Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 232/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 270/2016 de 29 de Marzo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Rollo de apelación nº 270/2016
Parte apelante: Anselmo
Parte apelada: DEPARTAMENT D'INTERIOR
S E N T E N C I A Nº 232/2017
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. EDUARDO BARRACHINA JUAN
MAGISTRADOS
Dª MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ
D. JOAQUÍN BORRELL MESTRE
En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de marzo de dos mil diecisiete
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE
JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba
reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente recurso
de apelación, interpuesto por D Anselmo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª.MARTA
PRADERA RIVERO, y asistido por la Letrada Dª. Ruth Pazos Jiménez contra la sentencia nº137/16 de fecha
13/4/16, recaída en el Procedimiento Abreviado, nº 67/15 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 11
de Barcelona , al que se opone DEPARTAMENT D'INTERIOR, representado y defendido por la LETRADA
DE LA GENERALITAT Dª Mª Jesús Falcón Pérez.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. la Ilma. Sra. Doña MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ, quien expresa el
parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 13/04/2016 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 11 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado seguido con el número 67/2015, dictó sentencia desestimatoria del recurso interpuesto contra Resolución de fecha 30/12/14 del Conseller del Departament d'Interior. Sanción. Con expresa imposición de costas.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.



TERCERO.- Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 20 de marzo de 2017.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Por la representación de D. Anselmo , subinspector del CME-Policia de la Generalitat de Catalunya, formula recurso de apelación contra la sentencia núm. 137/2016, de 13 de abril , dictada por el Juzgado C-A núm. 11 de Barcelona, en los autos de procedimiento abreviado núm. 67/2015, que desestima el recurso contencioso- administrativo interpuesto por el hoy apelante contra la Resolucion de fecha 30.12.2014 del Conseller del Departament d'Interior de la Generalitat de Catalunya, por la que se imponía al recurrente la sanción de un año y un día de suspensión de funciones con pérdida de retribuciones correspondientes, por la comisión de una falta disciplinaria muy grave. Con costas limitadas a 300 euros.



SEGUNDO. - La parte apelante expone como argumentos de ataque a la sentencia de instancia: 1.- Vulneración del artículo 24 CE . Tutela judicial efectiva. La sentencia de instancia determina que la declaración del Sr. Pio no era una prueba necesaria y, por tanto, considera que la denegación en fase disciplinaria no habría de suponer la nulidad del procedimiento administrativo. Esto es erróneo. No hubo ningún pronunciamiento sobre la prueba solicitada y se vulneró una de las garantías principales que ha de regir el procedimiento disciplinario sancionador como es el del derecho de defensa. No se esgrimió ninguna motivación, ni tan solo sucinta, de la denegación, y, en segundo lugar, porque se considera que esta prueba, al contrario de lo que determina la sentencia apelada, era imprescindible a la hora de determinar si la Sra.

Elsa . y el Sr. Pio . ya tenían previamente información sobre los hechos de la CALLE000 . Ya que si la destinataria ya disponía de información no se hubiera procedido a dar ningún dato nuevo y no se podría aplicar el tipo de vulneración del secreto profesional ni del incumplimiento del deber de reserva profesional.

2.- Respecto a las transcripciones telefónica de las conversaciones no fueron realizadas por el procedimiento contenido en la sentencia y que ha servido para declarar su validez. Las transcripciones se realizaron por la División de Asuntos Internos y concretamente por el agente NUM000 que es quien firma todas las actas (folios 12 y ss). En fase de prueba durante el expediente disciplinario se solicitó certificado judicial de las llamadas, y lo que se limitó a aportar la instrucción es las trascripciones que ya teníamos con el sello del Secretario Judicial, que demuestran que el contenido documental es el mismo que consta en las actuaciones, pero no acreditan que se corresponden con las intervenciones telefónicas originales, ya que no consta Diligencia en la que el Secretario Judicial certifique que las transcripciones son literales e idénticas a los archivos de audio que contenían las intervenciones telefónicas.

3.- La sentencia incurre en incongruencia omisiva. La sentencia de instancia reconoce que la información no era secreta en los términos establecidos y protegidos por el Código Penal ( artículo 197 CP ) en las DP 2266/2014. Aun así, no se entra a valorar todos los aspectos respecto a la tipicidad de la conducta y se limita a decir que la actuación del agente fue antijurídica. La información no era secreta y no se obstaculizó la investigación policial o el procedimiento penal abierto. No se debió aplicar el tipo penal previsto en el artículo 68.1 m) de la Ley 10/1994 , por no existir secreto profesional en relación a este tipo de información. No se cumple el elemento de tipo infractor porque no estamos ante información secreta ya que comentó el hecho del robo de la CALLE000 con su mujer y en casa.

Por otra parte, hay que decir que el apelante se interesó por unos hechos ocurridos en la CALLE000 por ser unos hechos que tuvieron lugar a unos 50 m de donde tiene su domicilio particular, por si tenían relación con unos hechos que habían pasado anteriormente en el bloque de pisos que vivía su suegra y también por una cuestión profesional; ya que el tipo de delito que se había cometido, robo con fuerza en el interior de un domicilio, era de interés el modo en el que ocurrió ya que el distrito del cual es jefe de seguridad ciudadana es un tipo de delito que se da de forma habitual ya que el distrito de DIRECCION000 es aquel en el que se producen más robos con fuerza en el interior de domicilio de toda la ciudad de Barcelona y, además, dentro de las tareas de un Jefe de unidad es la de estudiar el modus operandi y los hechos delictivos que pudieran afectar a su distrito para tomar acciones delictivas en el mismo distrito. Bajo ningún concepto el recurrente habló con su mujer sabiendo que ésta era la abogada de uno de los detenidos. No se dio cuenta de esta circunstancia hasta que fue llamado ante la División de Asuntos Internos para declarar.

4.- Vulneración del principio de igualdad. Los casos aportados por esa parte tienen un sustrato idéntico, sobre todo el del expediente núm. NUM001 , por cuanto se pretende un tratamiento equiparable en cuanto a la conducta.

Suplica el dictado de una sentencia por parte de esta Sala y Sección en cuanto a la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de una nueva sentencia por la que se declare la nulidad de la Resolución impugnada de 30.12.2014 y , se dicte una nueva por la que se absuelva al recurrente de toda responsabilidad disciplinaria, con el reintegro del sueldo dejado de percibir y todas aquellas consecuencias administrativas que este pronunciamiento comporte junto con los intereses que le correspondan. De forma subsidiaria, y, en el caso de no estimar la anterior pretensión, se solicita que se califique la conducta, como susceptible de ser una falta tipificada como grave del artículo 69 g) de la Ley 10/1994 ' L'incompliment del deure de reserva profesional pel que fa als assumptes coneguts per raó de les funcions encomanades '.



TERCERO. - Por la Abogada de la Generalitat de Catalunya se presenta escrito de oposición del recurso de apelación interpuesto de contrario y expone: 1.- La prueba no era relevante como se mantiene por la sentencia de instancia -FJ2º- ya que en ningún caso, el contenido de la misma hubiera hecho cambiar el sentido de la resolución. El Juez analiza la conducta del Subinspector el 7.5.2014 y mantiene que la transmisión de esa información a su esposa y abogada, a quien se interceptó su comunicación con el Sr. Pio . a las 18.50 h, a quien le habría transmitido los datos policiales facilitados por su marido, además de asistir como abogada a otro detenido al que también el Subinspector habría consultado los datos policiales. Se analiza por la sentencia toda la prueba existente y se concluye que si bien es cierto que no existe una prueba directa de la transmisión de la información existe 'prueba indiciaria' con todos los requisitos que se exigen. Era una prueba inútil. Estamos ante un tema de valoración de prueba y la misma en ningún caso puede considerarse arbitraria.

2.- Las transcripciones telefónicas de las conversaciones no son nulas y no se vulnera el derecho de defensa por el hecho de que no se hayan transcrito por el Letrado de la Administración de Justicia. La recurrente podía haber impugnado la validez de las conversaciones, pero como dice el Magistrado, no lo ha hecho. Como se dijo en la instancia, las conversaciones registradas sí que están dotadas de mecanismos de seguridad, a diferencia de lo que manifiesta la actora. No existe ninguna prueba, ni ningún indicio de ninguna irregularidad de las indicadas transcripciones.

3.- No hay incongruencia omisiva en la sentencia. La sentencia analiza todas las cuestiones y, además, no es exigible un análisis de todas las alegaciones efectuadas, si del razonamiento de la sentencia se deduce una respuesta concreta a todas las pretensiones articuladas. Estamos, como ya se dice en la sentencia ante la protección de bienes jurídicos distintos. En el presente expediente, está claro que las DP habían sido declaradas secretas y por ende también las policiales, lo que añade un plus a la más elemental obligación de reserva profesional de cualquier policía, desvalor que aumenta por su condición de subinspector, que además ha transmitido la información a la abogada que asiste a uno de los detenidos (reconocido por el propio Subinspector). No es cierto tampoco que la sentencia no se pronuncie sobre la intencionalidad/culpabilidad del autor.

4.- El recurrente alega que los expedientes aportados son plenamente equiparables al caso que nos ocupa, pero esta cuestión se trata en la sentencia en el FJ 5º. Así se atiende a la situación del actor no solo a su categoría profesional, sino a la información consultada, que en este caso se enmarca en un delito grave en el que su esposa es la abogada de uno de los detenidos, lo que no puede ser desconocido por el actor, además de una extensión que supera las consultas con una finalidad puntual contenida en las 3 resoluciones aportadas en el acto del juicio. La calificación como conducta muy grave es correcta ya que ha existido comunicación referida a la calificación policial de los hechos, a la identidad de los delincuentes, su número, actuaciones de búsqueda e intenciones de los mismos. No existe un término de comparación válido porque las circunstancias son diferentes.



CUARTO. - Sin ánimo de ser reiterativos por ser ya muy consolidado por todos los Tribunales Superiores de Justicia, conviene recordar, una vez más, en el ámbito de este recurso, que: a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

b) En el recurso de apelación el Tribunal ' ad quem ' goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

c) Por otro lado el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo, la facultad revisora por el Tribunal 'ad quem' de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal 'ad quem' podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

Por lo que se refiere a la alegación de error en la valoración de la prueba que se realiza por la parte apelante hay que decir que las normas jurídicas sobre la apreciación de la prueba que rigen el proceso contencioso administrativo son las mismas que rigen el proceso civil; se admite el principio de la prueba libre, pero con las excepciones en las que nuestra legislación sigue el principio de la prueba legal, si bien hay que precisar que en estos supuestos el Tribunal Supremo va atenuando el principio recogido en la legislación procesal civil a través de una jurisprudencia progresiva.

En todo caso cualquiera que sea el valor preferente que a alguna de las pruebas deba concedérsele, esta no puede llegar al extremo de considerarse en su individual contemplación como provista de forma vinculante para el órgano decisor, pues éste se encuentra dotado de una facultad de apreciación o libertad de juicio solamente limitada por las reglas de la sana crítica ( STS de 6 de octubre de 1989 ).

La prueba practicada ante el Juez de instancia valorada conjuntamente y con el contenido del expediente administrativo ha de ser la base de su convicción para dictar la sentencia pues las normas sobre valoración de la prueba admiten un amplio margen de discrecionalidad ya que la apreciación es, en principio, libre aunque siempre sujeta a las reglas de la lógica y por ello sólo en el caso de que incurra el Juzgador en errores notorios podrán ser revisadas en apelación.

Concretamente en las pruebas testifical y documental privada domina el principio de la prueba libre de tal forma que una vez practicadas de acuerdo con las prescripciones legales, han de ser valoradas por el juzgador, ya que la ley permite que a través de ella se forme libremente convencimiento ( STS 3 de mayo de 1990 ). Y sólo excepcionalmente puede admitirse su revisión cuando se afecta al derecho de tutela judicial efectiva por incurrir aquel en error patente, arbitrariedad o irracionalidad o bien cuando contradiga las reglas de la sana crítica, que, si bien no están catalogadas, ni son susceptibles de tal enunciación, sin embargo, se entienden violadas cuando se sigue un criterio contrario a los dictados de la lógica o del raciocinio humano.

En resumen, puede afirmarse que, si bien puede recurrirse la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de instancia, las pretensiones del recurrente sólo pueden prosperar cuando se acredite que en su apreciación la juez 'a quo' ha llegado a conclusiones absurdas o arbitrarias, bien por haberlas obtenido sin relación lógica aparente con los medios de prueba, bien por haber incurrido en manifiestas contradicciones u omisiones.



QUINTO. - En primer lugar, la parte apelante alega que se ha producido un supuesto de vulneración de las garantías de defensa que recoge el artículo 24 CE La sentencia de instancia trata esta cuestión en el FJ 2º 'DENEGACION DE PRUEBA' y expone las razones por las que no se podía considerar que la omisión sobre la misma en cuanto a su pronunciamiento no causó al actor indefensión alguna ni tampoco limitación o cercene de derecho alguno de defensa. Es necesaria una relevancia constitucional por la denegación de la prueba y aquí no concurre. No hay ninguna argumentación razonable de que las testificales hubieran modificado la resolución sancionadora en algún elemento. Y así se explica en el FJ 3º de la sentencia de instancia. La prueba testifical no era relevante y por tanto no hay vicio alguno.

En segundo lugar, y, dentro de este mismo pronunciamiento debemos analizar el tratamiento de las transcripciones de las conversaciones telefónicas. La sentencia de instancia también trata extensamente y adecuadamente , dicho sea de paso, esta cuestión puesto que la parte actora no impugnó su validez, sino que pretende que las mismas se certifiquen de otra manera distinta sin discutir las mismas. No hay reproche alguno a la sentencia. Las llamadas fueron registradas con el sistema SILTEC por Orden del Juzgado de Instrucción num. 29 de Barcelona, siendo que es un sistema que se caracteriza por ser una tecnología de intervención de teléfonos móviles de titularidad del Ministerio de Interior, sobradamente conocido por el subinspector. Ha sido ampliamente validado por la Jurisprudencia. La parte apelante pretende que esta formalidad sin ningún añadido más suponga viciar de nulidad las mismas sin haberse impugnado su validez en las actuaciones. No puede estimarse este motivo.



SEXTO. - La parte apelante mantiene que la sentencia de instancia incurre en incongruencia omisiva porque no trata determinadas cuestiones planteadas en las actuaciones.

Pues bien, los puntos sobre los que el apelante centra su reproche son relativos a las alegaciones o justificaciones sobre las consultas efectuadas en fecha de 7.5.2014 pero que no han sido acogidas por la sentencia de instancia al proceder a valorar todos los elementos de prueba. No ha de responder a cada punto miméticamente en la sentencia sino a aquellos que se corresponden con las pretensiones articuladas y los hechos que son controvertidos por cuanto de aquellos que se estimen probados son los que van a fundamentar la decisión adoptada. Las posibles causas o justificaciones que el actor alegó para hacer las consultas no son tributarias de una respuesta expresa por cuanto el Juez de instancia valora la prueba y considera que no han quedado acreditadas.

El Subinspector realizó el 7.5.2014 consultas en las bases de datos sobre personas investigadas en las DP 635/2014, declaradas secretas, consultas que no eran de su competencia profesional. Su mujer, abogada en ejercicio, tuvo conversaciones telefónicas con uno de los investigados , que fueron interceptadas y , además, asistió como abogada a uno de los detenidos, cuya ficha también había sido consultada por el Subinspector.

La sentencia de instancia considera acreditados los anteriores hechos y mantiene que los mismos por la situación y contexto en el que se producen son determinante de la comisión de una falta muy grave prevista en el artículo 68.1 m) de la Ley 10/1994 .

Asimismo, se trata la intencionalidad/culpabilidad del apelante.

No hay vicio alguno de incongruencia omisiva.

SEPTIMO. - Tampoco puede estimarse la pretensión de vulneración del principio de igualdad porque el Juez de instancia valora todos los elementos determinantes de la situación en la que se encuentra el apelante para determinar que la conducta lo fue en grado de muy grave y no grave.

En un extenso fundamento jurídico deduce que no eran términos validos de comparación por las razones que expone de forma clarificadora.

Se desestima el recurso.

OCTAVO. - Se imponen las costas del presente recurso a la parte apelante por desestimarse íntegramente la apelación, articulo 139.2 LJCA , si bien se limitan las mismas a la cantidad de 500 euros.

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACION NÚM. 270/2016 interpuesto por la representación de D. Anselmo , contra la sentencia núm. 137/2016, de 13 de abril , dictada por el Juzgado C-A núm. 11 de Barcelona, en los autos de procedimiento abreviado núm. 67/2015, que desestima el recurso contencioso- administrativo interpuesto por el hoy apelante contra la Resolución de fecha 30.12.2014 del Conseller del Departament d'Interior de la Generalitat de Catalunya, por la que se imponía al recurrente la sanción de un año y un día de suspensión de funciones con pérdida de retribuciones correspondientes, por la comisión de una falta disciplinaria muy grave. Con costas limitadas a 300 euros.

SE CONFIRMA LA SENTENCIA DE INSTANCIA.

CON COSTAS A LA PARTE APELANTE LIMITADAS A 500 EUROS.

Al amparo de lo establecido en los arts. 86 y demás concordantes de la LJCA , en su redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio y conforme establecen los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 (BOE de 6 de julio de 2016) y 22 de julio de 2016 (del que se ha dado la oportuna publicidad a través de la sede electrónica del Consejo General del Poder Judicial y de la Oficina de Prensa del Tribunal Supremo), se informa a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional por las partes legitimadas el cual deberá interponerse en el plazo máximo de TREINTA DÍAS a contar desde la notificación de la presente resolución o, en su caso, del auto de aclaración o integración de la misma, dictado al amparo del art. 267 de la LO 6/1985 , sin perjuicio de lo establecido en el art. 135 de la LEC .

De este recurso conocerá, si procede, el Tribunal Supremo cuando el recurso se fundare en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora ( art. 86.3 del LJCA ) o la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Adminstrativo de este Tribunal Superior, cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma ( art.

86.3 de la LJCA ).

En todo caso, el escrito de preparación, que se presentará ante la Sala de instancia, deberá ajustarse a los requisitos formales y sustantivos establecidos en los artículos 87 bis ; 88 y 89 (en especial apartado 2º de este último artículo) de la LJCA .

Si el conocimiento del recurso de casación fuera competencia del Tribunal Supremo el escrito de preparación deberá, además, ajustarse a lo establecido en los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 y de 22 de julio de 2016, dictados al amparo del art. 87 bis de la LJCA , en aquello que sea aplicable.

A tales efectos, se informa a las partes de que no es posible la presentación del escrito por medios telemáticos ante este Tribunal.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 28 de abril de 2.017, fecha en que ha sido firmada la sentencia por los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.