Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 232/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4286/2017 de 31 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00232/2018
Recurso de Apelación nº 4286-2017
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. y Sras.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARÍA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO
En la ciudad de A Coruña, a 31 de mayo de 2018.
En el recurso de apelación que con el nº 4286/2017 pende de resolución en esta Sala, interpuesto
por el Procurador D. José Martín Guimaraens Martínez, en nombre y representación de Pedra Estalada S.L.,
asistida del Letrado D. César Pérez Maldonado; contra la sentencia de fecha 11 de abril de 2017, del Juzgado
de lo Contencioso-administrativo nº 3 de A Coruña , dictada en autos de PO nº 122/2016. Es parte apelada
la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística, representada y dirigida por los Letrados de la Xunta
de Galicia.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de A Coruña se dictó con fecha 11 de abril de 2017 sentencia en procedimiento ordinario nº 122/2016, con la siguiente parte dispositiva: 'Desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el representante procesal de la sociedad mercantil Pedra Estalada, S.L., contra la resolución del Director de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística de 10 de febrero de 2016, que confirmó la de 10 de enero de 2012, en la que le ordenó a la sociedad mercantil San Fins Obras y Reformas, S.L., reponer a su estado originario el terreno en el que se construyeron tres viviendas unifamiliares, dentro de la zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo-terrestre, en el lugar de Xeixido, parroquia de Cánduas, en el municipio de Cabana de Bergantiños, que también confirmo.

Le impongo las costas a la parte actora vencida, hasta un máximo de 700 euros'.



SEGUNDO .- Por la representación de Pedra Estalada S.L., se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se dicte sentencia por la que revocando la sentencia impugnada, se declare la nulidad de las resoluciones de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística de 10 de enero de 2012 y 10 de febrero de 2016, impugnadas en la instancia; y subsidiariamente se revoque la sentencia de instancia en lo que hace referencia al derecho de ejecución e indemnización, en el supuesto de ordenarse la restitución de las cosas y la reposición a su estado anterior.



TERCERO.- El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron el Procurador D. José Martín Guimaraens Martínez, en nombre y representación de Pedra Estalada S.L., y la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística (Letrado de la Xunta de Galicia); por providencia se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 24 de mayo de 2018.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente.



SEGUNDO.- Fundamentación jurídica del recurso de apelación.

La parte apelante hace referencia a la vulneración de la imposibilidad de retroactividad de las disposiciones sancionadoras o restrictivas de derechos individuales. Indica que la sentencia no se pronuncia exhaustivamente sobre los motivos de nulidad de la demanda y solo refiere que precisaba de autorización sectorial de costas que no tiene el recurrente. Entiende que las licencias son conformes a la normativa aplicable cuando se otorgaron y cuando se ejecutaron las obras, en junio de 2006 y que entonces no le hacía falta la autorización de costas. Se remite al artículo 195.5 de la LOUGA y considera que se aplicaría el nuevo régimen en el plazo de 3 meses que es el legal para conceder la licencia. Que se trata de suelo urbano consolidado, terrenos exteriores a la servidumbre de costas y por eso no les hacía falta la autorización, de forma que al ser suelo urbano consolidado, ello es incompatible con la servidumbre de protección y todo ello se aprecia en los planos. Es en 2007 cuando se aprueba el deslinde pero ya no se le aplica -salvo a la solicitud de legalización de 2008, a la que sí es de aplicación-. Insiste en la irretroactividad y en que las obras se ajustan a las licencias.

Se ha prescindido totalmente del procedimiento legalmente establecido: no se tienen en cuenta los actos previos, anteriores, firmes, que son las licencias de 1 de junio de 2006. Se prescinde del procedimiento de ejecución de sentencia y además ha transcurrido el plazo para su ejecución -se refiere a la sentencia de este Tribunal nº 514/2010 , dictada en el PO 4253/2008 , que estima el recurso porque las licencias son válidas-.

No se ha acudido a un procedimiento para revisar esos actos válidos y el expediente sancionador NUM000 está caducado. Y la sentencia niega el derecho indemnizatorio y el incidente de ejecución y la parte apelante entiende que ha de garantizarse esa indemnización al amparo del artículo 108.3 LJCA .



TERCERO.- Fondo del recurso.

El acto objeto de recurso viene constituído por resolución de la APLU, de 10 de febrero de 2016, desestimatoria de recurso contra resolución de 10 de enero de 2012. Se trata de una orden de demolición en que se parte de actos anteriores firmes, en relación con tres licencias municipales otorgadas para tres viviendas unifamiliares, en tres fincas, que son suelo urbano consolidado en el PGOM de Cabana de Bergantiños. La delimitación de la servidumbre de protección fue aprobada por OM de 31 de octubre de 2006, BOE de 4 de junio de 2007, posterior al otorgamiento de las licencias, y por eso se incoa procedimiento sancionador. Como están fuera de la servidumbre de protección, entiende la parte apelante que no les hacía falta autorización y que no se incurre en la infracción del artículo 91.2.e) de la Ley de Costas . En sentencia de este Tribunal de 13 de mayo de 2010 se anula la sanción por tener licencia. No se ha promovido incidente de ejecución y refiere la parte apelante que el plazo es de 15 años, artículo 518 LEC . El nuevo procedimiento se incoa en 2006 y finaliza con la orden de restitución en 2012. Y ahora se tipifica en el artículo 92.2.j) de la Ley de Costas .

Realmente algunas de las cuestiones ahora planteadas ya fueron resueltas en sentencia de esta Sala y Sección. Así, en la STSJ, Contencioso sección 2 del 13 de mayo de 2010 (ROJ: STSJ GAL 7087/2010 - ECLI:ES:TSJGAL:2010:7087), Sentencia: 514/2010 -Recurso: 4253/2008 , interpuesto por SAN FINS OBRAS Y REFORMAS, S.L., contra desestimación presunta, por silencio administrativo de la C.P.T.O.P.T., del recurso de alzada formulado contra resolución del Delegado provincial de dicha consellería en A Coruña, de 28 de mayo de 2007, en que se acordó lo siguiente: '1º. Imponer a Promociones San Fins, S.L. en su condición de promotor de la construcción tres viviendas unifamiliares, en el lugar de Xeixido-Canduas, Concello de Cabana de Bergantiños, en la zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo-terrestre, sin la preceptiva autorización, una multa de -veinte mil novecientos treinta y seis euros y cuarenta y dos céntimos- 20.936,42 euros- resultante de aplicar el tipo del 25 por 100 del valor estimado de las obras. 2º. Ordenar a Promociones San Fins, S.L. que proceda a la restitución de las cosas y su reposición al estado anterior a la comisión de infracción. La orden de reposición solamente producirá efectos en el supuesto de que se dicte resolución de archivo o denegación total o parcial de la solicitud de legalización de las obras objeto de este expediente, instada por el promotor el día 30/01/2007 (expedientes nº NUM001 ; NUM002 ) en los concretos términos y alcance que establecerán dichas resoluciones'.

En la misma se decía lo siguiente: 'Para decidir el tema litigioso es preciso significar que tratándose la impugnada de resolución esencialmente sancionadora, los datos obrantes en autos y en el expediente revelan que las obras de que aquí se trata fueron realizadas previa obtención de licencias municipales otorgadas el 1 de junio de 2006, no habiéndose desvirtuado que tales otorgamientos se acomodan a lo previsto en el P.G.O.M. de 1999 respecto a servidumbre de protección, y ocurriendo que mediante O.M. de 31 de octubre de 2006 fue definitivamente aprobado un nuevo deslinde con la correspondiente incidencia sobre la servidumbre de protección. Sin mayor dilación cabe destacar que no consta, ni ha sido siquiera apuntada, laexistencia de impugnación alguna o solicitud de revisión de dichas licencias municipales, no siendo este proceso el ámbito adecuado para pronunciamientos sobre la mayor o menor acomodación a Derecho de tales licencias en relación con la normativa de protección de costas, cuando el otorgamiento de esas licencias no es el objeto de impugnación del presente recurso. Ahora bien, lo que sí cabedestacar es que no ha sido desvirtuado que las obras litigiosas estarían fuera de la servidumbre de protección si se atiende a las correspondientes determinaciones del P.G.O.M. de 1999, a las que en principio se acomodan las licencias municipales otorgadas y así, desde tal perspectiva y teniendo en cuenta lo indicado sobre falta de constancia de la impugnación de las licencias municipales, cabe considerar que la concurrente actuación de las diversas Administraciones competentes en el caso examinado generó una situación de incertidumbre, o al menos, de un relevante nivel de duda, suficiente para excluir el grado de culpabilidad exigible para la imposición de una sanción al particular aquí afectado. Por otro lado y en lo que atañe a la orden de restitución acordada en relación con lo previsto en el artículo 95 de la Ley 22/1988, de 28 de julio , la propia resolución impugnada la hace depender de la resultancia del expediente de legalización reconocidamente en tramitación, lo que revela la procedencia de que ese pronunciamiento de restitución debiera esperar a tal resultancia, siendo con ocasión de la decisión de dicho expediente de legalización donde habrá de adoptarse la definitiva conclusión al respecto, siendo por tanto de anular también el impugnado pronunciamiento de restauración pero anulación que responde única y exclusivamente al carácter prematuro de aquél según lo hasta aquí indicado'. Por consecuencia, fue estimado parcialmente el recurso contencioso- administrativo interpuesto por SAN FINS OBRAS Y REFORMAS, S.L. contra las resoluciones de la C.P.T.O.P.T. referenciadas y anuladas si bien el pronunciamiento sobre restitución se anula única y exclusivamente por el motivo de su carácter prematuro.

Y en la STSJ, Contencioso sección 2 del 16 de febrero de 2011 (ROJ: STSJ GAL 1391/2011 - ECLI:ES:TSJGAL:2011:1391) Sentencia: 148/2011 -Recurso: 4356/2010 , siendo la parte apelante SAN FINS OBRAS Y REFORMAS, S.L., en recurso de apelación contra la Sentencia núm. 93/10, de 8 de Abril , desestimatoria de recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta por el Sr. Director de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística de recurso de reposición contra resoluciones de 6 de Mayo del 2008, por las que respectivamente se denegó la legalización de viviendas unifamiliares sitas en las parcelas a); b) y c) del lugar de Xeixido-Canduas-Cabana de Bergantiños (Coruña), al estar ubicadas en la zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo-terrestre.

En la misma se remite a la sentencia de fecha 13 de Octubre del 2003, del Tribunal Supremo , en que se dice que 'una vez incoado el Expediente de deslinde, la Administración del Estado ostenta las atribuciones necesarias para la efectividad del mismo y para ello precisamente se publica la nueva delimitación con carácter provisional tanto de la zona de dominio público marítimo-terrestre como de la zona de servidumbre de protección -por lo que ahora interesa-, con la finalidad de evitar cualquier actuación que puede impedir o dificultar la eficacia del expediente de deslinde incoado, de modo que..., no se pueda realizar dentro del perímetro provisionalmente señalado por la Administración del Estado como superficie de dominio público marítimo-terrestre obras sin la autorización de esta, que solo puede permitir aquellas que sean de emergencia para prevenir o reparar daños'. Así como al artículo 12,1 de la Ley 22/1988, de 28 de Julio, de Costas , conforme a la cual 'el deslinde se incoará de oficio o a petición de cualquier persona interesada y será aprobado por la Administración del Estado', sin perjuicio de que sus apartados 5 y 7 precisen que 'la providencia de incoación del expediente de deslinde implicará la suspensión del otorgamiento de concesiones y autorizaciones en el dominio público marítimo-terrestre y en su zona de servidumbre de protección, a cuyo efecto deberá publicarse acompañada de plano en que se delimite provisionalmente la superficie estimada de aquél y de esta. La resolución del expediente de deslinde llevará implícito el levantamiento de la suspensión', sin perjuicio de que 'no obstante, podrán realizarse, previa autorización de la Administración del Estado o por esta, obras de emergencia para prevenir o reparar daños'. Conforme al artículo 23,1 y 2 de dicha Ley , 'la servidumbre de protección recaerá sobre una zona de cien metros medida tierra adentro desde el límite interior de la ribera del mar' y 'la extensión de esta zona podrá ser ampliada por la Administración del Estado, de acuerdo con la de la Comunidad Autónoma y el Ayuntamiento correspondiente, hasta un máximo de otros cien metros, cuando sea necesario para asegurar la efectividad de la servidumbre, en atención a las peculiaridades del tramo de costa de que se trate'; y en el artículo 25 indica que en dicha 'zona de servidumbre de protección estarán prohibidos -entre otras-, las edificaciones destinadas a residencia o habitación'.

Sigue refiriendo que en base al artículo 196.1 y 4 de la LOUG, 'cuando los actos de edificación y uso del suelo y del subsuelo fuesen realizados en terrenos de dominio público, se exigirá también licencia municipal, sin perjuicio de las autorizaciones o concesiones que sea pertinente otorgar por parte de la organización jurídico-pública titular del dominio público. La falta de autorización o concesión demanial o su denegación impedirá alparticular obtener la licencia y al órgano competente otorgarla', sin perjuicio de que 'no podrá concederse licencia sin que se acredite el otorgamiento de la autorización de la Comunidad Autónoma cuando fuere procedente de acuerdo con lo dispuesto en la presente Ley'. Y continúa refiriendo que en las parcelas objeto de autos donde se ubican las viviendas unifamiliares radican en la zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo-terrestre, al margen de que por la Administración local se otorgara licencia de obra, pese a su invalidez por el deslinde provisional, por lo que se concluye considerando que son ilegalizables, por lo que se desestima el recurso de apelación.

El objeto del presente recurso lo constituye resolución de la APLU que acuerda la reposición a su estado originario del terreno en que se construyeron tres viviendas unifamiliares, con licencia, en zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo-terrestre, resolución que fue anulada por la sentencia de este Tribunal de 13 de mayo de 2010 al considerarse que no procedía la demolición porque había que resolver las peticiones de legalización, sentencia que es firme. Se deniegan las solicitudes de legalización, confirmado igualmente por sentencia de esta Sala. Y lo que se impugna en este momento es la orden de restitución del terreno a su estado primitivo. Por consecuencia, ha de compartirse, con la sentencia apelada, que hay una resolución previa que acuerda la demolición; no es una sanción; cuenta con licencia pero no con autorización autonómica y se considera la concurrencia de cosa juzgada, por lo que no se puede revisar. Y que es una resolución administrativa que se ejecuta y no una ejecución de sentencia, por lo que solo confirmamos la legalidad del acto recurrido, de forma que tratándose de la ejecución de un acto administrativo, no procede el planteamiento de un incidente de inejecución. Ello, a su vez, ha de ponerse en relación con la pretensión de indemnización, ligada a la concesión de las licencias, competencia municipal, y la APLU no fue parte en aquel procedimiento, de forma que el presente pronunciamiento no impide la posibilidad de que se promueva la correspondiente petición de indemnización, pero no en el presente recurso. Precisamente la sentencia arriba citada, estima parcialmente el recurso y anula los actos pero solo se anula el pronunciamiento de restitución por su carácter prematuro, siendo una sentencia firme puesto que fue dictado auto de inadmisión por el Tribunal Supremo. La APLU deniega las solicitudes de legalización porque lo prohíbe el artículo 25.1 de la ley, y en el recurso dictado en autos de PO 57/2009, se dictó por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de A Coruña, y la sentencia de este Tribunal a que antes se hizo referencia, de 16 de febrero de 2011 , sentencia 148/2011 , desestima el recurso de apelación y es firme. Por eso ahora requiere la APLU a la demandante para que proceda a la demolición, dado que la misma dependía de que se pudiera legalizar y por la APLU ya se consideró que no procedía, por lo que se procede a su ejecución, sin que proceda en el presente procedimiento la fijación de la indemnización interesada. En el mismo sentido, el técnico de la Administración manifiesta que las licencias no respetan la Ley de Costas y las edificaciones quedan fuera de la línea, fuera del dominio público pero invaden la zona de protección, dentro de la zona de servidumbre. Por consecuencia de lo expuesto, las licencias no son el objeto del recurso; la cuestión referente a la normativa aplicable -en relación a sus alegaciones sobre la irretroactividad-, ya ha sido tratada en sentencia firme; al margen de la licencia, precisaba de la correspondiente autorización sectorial; y aquí tan solo se trata de la consecuente orden de demolición; por lo que procede la desestimación del recurso de apelación.



CUARTO.- Costas procesales.

Procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso al ser desestimado ( artículo 139 de la LJCA ), dentro del límite de 1.000 euros.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Martín Guimaraens Martínez, en nombre y representación de Pedra Estalada S.L.; contra la sentencia de fecha 11 de abril de 2017, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de A Coruña , dictada en autos de PO nº 122/2016.

2) Hacer imposición del pago de las costas procesales a la parte apelante dentro del límite de 1.000 euros.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.