Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 232/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 423/2017 de 12 de Abril de 2019

Encabezamiento

APELACIÓN 423/17
SENTENCIA N.º 232
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Ilmo. Sres.:
D. Carlos Altarriba Cano
Dª Desamparados Iruela Jiménez
Dª Estrella Blanes Rodriguez
Dª Lucia Déborah Padilla Ramos
En Valencia, a 12 de abril del año 2019.
Visto el recurso de apelación nº 423/17 interpuesto por el procurador de los tribunales Dº Purificación
Higuera Lujan, en nombre y representación de Darío , asistido por el letrado D. Antonio Prats Albentosa,
contra la Sentencia nº 329/17, de 26 de junio, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 612/15,
tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Elche , sobre restauración de la legalidad.
Ha comparecido como apelado el Excmo. Ayuntamiento de Elche, representado por el procurador D. María
Gisbert Rueda y defendido por el letrado del servicio jurídico del Ayuntamiento.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso- administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha, cuyo fallo desestimaba la pretensión del actor.



SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por las representaciones mencionadas, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.



TERCERO.- La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 3, teniendo así lugar.

En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades referentes al procedimiento.

Ha sido el ponente para este trámite el Ilmo. Magistrado Dº Carlos Altarriba Cano, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia en cuestión, desestima el recurso contencioso administrativo planteado contra una resolución de 1.º de septiembre del 2015, por la que se desestima el recurso de reposición, interpuesto por la parte actora contra otra sancionadora, por la que se le impone una multa de 55.054'62 €, por la realización de las siguientes obras: ' reforma y ampliación de una construcción existente. Con una ampliación de 45 m² y un porche de 67,50 m². Construcción de la barbacoa de 8,90 m². Construcción de un vallado todo el perímetro de la finca y excavación y vertido de tierras, (mil m³) .

La sentencia mencionada tanto lo que se refiere las mediciones y valoración de las obras realizadas; como respecto del autoría de los hechos, entiende que están suficientemente evidenciadas por los informes elaborados por los inspectores municipales y los técnicos municipales en quienes concurre la condición de agente de autoridad.

Por otra parte, y en lo que se refiere a la antigüedad a las obras, pone de manifiesto la sentencia recurrida, que ' tal extremo habría de haberse alegado y discutido en el procedimiento de restauración de la legalidad urbanística, previo al que dio origen al procedimiento sancionador, cuya resolución se recurre y ajeno al objeto del presente recurso '

SEGUNDO.- La actora después de establecer los antecedentes; describir los hechos de la demanda; comentar los informes periciales aportados con la demanda y explicitar los contenidos de la sentencia apelada, pone de manifiesto que la sanción debe relacionarse con la antigüedad de las obras pues muchas de las que se le imputan, no fueran realizadas por él, sino por la persona que le vendió la finca. En este sentido pone de manifiesto que: 'Tampoco es de recibo que se declare que la antigüedad de las obras se debió discutir el procedimiento de restauración de la legalidad y no en el sancionador, pues es el expediente sancionador donde se ha discutido su antigüedad, tanto por mi representado como por los técnicos municipales. Es precisamente en dicho expediente sancionador donde se examina dicha cuestión, pues la valoración de las construcciones constituye la base para hallar la sanción impuesta al actor; se rechaza examinar la cuestión del antigüedad de las obras en el recurso, sin ofrecer ningún argumento jurídico que ampare esta decisión .' Más adelante e insistiendo sobre estos mismos conceptos pone de manifiesto o que, ' las obras no las ejecutó mi mandante sino que las ejecutó el anterior propietario ' Nos dice que ' la técnico municipal ..., reconoce que en el año 2009, antes de que la actora adquiriera la finca, ya estaban ejecutadas algunas de las construcciones cuya autoría se le atribuyó por los técnicos a mis mandantes, a pesar de que esta parte lo ha puesto de manifiesto, tanto en vía administrativa, como en vía jurisdiccional, se ha desconocido por completo este hecho, que es trascendental, pues la desproporcionada sanción impuesta al actor tiene su base en una valoración de todas las construcciones existentes en la finca, tanto las que ejecutó el actor, como las existentes en las parcelas el momento de su adquisición ' Termina diciendo que, no se debían poner las costas en la instancia, puesto que las pretensiones que articulado no son temerarias y están fundadas en derecho.



TERCERO. - Lo primero que debe ponerse de manifiesto, desde un punto de vista sustantivo, es el conjunto normativo que determina la apertura del procedimiento sancionador, una vez publicada de 16/2005, de 30 de diciembre, completada con el reglamento para su aplicación aprobado por decreto 67/2006, de 19 de mayo.

En este sentido el preceptos determinante es el artículo 243 de la ley citada, completado con los artículos 536, 537 y 538 del reglamento mencionado, especialmente de la letra de 'd' de este último del que claramente se desprende que, sólo cuando esté terminado el procedimiento de restauración de la legalidad urbanística, puede ser incoado el procedimiento sancionador, ' por la infracción que se hubiere cometido ' Esto indica que, los elementos objetivos y subjetivos de la infracción han quedado prefigurados y predeterminados en el procedimiento de restauración de la legalidad; pues es ese procedimiento el que determina el sujeto pasivo que debe soportar la restauración, que es precisamente el sujeto al que se le ha hecho el requerimiento de legalización; así como los elementos objetivos del mismo, que vienen integrados por el conjunto de elementos que deben ser objeto de restauración. Estos elementos son determinantes y constituyen el referente sobre el que se materializa el acuerdo sancionador. En el supuesto de autos, el decreto de restauración de la legalidad, tanto en el aspecto subjetivo, (el actor en tanto que sujeto requerido), como objetivo, (reforma y ampliación de una construcción existente; construcción de una barbacoa; construcción de un vallado nuevo; excavación y vertidos de tierra), ha quedado consentido, de manera que sus datos no pueden discutirse ahora en el procedimiento sancionador.

Pero además, no existe la más mínima prueba de lo que afirma el actor. Efectivamente su título adquisitivo de compra no demuestra absolutamente nada, salvo una segregación de parcelas de 21 áreas y 12 centiáreas, en un suelo 'rústico', que merece la clasificación según el vigente plan General de 1998 de no urbanizable de especial protección, (montes y áreas forestales, clave 62).

Por otra parte, según se deriva de diversos informes que obran las actuaciones lo que se sanciona, por haberse declarado ilegal es ' la reforma y ampliación de una construcción existente, al objeto de destinarla a uso residencial, cuya superficie inicial era de 25 m². Dicha ampliación costa de un cuerpo rectangular cerrado, que tiene una superficie de 45 m², y un porche situado en la fachada principal, orientada al sur, que tiene una superficie de 67 m² ..., Estas obras se encontraban en fase de realización, al 95 por cien de necesario para su acabado '.

En consecuencia, de este conjunto de elementos, tal como lo hace la sentencia de instancia, la administración, ya ha considerado la existencia de una elemento constructivo previo, que no tenía carácter residencial, de 25 m², no siendo esta construcción, desde luego, ni la que es objeto de restauración, ni la que determina la imposición de la multa objeto de estas actuaciones.



CUARTO.- El artículo 245 de la ley 5/2014 de 31 de julio , señala que ' son infracciones urbanísticas las acciones u omisiones tipificadas de sancionadas en esta ley '; regulándose en el artículo siguiente la clasificación de las infracciones urbanísticas.

Está claro, tal y como afirma la administración en el acuerdo que se recurre que, de acuerdo con estos preceptos, los hechos deben ser calificados como una infracción urbanística muy grave, definida en el apartado segundo del artículo 246, que recoge aquel conjunto de ' acciones y omisiones tipificadas en esta ley que constituyen incumplimiento de las normas urbanísticas relativas al uso del suelo y construcción que afecten a zonas verdes, espacios libres, dotaciones, equipamientos o al suelo no urbanizable protegido ' Por otra parte el artículo 260 de la ley, que regula las actuaciones ilegales en suelos protegidos, dispone que ' se sancionará con multa de ciento al 200% del Valor de las obras ilegales ejecutadas a quienes realicen en terrenos destinados por el planeamiento zonas verdes, espacios libres, dotaciones equipamientos, o el suelo urbanizable protegido, obras, instalaciones o acciones que incumplan las normas relativas al uso y edificación. El importe de la multa no será inferior a los 3000 €' La cuestión subsiguiente consiste en determinar la valoración de las obras a los efectos de fijar la multa que debe ser impuesta y con esto, determinar la proporcionalidad de la sanción que se impone al sujeto pasivo.

Ciertamente en los informes municipales se establece una cuantificación, bastante aproximativa de la realidad de las obras; pero lo cierto es que, es el informe pericial practicado en los autos es el que establece un presupuesto de ejecución más determinado y concreto, que explícita tanto el código de ejecución; como la denominación de cada uno de los elementos del presupuesto; la medición y el precio que se corresponde; distinguiendo a estos efectos entre los diversos elementos constructivos y en concreto los siguientes: valoración de las construcciones preexistentes ; valoración de la ampliación de la construcción preexistente; valoración de la reforma de la construcción total; valoración del porche, la solera y el pavimento inicial; valoración de techado y del porche; valoración de la barbacoa; valoración de la vallado; explanación de la parcela.

En este sentido la sala entiende que, por su mayor concreción, resulta más explicitado el informe pericial obrante los autos y en consecuencia, debe entenderse que el presupuesto de ejecución material para la realización y ejecución de la obra ilegal debe ser el de 32.999'28.

En este sentido, de acuerdo con las normas transcritas, el importe mínimo de la sanción deberá ser el presupuesto de ejecución material y el máximo, el de 65.998,56, (dos veces 32.999'28); por lo que aplicando a aquella cantidad, (presupuesto de ejecución material), el porcentaje de 120 por cien, (lo que la sala considera suficiente), ya que no concurre ninguna circunstancia agravante de la responsabilidad administrativa; determina una multa de 39.599 euros.

Esta estimación parcial, determina que proceda también la modificación de las costas causadas en la instancia, revisando la sentencia impuesta y acordando su no imposición.



QUINTO.- Todo ello determina la parcial estimación del recurso; sin hacer expresa imposición de costas, dado el contenido del artº 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ;

Fallo

Que en relación con el Recurso de Apelación nº 423/17 interpuesto por el procurador de los tribunales Dº Purificación Higuera Lujan, en nombre y representación de Darío , asistido por el letrado D. Antonio Prats Albentosa, contra la Sentencia nº 329/17, de 26 de junio, dictada en el Recurso Contencioso- Administrativo nº 612/15, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Elche , sobre restauración de la legalidad, debemos hacer los siguientes pronunciamientos: a).-Estimar parcialmente el recurso de Apelación formulado.

b).- Revocar en lo necesario a la sentencia dictada.

c).- Entrando a conocer sobre el fondo de la cuestión debatida, estimar el recurso contencioso administrativo planteado contra una resolución de 1.º de septiembre del 2015, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por la parte actora contra otra sancionadora, por la que se le impone una multa de 55.054'62,00 €, por la realización de obras ilegales, que reducimos a la multa de 39.599 €; estimando en consecuencia, también el recurso en lo que se refiere a las costas de la primera instancia, cuya imposición se deja sin efecto d).- Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, a su tiempo, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. magistrado ponente, D . Carlos Altarriba Cano , estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como letrada de la administración de justicia, certifico.