Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 232/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 550/2019 de 11 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 550/2019
SENTENCIA NÚMERO 232/2019
ILMOS./AS. SRES./AS.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS/AS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
D.ª PAULA PLATAS GARCÍA
En la Villa de Bilbao, a once de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco,
compuesta por los/as Ilmos./as. Sres./as. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el
recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 12 de febrero de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso-
administrativo n.º 1 de VITORIA - GASTEIZ en el recurso contencioso-administrativo número 177/2016, en
el que se impugna el Acuerdo de 18-03-2016 del Concejal Delegado del Departamento de Urbanismo del
Ayuntamiento de Vitoria que aprobó la certificación final de las obras de rehabilitación energética y ampliación
del Palacio de Congresos Europa de Vitoria-Gasteiz e incoó expediente de imposición de penalidades.
Son parte:
- APELANTE : LURGOIEN S.A., representada por la procuradora D.ª SOLEDAD CARRANCEJA DÍEZ y dirigida por
la letrada D.ª NEREA ARANA SAN VICENTE.
- APELADO : El AYUNTAMIENTO DE VITORIA-GASTEIZ, representado por el procurador D. GERMÁN ORS SIMÓN
y dirigido por letrado/a de la ASESORÍA JURÍDICA DEL AYUNTAMIENTO DE VITORIA-GASTEIZ.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por LURGOIEN S.A recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia.



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a la otra parte para que en el plazo de quince días pudiera formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 27 de junio de 2019, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación se ha presentado contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Vitoria en el procedimiento ordinario 177/2016, que desestimó el recurso interpuesto por Lurgoien S.A. contra el Acuerdo de 18-03-2016 del Concejal Delegado del Departamento de Urbanismo del Ayuntamiento de Vitoria que aprobó la certificación final de las obras de rehabilitación energética y ampliación del Palacio de Congresos Europa de Vitoria-Gasteiz e incoó expediente de imposición de penalidades.

La recurrente solicitó en demanda la declaración de nulidad del Acuerdo recurrido y el abono de los conceptos desglosados en el suplico de ese escrito (antecedente de hecho 4º de la sentencia apelada).

En el trámite de conclusiones la recurrente, sin alterar las causas de pedir y conceptos reclamados ajustó la cuantía de estas a la adenda al informe pericial de esa parte, presentada el 13-06-2017.

En el fundamento 13º se exponen en cuadros comparativos las peticiones deducidas por la recurrente en los escritos de demanda y conclusiones (folios 40, vuelto, y 41 del Rollo de apelación).

El Acuerdo municipal recurrido había aprobado la certificación final de las mencionadas obras: 378.889, 31 más el 21 % en concepto de IVA, en total 458.456, 07 y, a su vez, desestimó las alegaciones presentadas por la recurrente a la medición general realizada por la Dirección Facultativa.

Las actuaciones previas a ese Acuerdo pueden resumirse en las siguientes: Extendida el acta de recepción de las obras el 13-11-2015, la Dirección Facultativa (IDOM) emitió la certificación final de las obras con fecha 13-01-2016.

La contratista presentó alegaciones a la antedicha certificación con fecha 24-02-2016 (folios 308-322 del expediente) fundando su disconformidad en los siguientes motivos: - -En la medición no se recogen de forma precisa los trabajos ejecutados.

- -Algunos de los trabajos recogidos no se valoran si bien parecen darse por ejecutados.

- -Se dejan fuera de la medición otros costes, fundamentalmente derivados del alargamiento del plazo de ejecución y de imposición a la empresa de paradas y consiguientes aceleraciones en el ritmo de trabajo, para adecuar los trabajos a la conveniencia de ese Ayuntamiento.

A esas alegaciones de disconformidad con la certificación final de las obras, contestó IDOM el 3-03-2016 (folio 339 del expediente) en estos términos: a) La certificación final de las obras se había realizado sobre la base de la documentación aportada en el Proyecto de ejecución por la redactora de ese Proyecto, Sra. Justa , según encargo de la empresa adjudicataria.

b) Se había actualizado convenientemente 'de común acuerdo con la empresa contratista Lurgoien y el Ayuntamiento'; acorde a la realidad de la obra ejecutada.

c) En relación con el escrito de febrero de 2016, la disconformidad de la contratista se aduce de forma general, sin realizar ninguna anotación a partidas concretas, por lo que no es posible contra argumentar su procedencia o improcedencia.

d) Se mantiene la certificación final emitida que es 'un reflejo de los trabajos ejecutados e incorpora tanto las partidas como las mediciones reales'.



SEGUNDO.- El apelado, Ayuntamiento de Vitoria, opone con carácter previo que el recurso de apelación es una reproducción (textualmente, 'tiende a reproducir¿.') de los argumentos expuestos en la demanda.

No es así, sino que desestimados los motivos en que se ha fundado el recurso contencioso se reiteran, como es lógico, en esta segunda instancia pero no con abstracción de los fundamentos de la sentencia apelada sino en oposición a estos, no en vano se discute tanto la valoración que ha hecho la sentencia de las pruebas practicadas respecto al alcance de las obras ejecutadas, como sus valoraciones jurídicas, sacadas o no de esa valoración técnico-arquitectónica o edificatoria, sobre las distintas pretensiones articuladas por la recurrente, tal como veremos al examinar las cuestiones también controvertidas en la apelación.



TERCERO.- La valoración que hace la sentencia apelada sobre las pruebas practicadas, en particular, sobre las periciales propuestas por las partes , mejor dicho, el examen de esa valoración requiere unas consideraciones previas sobre la naturaleza y reglas de valoración de dichas pruebas.

A propuesta de la demandante se practicó la pericial consistente en el informe del Arquitecto Sr. Roque de fecha 23-01-2017 presentado con el escrito de demanda y su adenda de 13-06-2017 aportada en el acto de exposición a presencia judicial y con intervención de los litigantes.

La misma parte propuso testificales y designación de perito judicial mediante escrito- posterior a demanda -de 18-04-2019- y dichas pruebas fueron inadmitidas por auto de 26-04-2017 (folios 736-737) que no fue recurrido en reposición, en razón a la extemporaneidad de dichas propuestas. Por lo tanto, no se equivoca la sentencia de instancia cuando dice que no se propuso prueba pericial conforme a los artículos 339 y 341 de la LEC; cuestión distinta es que esa circunstancia deba ponderarse en sentido desfavorable para la demandante, ya que todos los informes periciales han de ser valorados según las reglas de la sana crítica ( artículo 348 LEC) sin perjuicio de la incidencia que pueda tener, a los efectos, la tacha del perito de parte ( artículos 343.1 y 344.2 de la misma Ley procesal).

El demandado, por su parte, anunció en el escrito de contestación a demanda el informe del equipo técnico municipal adscripto a la obra, adjuntando a dicho escrito un avance (parcial) de dicho informe firmado por el Arquitecto municipal Sr. Sixto .

El auto dictado el 26-04-2017 (folios 755-756) acordó la admisión del informe aportada por la demandada post contestación a la demanda, firmado por uno de los miembros del equipo técnico municipal, a saber, la Sra.

Palmira , e inadmitió la declaración como testigo-perito de la antedicha y del Sr. Sixto , y de otros propuestos con el mismo carácter.

Así, la demandante no tuvo la oportunidad de contradecir el informe firmado por la Arquitecta Técnica municipal, Sra. Palmira , mejor dicho, de solicitar de esa Técnico las aclaraciones o explicaciones que considerara pertinentes conforme al artículo 347.1 de la LEC, ya que su Perito Arquitecto si pudo criticar y criticó aquel dictamen en la comparecencia para la aclaración y explicación del propio.

Además, no es solo que la demandante se hubiese opuesto en el escrito de 18-04-2017 a la admisión del informe firmado por la mencionada Técnica del Ayuntamiento de Vitoria, sino que no recurrió el auto que no admitió la solicitud o solicitudes de comparecencia de la Sra. Palmira para contestar como perito o testigo- perito a las preguntas o aclaraciones de las partes. Y tampoco en el recurso de apelación ha solicitado su recibimiento a prueba para la práctica de las que considera indebidamente inadmitidas y/o practicadas en la instancia, conforme al artículo 85.3 de la Ley Jurisdiccional.

Por lo tanto, este Tribunal no puede hacer ningún juicio sobre la inadmisión de la comparecencia de la Sra.

Palmira bien como perito bien como testigo-perito con el objeto propio de esos medios de prueba y, si únicamente, sobre el carácter de esa prueba, evidentemente de informe pericial de parte ( artículos 265.1.4ª, 336 y concordantes de la LEC) a efectos de su valoración conforme al artículo 348 de esa Ley, y no como documento público ex artículo 317 de la LEC con la fuerza probatoria predicada por el artículo 319.1 de la misma.

Los informes emitidos por los funcionarios públicos en el procedimiento administrativo tienen el carácter- administrativo- propio de esos documentos ( Art. 319.2 de la LEC en relación al artículo 70.1 de la Ley 39/ 2015 de procedimiento administrativo común).

Pero la Administración Pública demandada también puede valerse de sus propios Técnicos o funcionarios (y no exclusivamente de terceros) para la articulación de su prueba pericial en el proceso, en contradicción con la aportada por la demandante. Y es por esa razón que el informe presentado por el Ayuntamiento de Vitoria no tiene el carácter de documento público como ha entendido la sentencia apelada, sino de informe pericial de la parte demandada y, por lo tanto, está sujeto a las mismas reglas de valoración (idem, las de proposición, anuncio e intervención de su autor) que el informe de parte de cualquier otro sujeto, público o privado.

El carácter de documento público corresponde a los emitidos por la Dirección Facultativa de la obra, con la fuerza probatoria limitada a los hechos o actuaciones de los que dejen constancia, ya que no a sus apreciaciones técnicas sujetas a las mismas reglas de valoración de cualquier opinión o juicio de esa índole.

En otro caso, la Dirección Facultativa de la obra se convertiría en un primus inter pares o perito dirimente 'pro domo sua', ya que no es un tercero o 'nudus minister' sino un cargo al servicio de la Administración contratante.

Al examinar los motivos del recurso de apelación referidos a la valoración de los informes periciales haremos hincapié en los aspectos relacionados directamente con esa función del órgano a quo, esto es, la exposición de sus premisas y razonamiento de sus conclusiones.



CUARTO.- El apartado 1º del recurso de apelación se refiere a la reclamación de los sobrecostes que la apelante considerada causados por las modificaciones que la contratista debió introducir en el Proyecto de ejecución respecto al Proyecto básico, debido a las imprevisiones de este (sic, su inadecuación a la normas sobre incendios) que comportaron una nueva configuración de las plantas y delimitación de sus superficies (incremento en 1.230, 04 m2, las útiles; incremento de 4.521, 71 m2 las construidas), según el Anexo I del informe del Sr. Roque presentado por esa parte.

No es que la Dirección Facultativa (Informe de IDOM DE 30-04-2014 al folio 345 y siguientes del expediente) y la propia Técnica municipal que firma el informe de la demandada no hayan reconocido las diferencias entre el Proyecto básico y el Proyecto de ejecución encargado a la contratista y presentado por esta, sino que la razón y alcance de esas diferencias no puede establecerse mediante una simple comparación de ambos documentos sino que requiere una interpretación de sus respectivas previsiones. Y en ese punto hay disconformidad entre las partes, porque el análisis del Perito de la parte demandante no se contrae a la constatación de datos referidos a las superficies útiles y construida de suerte que pueda establecerse objetivamente la diferencia señalada por la apelante, sino que el computo de esas variaciones se sustenta en criterios de medición técnica discutibles y discutidos por el apelado en razón, entre otras, al carácter del proyecto (de reforma y ampliación) y al cómputo de la superficie correspondiente a huecos en el Proyecto de ejecución.

Antes bien, consistiendo el Proyecto de ejecución en un desarrollo o pormenorización del Proyecto básico no puede decirse que las determinaciones del primero (algunas) hayan supuesto una modificación sustancial del segundo y no un ajuste, acomodación o adaptación a sus determinaciones básicas, ya que teniendo la obra por objeto la rehabilitación energética del edificio intervenido, la delimitación de superficies, alturas (del forjado de la cubierta) y configuración final de las plantas no pueden tenerse por elementos estructurantes o básicos y, por lo tanto, no susceptibles de otra determinación en el Proyecto de ejecución.

Tampoco puede darse por acreditado que la Dirección Facultativa y/o el Equipo Técnico municipal encargado del control de la obra no se hubieren limitado a hacer indicaciones, sugerencias o comentarios en la fase de redacción del Proyecto de Ejecución, sino que hubieran impuesto soluciones a la Arquitecta encargada de tal trabajo y que tales soluciones hubieran comportado una variación del Proyecto básico.

No es esa la conclusión que se infiere del expediente administrativo o por contraste entre los informes técnicos aportados al procedimiento, sino la que sostiene la parte apelante en su propia versión, mejor dicho interpretación, de aquellas actuaciones , y en las apreciaciones de su perito; unas y otras más sentenciosas que razonadas.

En todo caso el hecho es que la contratista presentó el Proyecto de Ejecución, con sus correcciones, y valoración económica (4.593.774, 176 , IVA incluido) y que esa propuesta fue aprobada por el Ayuntamiento con fecha 21-5-2014, con lo cual no puede fundarse la pretensión de abono de los supuestos sobrecostes generados por las desviaciones del PE respecto al PB alegadas por la recurrente en la interpretación 'retroactiva' que hace esa parte de las actas de obra nº 205 de 16-7-2014 , folios 620 y siguientes del expediente, y correlativas que cita en el recurso de apelación, respecto a las solicitudes o requerimientos del contratante: 'Pendiente de entrega por parte de LURGOIEN de la valoración de todos los trabajos previstos o modificados durante las fases del proyecto, así como durante los primeros días de obra. Se recuerda la importancia de la presentación de dicha documento de manera urgente. LURGOIEN ha entregado solo 4 de ellos. Ángel Jesús va a realizar en próximas fechas los precios faltantes. AVG comenta que es prioritario la valoración de la variación de la zona de lucernario' (folios 659, 661).

Desde luego, no pueden tenerse por actos del órgano de contratación favorables a la modificación del precio contractual esas actuaciones preparatorias o de estudio de una eventual revisión del presupuesto de la obra, siquiera dentro de los límites previstos por su modalidad (a la que más adelante nos referiremos) y la legislación de contratos.

Por otra parte, y tal como ha opuesto el apelado, siendo una realidad incontrovertida que en la fase de ejecución se introdujeron modificaciones y/o ajustes en el Proyecto de ejecución lo que, a su vez, constituye otra causa de pedir de la contratista, hay que atender al resultado- controvertido- de la medición final para determinar si las modificaciones estimadas por el Perito de la recurrente, en relación al PB, fueron o no ejecutadas, pues el caso es que algunas de ellas no lo han sido. En otro caso, se incluirían en el haber de la contratista partidas o unidades de obras que aun contempladas novedosamente en el Proyecto de ejecución no llegaron a ejecutarse.

Dicho lo cual, no puede darse por desvirtuado el fundamento 18 º, apartado 3.5.4. de la sentencia apelada: 'Y añade, en relación con la cuestión tan relevante como es la del aumento de la superficie construida, como en relación a la página 21 de su informe señalando que finalmente se construyeron 355 m2 y no 1200 m2. Sin embargo, no cuantifica económicamente la que supuso esa reducción de 440 m2 de planta en planta primera y planta segunda a nivel de instalaciones y estructuras. No le aplica la reducción del 54 % que cuando se trata de añadir obra si lo hace. No cuantifica económicamente que esa reducción del ámbito de superficie conllevó no climatizar dicho volumen de aire y el consiguiente tratamiento de superficies que exige el certificado pasivo para controlar las infiltraciones. Este concretamente es uno de los decrementos que se dieron durante el desarrollo del proyecto de ejecución y que se recogen en 'estudio de valoraciones' de su informe y que el perito ha desconocido y no ha estimado cuantitativamente'.

Así, no es que el Perito Sr. Roque no hubiese valorado decrementos de obra, compensables con los incrementos valorados en el mismo informe, sino que a la vista de la valoración que se acaba de transcribir y la que se sustenta, no menos motivadamente, en el informe de la Perito municipal, no pueden darse por bien valorados todos los decrementos producidos, según argumenta e ilustra el escrito de oposición al recurso de apelación.



QUINTO.- En el apartado 2º del recurso de apelación se defiende la reclamación del precio de los trabajos ejecutados, no previstos en el Proyecto de ejecución.

Antes de examinar este motivo del recurso de apelación hay que constatar, conforme al fundamento 16º.2 de la sentencia apelada, la modalidad de retribución del contratista prevista en los Pliegos (apartados 15 y 21 de la Carátula y cláusulas 3, 24 y 28 del PCAP), esto es, precio a tanto alzado eximido de la revisión de precios, pero sin exclusión de los precios unitarios , como prevé el artículo 233.1 del TRLCSP, aprobado por RD 3/ 2011, ya que se estipularon como tales los del proyecto que sirvió de base a la licitación, con el coeficiente de adjudicación.

Pero aun en el caso de precio a tanto alzado, y cerrado, previsto por el artículo que se acaba de citar, el contratista tiene derecho a cobrar el debido por las modificaciones aprobadas por la contratante; con la misma razón si esa parte establece modificaciones, obligatorias para el contratista, sin tramitar el procedimiento legalmente previsto (Art. 234 1 del mismo texto refundido).

Además, como también argumenta la apelante, el hecho de que en las precitadas cláusulas del Pliego se hubiere previsto la penalización del contratista en el caso de que los costes reales de la obra excedieran de los presupuestados, implica el reconocimiento de la obligación de pago a que nos acabamos de referir.

Y es que la omisión del procedimiento de modificación del contrato no puede ser óbice al abono de las unidades ejecutadas, distintas a las previstas en el Proyecto, en provecho y con la conformidad de la contratante.

Asimismo, el hecho de que la contratista no hubiera instado en tal supuesto la tramitación del expediente de fijación de precios contradictorios , lo que constituye una facultad de esa parte y un deber de la contratante (artículo 234.2 del TRLCSP) no puede oponerse a la reclamación del precio debido por la ejecución de unidades nuevas o de características distintas a las proyectas en el recurso interpuesto contra el acuerdo de aprobación de la certificación final de las obras, pues el objeto de ese acuerdo es, precisamente, la valoración general y definitiva de las ejecutadas.



SEXTO.- La apelante reprocha a la sentencia apelada su vinculación al informe de la Técnico municipal en demérito del informe presentado por el Perito de esa parte respecto a las partidas, desglosadas en el página 4 de la adenda a ese informe (folio 31 del recurso de apelación).

No es que esas partidas constituyan unidades de obra adicionales a las previstas en el Proyecto de ejecución sino ejecutadas en sustitución de las previstas y/o para adaptación de ese Proyecto a las necesidades de la obra apreciadas en su fase de ejecución, bien a propuesta de la contratante bien por iniciativa de la contratista o acuerdo entre ambas lo que, a los efectos, no cambia las cosas, ya que la demandada ha de abonar la obra ejecutada y recibida con su total conformidad.

Así, la sentencia apelada no es que discuta que la ejecutada haya realizado las obras incluidas en el cuadro a que se acaba de aludir sino que esas obras tengan las características y medidas estimadas por el Perito de la recurrente de suerte que, descontados los decrementos también producidos a resultas de tales modificaciones, comporten los incrementos reclamados por Lurgoien S.A. Y tal conclusión fundada en el examen contrastado, expresa o implícitamente, de los informes periciales y, en atención a sus respectivas fuentes (la visita del Perito Sr. Roque a la obra una vez concluida: los informes de la Dirección Facultativa incluido el emitido por ese órgano a las alegaciones de la contratista a la certificación final, e intervención de los técnicos municipales, incluidos los firmantes de los informes presentados por la demandada, en su función de control de la obra), según los fundamentos 18º, 19º y 20 º, no puede ser rechazada sin sustituir lo que la apelante viene a calificar como vinculación, insuficientemente motivada, de la sentencia recurrida al informe de la Perito municipal por la vinculación en esta segunda instancia al informe de esa parte en base a una interpretación (en realidad, autovaloración) de su informe pericial y de las actuaciones del expediente que no acredita que la sentencia del Juzgado hubiere incurrido en error en la valoración de las periciales, rectificable en este recurso de apelación, por no ajustarse a los datos que constan en el expediente de ejecución de obra o apartarse manifiestamente de las reglas de la sana crítica, ya no decimos por haber prescindido por completo o injustificadamente de la pericial propuesta por la recurrente, cosa distinta a no aceptar, tácitamente, sus conclusiones a la vista de los elementos de prueba valorados particularmente o en conjunto, entre ellos, los motivos expuestos en el informe de marzo de 2017 de la Técnico municipal (páginas 7 y siguientes) a cada una de las unidades o partidas comprendidas en el informe del Sr. Roque y valoradas por este como razón de la reclamación examinada en este fundamento.

Así, salvados los errores (de transcripción) en que incurre la sentencia de instancia al detallar los decrementos estimados en el dictamen del Sr. Roque no pueden darse por desvirtuadas las conclusiones de esa sentencia respecto la valoración, concepto por concepto, de tales decrementos en atención al análisis expuesto en el informe de la Arquitecta- Técnica municipal, lo que no significa -volvemos a decir- que tal valoración se haya hecho con omisión del informe del Sr. Roque o prescindiendo de su valoración, sino en disconformidad con sus juicios.

La apelante trata de sustentar o sopesar sus opiniones sobre el alcance de las modificaciones producidas respecto al Proyecto de ejecución en las actas de obra (folios 722, 737, 689, 693, 740, 741, 775) pero estas no constatan lo que sería impropio de su objeto, esto es, la descripción exhaustiva de las modificaciones y su valoración económica por parte de la Dirección Facultativa o el órgano de contratación, sino las propuestas, estimaciones o comentarios de ambas partes sobre el alcance de las modificaciones y su coste en el curso de la obra y, por lo tanto, sin perjuicio de sus valoraciones a cuenta y en la certificación final.

Por lo tanto, la interpretación de la apelante sobre el valor probatorio de su informe pericial en detrimento del informe del Perito de la demandada se asienta, a su vez, en la interpretación que hace esa parte sobre las vicisitudes de la ejecución de la obra recogidas en las precitadas actas, esto es, manifestaciones unilaterales de uno u otro litigante, lo cual no puede desvirtuar las conclusiones de la sentencia de instancia, mejor o peor motivadas, más o menos acertadas, so pena de sustituir las apreciaciones del órgano a quo por las apreciaciones de la parte, sin haber razón para tener a las segundas ya no solo por mejor motivadas y más acertadas, sino como reveladoras de errores en la valoración judicial de las periciales, revisables por el tribunal ad quem.

Por referencia a partidas concretas hay que hacer al hilo de lo argumentado por la apelante en discrepancia con los juicios de la sentencia apelada, y contra argumentado por el apelado, las siguientes consideraciones: a) Cambio de chapa de cobre a chapa Ecaille y de lamas de cobre por lamas perforadas: cambios de material y reducción de metros lineales con abaratamiento de costes (apartados 1.4.23 y 1.4.24 del fundamento 21 º de la sentencia).

b) Butacas: la mejora de la adjudicataria incluyó no solo las butacas (280) escamoteables sino también las 500 que estaba previsto colocar en el patio de la Sala de Congresos, según el Pliego del contrato y el apartado 2º de la Memoria del Proyecto de ejecución (apartado 1.4.26 del Fto. 21 º de la sentencia).

c) Ascensor en la fachada de calle Gasteiz: descripción en las Bases técnicas del Pliego y en la Memoria del proyecto básico.

d) Unidades certificadas, excluidas de la certificación final, para evitar su valoración duplicada en ese trámite, amén de la corrección de partidas incorporadas o agrupadas en otras, o no ejecutadas (apartado 1.4.2 del Fto. 21º de la sentencia).

SÉPTIMO.- Otros conceptos: - -Trabajos imprevisibles en el momento de la licitación.

La sentencia apelada limita la discrepancia a los refuerzos de vigas en forjado de sótano y ejecución de micropilotes, dando por abonados la 'reposición de cubierta de planta 4 afectadas por el nuevo edificio y tapado de huecos en fachadas existentes (fundamento 20ª). Pero además de que la reclamación de la recurrente también se extiende a esos dos últimos, no da razón la sentencia del documento (certificación mensual o final) acreditativo de su abono; y corriendo la demandada con la carga de acreditar ese hecho ( artículo 217.2 de la LEC) no puede esa parte, ahora en posición de apelada, remitirse a la conclusión no motivada de la sentencia, en vez de señalar el documento justificativo del abono en cuestión.

Respecto a los otros dos conceptos incluidos en el mismo apartado la sentencia apelada ha mal interpretado su significado pues ha convertido trabajos de ejecución de obras en trabajos preliminares o de estudio sobre elementos estructurales (de soporte) del edificio, necesarios para la elaboración del Proyecto de ejecución y, por lo tanto, ya abonados en concepto de honorarios profesionales.

No discutida la ejecución de los trabajos de refuerzo de vigas en sótano y micro pilotes hay que reconocer el derecho de la contratista a su abono.

Los cuatro conceptos suman 117.391, 39 , según la valoración no contradicha del perito de la demandante.

- -Trabajos ejecutados por Lurgoien S.A. que debieron hacerse con anterioridad al inicio de las obras.

La sentencia apelada, como expone la apelante, no ha tenido en cuenta que la adenda al informe pericial del Sr.

Roque limitó la reclamación de la contratista a una sola de las tres partidas comprendidas en la reclamación inicial, esto es, 'PSTOT02. Núcleos de acceso del garaje a los ascensores centrales'.

No discutiéndose la ejecución de esos trabajos en particular y no acreditándose tampoco su abono hay que estimar la reclamación de la recurrente, ajustada en el escrito de conclusiones a la precitada adenda: 3.116, 47 .

- -Parte proporcional de estructuras e instalaciones.

La apelante sostiene la reclamación de este concepto en la repercusión del incremento de obra en el incremento proporcional, estimado por su perito, de instalaciones y estructuras.

No puede estimarse esa reclamación porque, según se expone en el fundamento 24 º, de la sentencia apelada, además de presuponer tal relación o inferencia en todas las partidas que constituyen la base del cálculo de tal repercusión, incluidas las referidas a cambio de materiales y redistribución de espacios, el método aplicado ('por aproximación') no deja de constituir un cálculo teórico o puramente especulativo, cifrado en el 20 % de incrementos de volumen o superficie, no probados, por encima del resultado de la medición general valorada en la certificación final de la obra.

OCTAVO.- La reclamación de indemnización por los costes indirectos, gastos generales y beneficio industrial que la apelante considera generados por la ampliación del plazo de ejecución de la obra se funda en la imputación de tal circunstancia a la entidad local contratante.

En el contrato de obra formalizado el 17-03-2014 se fijó el 2-5-2015 como fecha de su finalización.

Lurgoien S.A. solicitó con fecha 24-04-2015 la ampliación del plazo antedicho hasta el 17-7-2015 en razón al incremento del volumen previsto en el proyecto, las paradas y falta de ritmo debidos a la actividad realizada en el Palacio de Congresos durante la fase inicial de las obras y las modificaciones de algunas de las soluciones previstas en el Proyecto.

La Junta de Gobierno Local aprobó con fecha 8-5-2015 la solicitud de ampliación presentada por la contratista (folios 101-103 del expediente).

El mismo órgano con fecha 24-7-2015 aprobó la prórroga del plazo contractual hasta el 17-09-2015, solicitada por la contratista el 6-7-2015 en razón a lo siguiente: '- Realización de espacios electorales incompatibles con la ejecución de la obra (del 6 al 24 de mayo).

- -Realización de eventos congresuales incompatibles con la ejecución de las obras (del 26 al 29 de mayo) - -Plazos de suministro y fabricación de los materiales de nuevas soluciones constructivas adoptadas en la obra.

- -La prolongación del plazo que implican las anteriores circunstancias hacen llegar al período vacacional del mes de agosto y debido a los convenios laborales de las distintas contratas afectadas, su rendimiento baja aproximadamente al 50 % (personal de vacaciones, festividades locales, etc.).

El Acuerdo municipal de aprobación de esa solicitud atendió a la segunda de las causas alegadas: '¿¿.Por el contrario, las justificaciones relativas a la ampliación del plazo motivado por la coordinación de eventos, primero electorales y luego congresuales durante gran parte del mes de mayo se estima procedente, ya que se entiende que han sido limitaciones a los tajos de obras debidas a eventos difíciles de prever y de compleja coordinación debido a las molestias que los trabajos producen a los usuarios' ( folios 120-124 del expediente) Eso aparte, el Ayuntamiento de Vitoria penalizó a la contratista por no haber terminado los trabajos hasta el 13-11-2015 (67 días).

La apelante imputa a la contratante la mayor duración de la obra desde el 2 de Mayo hasta el 7 de septiembre de 2015 (128 días), pero que la ampliación del plazo contractual se hubiera acordado por causas no imputables a la contratista no comporta, como interpreta la recurrente, el reconocimiento de que las eventualidades que motivaron los acuerdos de prórroga eran imputables a la Administración.

Una cosa no comporta indefectiblemente la otra, ya que la no imputación de la demora en la ejecución de la obra al contratista, con la consiguiente penalización conforme a las previsiones legales o del Pliego, no obsta a la concurrencia de causas objetivas, ajenas a las previsiones del proyecto inicial y a la propia actividad de la contratante, que motiven la prórroga del contrato a costa de ambas partes; de la Administración que recibirá la obra para su destino al uso público en una fecha posterior a la estipulada inicialmente , y de la contratista que por estar sujeto el contrato al principio de riesgo y ventura debe soportar las consecuencias económicas de su mayor duración debida a eventualidades mal que bien previsibles, fuera del supuesto de fuerza mayor.

Por lo tanto, el que no se hubiere penalizado a la contratista por la prolongación del plazo de ejecución de la obra hasta el 7-9-2015, sino concedido las prórrogas solicitadas por esa parte, no puede comportar la imputación de tal eventualidad a la Administración contratante, bien por imprevisiones del Proyecto inicial (el básico) bien por decisiones ajenas al Proyecto de ejecución, programación de los trabajos o prestaciones debidas a la contratista.

Tampoco puede sustentarse el juicio de imputabilidad que hace la apelante en la sentencia nº 214/ 2017 de 21 de julio (P.O. 253/ 2016 del Juzgado de lo C-A n º 2 de Vitoria aportada al amparo del artículo 460.1 en relación al artículo 270.1.1º, ambos de la LEC), porque el objeto de ese procedimiento fueron las penalizaciones impuestas a la contratista por el exceso posterior a la fecha límite de la segunda prórroga, anuladas por su extemporaneidad y ex abundantia (pronunciamiento este sin efecto de cosa juzgada) por falta de acreditación de causas imputables a la contratista.

Por otra parte, la retribución de las prestaciones del contratista no se estipulan por unidad de tiempo sino por unidad de obra, no en vano se trata de un contrato de 'resultado' y no de arrendamiento de servicios, de suerte que la mayor duración de los trabajos causada por el incremento de las unidades previstas en el proyecto no dará lugar a otro derecho que el incremento proporcional del precio estipulado en función, en lo que hace al caso, del resultado de la medición y valoración plasmados en la certificación final.

Lo que se acaba de decir no es obstáculo a que la Administración contratante resarza al contratista, conforme a la doctrina invocada por la apelante, en los supuestos de suspensión, paralización o ralentización de los trabajos por decisión de la primera y causas imputables a ella, pues en ese caso la inmovilización de los medios personales, instalaciones, etc. acarrea una pérdida de la oportunidad de explotación o expectativa de ganancia mediante la utilización de los mismos medidos en otras obras; lucrum cesants que debe ser resarcido.

Pero no es el caso, porque no hubo inactividad o paralización de los trabajos sino vicisitudes e incidencias diversas (entre ellas las modificaciones y eventualidades señaladas por la apelante con referencia a las actas de obra) que las partes (y sus peritos) se imputan recíprocamente, y que han provocado una demora en la terminación de los trabajos.

Por supuesto, que los eventos organizados en el Palacio de Congresos en el período de ejecución de las obras han interferido en su ritmo o normal desarrollo, y de ahí la concesión, sin penalizaciones, de las dos prórrogas pero tal incidencia no puede considerarse imprevisible (otra cosa la difícil previsión del momento, duración, y coordinación con los trabajos en curso) sino que, como opuso en su momento la demandada y constató la sentencia apelada (fundamento 26º, apartado 6) tales eventos ya estaban previstos en los Pliegos, amén de que fueran previsibles en atención a la programación de actividades o usos del Palacio de Congresos.

En definitiva, no puede apreciarse la concurrencia del presupuesto de la indemnización demandada en los conceptos señalados más arriba; en total, 427.459, 84 .

NOVENO.- Otros conceptos: - -Honorarios profesionales. Proyecto de ejecución de la obra.

En este punto la apelante confunde el arrendamiento de servicios profesionales (contratista-Arquitecta redactora del P.E.) con el contrato de obra. Y es que si la retribución de los primeros está sujeta a las tarifas de honorarios de los Arquitectos establecidas por las disposiciones citadas por la parte (derogadas por la Ley 7/ 1997 de medidas liberalizadoras en materia de suelo y colegios profesionales) que toman como como base el coste material de la obra, la retribución de la redacción del PE. encargada a la contratista debe someterse a las disposiciones del contrato de obra y pliegos de ese contrato, de suerte que no puede pretenderse su incremento en función del incremento o resultado de la medición final de la obra.

El objeto de la contratación es el mencionado producto o resultado (el Proyecto de ejecución), independiente a los efectos del coste de ejecución de la obra y de las relaciones contractuales entre la adjudicataria y el profesional encargado por esta de la elaboración del proyecto.

- -Incremento de los costes generado por la aceleración de los trabajos.

Este concepto, aunque no incluido en el informe del Perito de la demandante, fue reclamado en el escrito de demanda por importe de 199.204, 72 y la sentencia apelada no se ha pronunciado sobre su devengo, según alega la apelante; si bien tal reclamación puede entenderse implícitamente desestimada en el juicio expuesto en el apartado 2.2 del fundamento 25º, esto es, el juicio sobre demoras imputadas a la contratista, en particular, en la planificación actualizada de los trabajos.

Pues bien, aunque se diese por acreditado el incremento de costes alegado por la apelante, consecuencia de la aceleración del ritmo de los trabajos impuesto por la Dirección de obra o los Servicios municipales, no puede estimarse la pretensión resarcitoria fundada en ese hecho porque: a) El retraso en la ejecución de la obra respecto al plazo de finalización previsto en el contrato (2-5-2015) por causas diversas que aunque no fueron imputadas a la contratista tampoco pueden imputarse a la entidad contratante y cuyas consecuencias, según hemos dicho a propósito de la ralentización de los trabajos debieron soportar ambas partes; el contratista, en cuanto a los incrementos de costes resultantes de tales incidencias.

b) Los eventos celebrados durante el mes de Mayo en el Palacio de Congresos, en particular el Congreso de la Abogacía, posteriores a la fecha (2-5-2015) de finalización de la obra prevista en el contrato ,que motivaron la aceleración de los trabajos son circunstancias cuya incidencia en el ritmo de la obra (aumento o minoración) no podía desconocer la contratista dada su previsión en los pliegos y no solo previsibilidad consustancial al uso del edificio objeto de las obras contratadas.

- -Intereses de las certificaciones: A) Mensuales. La sentencia de instancia no ha tenido en cuenta el fundamento factico, acreditado documentalmente (adjuntos al escrito de demanda con los números 5 y 6) y legal (artículo 216.4 del TRLCSP y apartado 27 del PCAP de esa reclamación (24.883, 52 ).

Acreditadas, así, las fechas de aprobación y pago de las certificaciones de obra comprendidas en la reclamación de intereses devengados , transcurridos treinta días desde la primeras, hay que estimar la reclamación de la recurrente, según los cálculos expuestos en el documento 6, adjunto a la demanda.

B) Final. La reclamación de intereses moratorio, aparte de los incluidos en esa certificación, presupone la acreditación de los incrementos de obra demandados por la recurrente, no valorados en dicha certificación.

Así y, en congruencia con los fundamentos anteriores, solo pueden tomarse como base de cálculo de los intereses de demora devengados desde la fecha (14-03-2016 en que debió pagarse la certificación final, los siguientes conceptos: 1.- Trabajos no previsibles conforme al Proyecto: 117.391, 39 .

2.- Trabajos que debieron ejecutarse antes del inicio de la obra: 3.116, 47 .

Esos intereses moratorios se calcularán al tipo de interés (8, 05 %) aplicado en la certificación final de la obra, salvo que en aplicación de la legislación de contratos resultase otros distinto en las anualidades posteriores a la de 2016, y como período de devengo del mismo se tomará el transcurrido desde el 14-3-2016 y el que transcurra hasta la fecha de pago de los antedichos conceptos.

No se aplicará ese interés a los de demora devengados por las certificaciones mensuales ya que este concepto (idem, los indemnizatorios reclamados por la recurrente) es ajeno al contenido propio de la certificación final, si bien de forma anómala ha sido admitida (no estimada) su reclamación en el trámite de alegaciones a dicho documento.

DÉCIMO.- La estimación, parcial, del recurso de apelación y, en consecuencia, del recurso contencioso con el mismo alcance comporta la revocación del pronunciamiento de condena en costas que ha hecho la sentencia apelada, y que tampoco se impongan a la apelante las correspondientes a esta segunda instancia ( artículo 139. 1 y 2 de la LJCA).

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación presentado por la procuradora D.ª Soledad Carranceja Díez, en nombre y representación de LURGOIEN S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Vitoria en el procedimiento ordinario 177/2016, y con revocación, también parcial, de dicha sentencia, debemos estimar y estimamos con el mismo alcance el recurso contencioso- administrativo interpuesto contra el mencionado Acuerdo del Ayuntamiento de Vitoria, condenando a esa entidad a pagar a la recurrente los conceptos (principal e intereses de demora) señalados en el fundamento noveno; sin imposición de costas en las dos instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 0550 19, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 11 de septiembre de 2019.