Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 233/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 62/2013 de 16 de Febrero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 62/2013
SENTENCIA
Ilmo. Sr. Presidente:
DON JULIAN MANUEL MORENO RETAMINO
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON ROBERTO IRIARTE MIGUEL
DON PEDRO LUIS ROÁS MARTÍN
En la ciudad de Sevilla, a dieciséis de febrero de dos mil dieciséis.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto el Recurso número 62/2013, interpuesto por la entidad GESTIÓN
TURÍSTICA DEL SUR, S.L. Unipersonal, representada por el Procurador Dº. Constantino Andrés de Aquino
Molina y defendida por el Abogado Dº. Joaquín Carlos Dorado López-Lozano, contra la Orden de fecha
16 de octubre de 2012 del Excmo. Sr. Consejero de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la
Junta de Andalucía, que desestimó el recurso de reposición interpuesto frente a la Orden de 17 de julio
de 2012 de ese mismo Consejero, declarando la nulidad de la Resolución de la Dirección General de
Trabajo y Seguridad Social relativa a la subvención específica e incondicionada concedida a la mercantil
GESTIÓN TURÍSTICA DEL SUR, S.L., por importe de 390.657,87 €, con cargo a la partida presupuestaria
0.1.13.00.01.00.44051.031L.3, y al ejercicio presupuestario 2003; y cuya conformidad a Derecho defiende el
Letrado de la Junta de Andalucía Dº. Antonio Gayo Rubio.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el recurso se confirió traslado a la parte actora para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminaba suplicando el dictado de sentencia por la que 'de conformidad con las alegaciones de esta parte revoque la Resolución impugnada y estime el recurso de reposición interpuesto frente a la Orden de fecha 17 de julio de 2012 declarando la nulidad de dicha resolución por la que se declara la nulidad de la subvención concedida a la entidad GESTIÓN TURÍSTICA DEL SUR, S. L., por importe de 390.657,87 euros y se acuerda el inicio del procedimiento para proceder a la restitución de las cantidades. Todo ello, con expreso condena en costas para la Administración demandada...' .



SEGUNDO .- La Administración demandada contestó la demanda oponiéndose a ella. La cuantía del recurso se fijó en 390.657,87 €. El procedimiento fue recibido a prueba, practicándose las diligencias probatorias propuestas por las partes. Seguidamente los litigantes presentaron sus respectivos escritos de conclusiones. El pleito fue declarado concluso y pendiente de señalamiento para votación y fallo.



TERCERO .- Se señaló para deliberación, votación y fallo del asunto el día 8 de febrero de 2016, fecha en que han tenido lugar, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Dº. ROBERTO IRIARTE MIGUEL.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de la presente revisión judicial promovida por la entidad mercantil GESTIÓN TURÍSTICA DEL SUR, S.L. Unipersonal, la Orden que en fecha 16 de octubre de 2012 dictó el Excmo. Sr.

Consejero de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía, desestimando el recurso de reposición interpuesto contra la Orden de 17 de julio de 2012 de esa misma Consejería, por la que se resolvía: '
PRIMERO . Declarar la nulidad de la Resolución de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social relativa a la subvención específica e incondicionada concedida a la entidad GESTIÓN TURÍSTICA DEL SUR, S.L., por importe de 390.657,87 €.



SEGUNDO . Iniciar el procedimiento para proceder a la restitución de las cantidades indebidamente percibidas, incrementadas con el interés previsto en el artículo 17 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria , desde el momento en que se produjo el pago hasta la fecha de la presente resolución'.

La actora refiere que con la finalidad de ampliar las instalaciones del establecimiento que gestiona y explota, el Hotel Casa Montehéznar, sito en la localidad de El Pedroso (Sevilla), solicitó en diciembre de 2003 una ayuda para la inversión ante la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social. Con dicha solicitud entregó una memoria del proyecto objeto de subvención, siéndole concedida una subvención por importe de 390.657,87 € con cargo a la aplicación presupuestaria del ejercicio de 2003 que fue abonada en enero de 2005. Ejecutó el proyecto aprobado e invirtió íntegramente el importe de la subvención en las reformas del Hotel Casa Montehéznar conforme se diseñó en la memoria y demuestran el Certificado final de obra y el Certificado de declaración de obras de reforma interior para redistribución emitidos por los arquitectos encargados del proyecto.

A criterio de la accionante, el expediente desmiente que no se hubiera tramitado procedimiento para la concesión de la subvención, pues incorpora memoria justificativa y convenio de colaboración suscrito en fecha 2 de febrero de 2004 por la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social y el IFA, que refiere la presentación en el mes de diciembre de 2003 por GESTIÓN TURISTICA DEL SUR, S.L.U., de una memoria descriptiva, de una solicitud de ayudas a la inversión y de un plan de viabilidad, así como estar esa Dirección General en posesión de la antedicha documentación.

Los artículos 38 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (LRJAPPAC), así como 8 y siguientes del Decreto 204/1995, de 29 de agosto , por el que se establecen medidas organizativas para los servicios administrativos de atención directa a los ciudadanos, instituyen a cargo de las Administraciones públicas los deberes de registro, custodia y remisión de documentos y expedientes. Por su parte, el art. 41 LRJAPPAC responsabiliza a los titulares de las unidades administrativas y personal al servicio de las Administraciones Públicas de velar por la tramitación, resolución o despacho de los asuntos que tengan a su cargo.

El procedimiento revisorio no podía basarse en el incumplimiento de los mencionados deberes por la propia Administración, que dice no disponer de información adecuada sobre el expediente, reprochando al administrado, para quien resulta difícil probar la existencia de documentos que la Administración niega conocer, habida cuenta que la obligación legal de conservar, en su calidad de empresaria, la documentación y justificantes del negocio ya había prescrito por transcurso del plazo de seis años que marca el art. 30 del Código de Comercio .

Asimismo, ha prescrito por transcurso del plazo de cuatro años que establece el artículo 39 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (LGS), la obligación de devolver el importe de la subvención. El procedimiento de revisión de oficio se inició transcurridos más de nueve años desde la concesión de la ayuda.

Debe prevalecer la aplicación de la norma especial, el art. 39 LGS , frente a la general, el art. 102.1 LRJAPPAC, por tener la revisión de oficio su límite en aquél precepto específico, como recoge el art. 106 LRJAPPC.

La Administración vulnera diversos preceptos constitucionales: El art. 9.3 de la Constitución Española (CE ) que recoge el principio de legitimidad de la potestad administrativa, y el 24.1 CE sobre tutela judicial efectiva y prohibición constitucional de indefensión.

La tramitación del procedimiento revisorio causó indefensión al no darse traslado ni copia de un documento llamado borrador, que prejuzgaba el resultado del expediente buscando un fraude al hilo de la imputación e investigaciones judiciales que pesan sobre el que fue Director General de Trabajo y Seguridad Social, Dº. Nicolas , ni del documento que decía existir una memoria justificativa de la subvención.

La aparición de una memoria justificativa de la concesión de la subvención, además de revelar que a lo largo del procedimiento se modificó el expediente, impide hablar de nulidad de la subvención por falta de trámites. Tendría que haber comenzado un proceso de reconstrucción del expediente.

La Resolución impugnada menoscaba el derecho de defensa al no identificar las causas que hacen nula la subvención, limitándose a esgrimir una causa genérica, que no satisface el deber de motivación. La propuesta de resolución no fue notificada.

Buena fe de la empresa administrada ( art. 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Existen documentos que justifican que la concesión ha seguido el procedimiento legal y constituye un abuso de derecho que la propia Administración intente revestir de fraude la concesión de la ayuda, haciéndole responsable nueve años después, produciendo graves perjuicios de imposible reparación que supondría un hipotético deber de reintegro de la ayuda.



SEGUNDO.- La ausencia de trámites inequívocamente imprescindibles que constituyen el contenido mínimo e irreductible del procedimiento subvencional es causa de nulidad de pleno derecho prevista en el art. 62.1.e) LRJAPPAC, que confiere a la Administración autora del acto la potestad de revisar de oficio, con arreglo al art. 102 LRJAPPAC, el acto de concesión de la ayuda económica.

En el caso que nos ocupa lo relevante no es la desvinculación de la ayuda a una causa material subyacente, constituida, según indicaba el convenio de colaboración de 2 de febrero de 2004, por la ampliación y mejora de los servicios del hotel, sino la ausencia de justificación referente a la concurrencia de los presupuestos determinantes de la 'subvención específica e incondicionada' que se concedía en régimen de concurrencia no competitiva a GESTIÓN TURÍSTICA DEL SUR, S.L.U., singularmente las razones de finalidad pública o interés social o económico que con carácter excepcional y en supuestos especiales abonaban de conformidad a lo que establecía el art. 3.4 del Decreto 254/2001, de 20 de noviembre , aprobatorio del Reglamento por el que se regulan los procedimientos para la concesión de subvenciones y ayudas públicas por la Administración de la Junta de Andalucía y sus Organismos Autónomos y su régimen jurídico, la concesión de la subvención excepcional, habiéndose exteriorizado la ayuda en cuestión, como certeramente refiere el Dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía, sin publicidad, con omisión de la aprobación de las bases a las que había de someterse y prescindiendo del procedimiento que garantizara el cumplimiento de los requisitos precisos, la justificación del montante de la subvención (que se acuerda hasta una cantidad máxima y se abona en su integridad) y el mantenimiento en el tiempo de las condiciones que hubieran de cumplirse. Se trata del cumplimiento de presupuestos indisponibles para la transparencia y el control del buen fin de la concesión de subvenciones, que de ningún modo pueden concebirse como concesión graciosa o magnánima de fondos públicos .

Por ello, no constando más antecedentes documentales de interés en el expediente que los anteriormente reseñados, hay que concluir que se prescindió total y absolutamente del procedimiento, sin que excuse apelar a un supuesto extravío de documentación, cuando tan siquiera la solicitud de la subvención y la memoria descriptiva aportadas por la interesada aparecen registradas, y por cuanto sosteniendo la actora la existencia de un procedimiento administrativo le correspondía la carga de probar su realidad, lo que en absoluto ha hecho.

De otra parte, basta la mera lectura del expediente administrativo para advertir con total nitidez que la tramitación del expediente revisorio ninguna indefensión ocasionó a la recurrente.



TERCERO.- Sin perjuicio de lo que acaba de decirse, el recurso debe ser parcialmente estimado por lo que hace al deber de reintegro. En efecto, ha de atemperarse la declaración de nulidad en sus efectos restitutorios merced al transcurso prolongado, en cualquier caso superior a cuatro años entre la materialización del pago, hecho este que tuvo lugar en el mes de enero de 2005, y el inicio del procedimiento revisorio, el mes diciembre de 2011, en consonancia con reiterados pronunciamientos de este Tribunal en casos análogos al presente, y del que es reciente exponente la sentencia de fecha 1 de diciembre de 2015, recurso número 686/2014 , que parcialmente transcribimos: 'Del expediente se desprende que la Administración eludió todos y cada uno de los trámites previstos en el Titulo VIII de la Ley 5/83 General de la Hacienda Pública de Andalucía y del Decreto 254/01, previstos para la concesión y gestión de subvenciones y ayudas públicas. Es decir, se prescindió total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido al constar sólo el acto revisado y actuaciones materiales tendentes al pago, no habiéndose dictado siquiera resolución otorgando la ayuda, lo que supone conforme al artículo 62 de la Ley 30/92 la nulidad de pleno derecho. De ahí que la declaración de nulidad contenida en el apartado primero de la Resolución impugnada es ajustada a Derecho.



QUINTO.- Sentada la conclusión favorable a la apreciación de la existencia de nulidad, porque la causa es inequívoca, es preciso valorar como alega el actor si concurren circunstancias que hayan de ser consideradas como límite a la revisión de oficio de conformidad con el artículo 106 de la Ley 30/92 .

Dicho precepto no es una norma interpretativa para restringir la apreciación de las causas de nulidad, sino una norma conectada con las causas de nulidad y sus efectos que no ignora la existencia de esos efectos, sino que pretende atemperarlos, de ahí la referencia a la ponderación de circunstancias concretas y a estándares abstractos como la buena fe o la equidad, típicos de un sistema que atempera las consecuencias rigurosas en la aplicación de la ley cuando concurran motivos suficientes.

Por ello, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo considera con carácter restrictivo la constatación de los límites a que se refiere el artículo 106, pues en caso contrario se convertiría en una vía de escape a las consecuencias de la nulidad, pero también es cierto que el legislador ha previsto una solución contraria a la efectividad de la nulidad, y que debe ser aplicado en función de las circunstancias presentes en cada caso.

Así en sentencias de 13 de febrero y 27 de marzo de 2012 , resume su doctrina contenida en la de 17 de enero de 2006 sobre la revisión de los actos administrativos firmes que 'Se sitúa en dos exigencias contrapuestas: el principio de legalidad, que postula la posibilidad de revocar actos cuando se constata su ilegalidad, y el principio de seguridad jurídica, que trata de garantizar que una determinada situación jurídica que se presenta como consolidada no pueda ser alterada en el futuro. El problema que se presenta en estos supuestos es satisfacer dos intereses que son difícilmente conciliables, y la solución no puede ser otra que entender que dichos fines no tienen valor absoluto. La única manera de compatibilizar estos derechos es arbitrando un sistema en el que se permita el ejercicio de ambos. De ahí que en la búsqueda del deseable equilibrio el ordenamiento jurídico sólo reconozca la revisión de los actos en concretos supuestos en que la legalidad se ve gravemente afectada y con respeto y observancia de determinadas garantías procedimentales en salvaguarda de la seguridad jurídica y todo ello limitando en el tiempo el plazo para ejercer la acción, cuando los actos han creado derechos a favor de terceros'.

Igualmente sostiene: 'Parece evidente que la decisión última sobre la procedencia o no de aplicación del artículo 106 dependerá de cada caso concreto y de los bienes jurídicos en juego, comprendiendo el precepto tanto la prescripción tributaria, como la de los derechos y obligaciones originados en el seno de las relaciones entre la Administración y el ciudadano y las relaciones entre particulares'. Y recuerda que el Tribunal Supremo no ha dudado en numerosas ocasiones en dar prevalencia al principio de seguridad sobre el de legalidad.



SEXTO.- La traslación de la doctrina expuesta en relación al caso enjuiciado para compatibilizar estos principios y derechos en función de los bienes jurídicos en juego, permite la aplicación del artículo 106, al apartado segundo de la resolución impugnada, que exige la restitución de la ayuda, acordando iniciar procedimiento correspondiente a tal fin, ya que tanto la Ley General Presupuestaria o la Ley de la Hacienda Pública Andaluza, establecen un plazo de cuatro años de prescripción, que ha sido superado con creces, desde la fecha del pago el 17 de febrero de 2003, por lo que los efectos de la nulidad declarada (que es imprescriptible) deben quedar atemperados por razones de seguridad jurídica, apartado que debe ser anulado conforme a lo dispuesto en dicho precepto.

Este criterio de la Sala ha sido confirmado por sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2015 , al desestimar el recurso de casación en interés de ley, formulado por la Junta de Andalucía contra la doctrina reiterada de esta Sala que acabamos de exponer, respecto de la aplicación del límite del art. 106 para atemperar la declaración de nulidad anulando sus efectos restitutorios'.



CUARTO.- De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no procede hacer imposición de costas.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

Estimar parcialmente el Recurso Contencioso-administrativo interpuesto por la entidad mercantil GESTIÓN TURÍSTICA DEL SUR, S.L. Unipersonal, contra la actuación administrativa anteriormente referenciada, anulando el apartado segundo de la Orden de 17 de julio de 2012. Sin costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.