Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 235/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 452/2014 de 03 de Mayo de 2017

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000452/2014

N.I.G.: 46250-33-3-2014-0004429

SENTENCIA Nº 235/17

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidente

Dª ALICIA MILLAN HERRANDIS

Magistrados

D RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO

Dª ANA PEREZ TORTOLA

En VALENCIA a tres de mayo de dos mil diecisiete.

VISTO, el recurso de apelación interpuesto por D. Eulalio representadopor el Procurador D. José Luis Medina Gil contra la Sentencia n.º 162/2014 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Valencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº 180/2012, siendo apelado el AYUNTAMIENTO DE SERRA,quien comparece a través dela Procuradora Dña. Miriam López Usero.

Antecedentes

PRIMERO.-Es objeto de apelación la Sentencia n.º 162/2014del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Valencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº 180/2012.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación por la actora, en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se estimen los pedimentos de la demanda.

La parte apeladaformuló oposición, suplicando, tras argumentar, el dictado por la Sala de sentencia que desestime el recurso de apelación formulado de contrario con expresa imposición de costas a la apelante.

TERCERO.-Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 2 de mayo de 2017como fecha para votación y fallo.

CUARTO.-Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PEREZ TORTOLA expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 162/2014 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Valencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº 180/2012, en cuyo fallo se establece:

' Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Eulalio , contra el Ayuntamiento de Serra, en impugnación de la resolución mencionada en el encabezamiento de esta resolución, declarando la misma ajustada a derecho.

Con expresa imposición al actor de las costas procesales causadas, limitadas a la suma de 150euros por todos los conceptos'

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes en los términos siguientes:

'PRIMERO.- Es objeto del presente recurso la resolución de fecha 16 de febrero de 2012 por la que se acepta el reingreso en la plantilla de la Policía Local de D. Maximo y se cesa al demandante como funcionario interino. Alega el demandante como fundamento de su recurso que la plaza del Sr. Maximo fue amortizada a través de los presupuestos municipales del ejercicio 2011, y que en todo caso y al no existir reserva de puesto ni plaza, el reingreso debió haberse realizado participando en las convocatorias de concursos correspondientes. A lo que se opone el Ayuntamiento demandado sosteniendo la legalidad del acto impugnado y el derecho del Sr. Maximo al reingreso, al que el Ayuntamiento no se puede oponer.'

TERCERO.-Los fundamentos de la apelación son en síntesis los siguientes:

- Error en la valoración de la prueba: la resolución recurrida que acordó cesar al recurrente y aceptar el reingreso del Sr. Maximo hace expresa mención de que existen dos plazas provistas con carácter interino, una desde 2004 y la otra desde 2008; el actor ocupaba una desde 2008 y considera ajustado a Derecho la reincorporación a la plaza cubierta interinamente desde 2004. El cese del recurrente se produce desde una plaza distinta a la que venía ocupando. No se hace mención a este extremo en la sentencia apelada.

- Aplicación indebida de la adscripción provisional:

- El cese del interino se ha de producir por causa legales (rts. 5.2 y 20 y 21 de la Ley Función Pública Valenciana).

- No procede la adscripción provisional conforme a lo dispuesto en los arts. 62 y 63 del RD 364/1995 . No se han cumplido los presupuestos del arts. 62.2. y63.c): ni se justifican las necesidades del servicio -menos aun cuando la plaza estaba cubierta por interino- ni tampoco resulta de la resolución recurrida ni del expediente administrativo que se haya llevado a cabo la convocatoria de la provisión definitiva del puesto.

Frente a ello, en el escrito de impugnación de la apelación se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia apelada y del mismose destaca lo que se resume de la siguiente forma

-Se ha procedido a la adscripción provisional

- Se aduce lo dispuesto en el art. 29 bis de la Ley de Reforma de la Función Pública y que el único presupuesto o requisito necesario es la existencia de un puesto vacantecon dotación presupuestaria.

CUARTO.-La sentencia apelada aborda el recurso en los términos siguientes:

'SEGUNDO.- La Ley 7/2007 del Estatuto Básico del Empleado Público reconoce el derecho de excedencia voluntaria por interes particular en el art. 89.2, cuyo tenor literal viene a reproducir la Ley 10/2010 autonómica en su art. 127. Por su parte, la regulación del reingreso posterior se contiene en la Ley 7/2007 en su art. 91, que se remite a la normativa reglamentaria, mientras que en la Ley 10/2010 existe mención al reingreso en art. 136, que establece: '1. El reingreso al servicio activo del personal que no tenga reserva de puesto de trabajo se efectuará mediante su participación en las convocatorias de concurso o libre designación para la provisión de puestos de trabajo. 2. Asimismo, el reingreso podrá efectuarse por adscripción provisional, condicionado a las necesidades del servicio y siempre que se reúna los requisitos del puesto. 3. Reglamentariamente se regularán los plazos, procedimientos y condiciones, según las situaciones administrativas de procedencia, para solicitar el reingreso al servicio activo del personal funcionario de carrera, con respeto a la reserva de puesto de trabajo en los casos en que proceda.'

En el caso de autos, el demandante reprocha al consistorio la aceptación del reingreso directo del Sr. Maximo pese a la amortización de la plaza de éste en los presupuestos del ejercicio 2011, pero en modo alguno puede sostenerse que tal circunstancia sea determinante de la imposibilidad de reingreso. Al contrario, la desaparición de la plaza que se venía ocupando no constituye causa alguna de extinción de la relación funcionarial (Que solo se produce por causas tasadas del art. 59 de la Ley 10/2010 , entre las que ésta no se encuentra), y por lo tanto el derecho al reingreso se mantiene, debiendo materializarse en una plaza de idénticas condiciones a las que se venía ocupando en cuanto ello sea posible.

Ello lleva a la segunda cuestión, que es la de cómo se deberá en tal caso acceder a una plaza y a un puesto correspondientes a las características del funcionario, y la respuesta se encuentra en el art. 136, el cual ofrece como alternativas la participación en los concursos correspondientes o bien la adscripción provisional. Examinando ahora las circunstancias del reingreso del interesado, se constata sin duda alguna que la primera de las alternativas no ha sido empleada, pues no ha existido concurso alguno, sino que el reingreso ha sido directo. Sin embargo, sí debe entenderse empleada la segunda posibilidad, puesto que si bien la resolución ahora impugnada en ningún momento señala que se esté efectuando una adscripción provisional, no cabe duda de que tal es el procedimiento que se ha seguido al asignar diréctamente al Sr. Maximo a la plaza y puestos aquí controvertidos; sin que la falta de expresa mención del carácter provisional de la adscripción sea determinante de nulidad o anulabilidad del acto impugnado, en atención al principio de conservación establecido en el art. 65 de la Ley 30/1992 .

Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso formulado.'

QUINTO.-A laluz de las alegaciones de las partes, expediente administrativo y prueba practicada, se concluyeque procede la desestimación del presente recurso.

El art. 29 bis de la Ley 30/1984 , de 02/2008 de medidas para la reforma de la Función Pública.

'1. El reingreso al servicio activo de los funcionarios que no tengan reserva de plaza y destino se efectuarámediante su participación en las convocatorias de concursos o de libre designación para la provisión de puestos de trabajo.

2. Asimismo, el reingreso podrá efectuarsepor adscripción a un puesto con carácter provisional, condicionado a las necesidades del servicio y siempre que se reúnan los requisitos para el desempeño del puesto.

3. El puesto asignado con carácter provisional se convocará para su provisión definitiva en el plazo máximo de un año, y el funcionario reingresado con destino provisional tendrá obligación de participar en la convocatoria. Si no obtuviese destino definitivo se le aplicará lo dispuesto en el artículo 21.2.b) de esta Ley.'

En sustancialmente análogos términos se produce el art. 62 del Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración general del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración general del Estado (Real Decreto 364/1995, de 10/03) y el art. 105 de la Ley 10/2010, de 09/07, de la Generalitat , de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana, cuando establece:

'1. La adscripción provisional es una forma temporal de provisión de puestos de trabajo que procede en los siguientes casos:

a) Cuando el personal funcionario cese en su puesto de trabajo sin obtener otro por ninguno de los sistemas previstos en el presente título.

b) Por reingreso al servicio activo.

c) Por rehabilitación de la condición de personal funcionario.

2. Reglamentariamente se determinará el procedimiento y requisitos para su concesión.

3.La adscripción provisional será comunicada al órgano que disponga de la vacante, con carácter previo a su incorporación. En todo caso, la adscripción provisional a puestos de trabajo cuya forma de provisión sea la de libre designación se realizará a propuesta del órgano competente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102.3. ...

5. El puesto asignado con carácter provisional, salvo que esté sujeto a reserva legal, se convocará para su provisión definitiva y el personal adscrito tendrá obligación de participar en la convocatoria solicitando, al menos, el puesto que ocupa provisionalmente. Si no concurriera, quedará en excedencia voluntaria por interés particular. '

La sentencia del TSJ de la Comunidad de Madrid STSJ, sección 7ªde 06/11/2015 (recurso 64/2015)recuerda, al aplicar tales preceptos, que de los mismos' ... se desprende que la posibilidad de que el reingreso se efectúe por adscripción a un puesto con carácter provisional, no solo está condicionada a las necesidades del servicio y a que el interesado reúna los requisitos para el desempeño del puesto,sino también a que el puesto al que se le adscriba provisionalmente se encuentre vacante.

De no ser así, no podrían cumplirse los requisitos establecidos en el punto 3 del precitado artículo 29.bis), de que el puesto asignado con carácter provisional se convoque para su provisión definitiva en el plazo máximo de un año, y de que el funcionario reingresado con destino provisional participe en dicha convocatoria.

En consecuencia, la posibilidad de que el reingreso se efectúe por adscripción a un puesto con carácter provisional, no solo está condicionada a las necesidades del servicio y a que el interesado reúna los requisitos para el desempeño del puesto, sino también a que el puesto al que se le adscriba provisionalmentese encuentre vacantey, además, que no esté comprometido por un concurso previamente convocado y no resuelto'.

En efecto, en el presente caso, frente a lo que se sostiene por la contraparte,la plaza estaba vacante, pues estaba provista, que no cubierta,en régimen de interinidad.

El art. 136 de la Ley 10/2010 reingreso al servicio activo dice:

'1. El reingreso al servicio activo del personalque no tenga reserva de puesto de trabajose efectuará mediante su participación en las convocatorias de concurso o libre designación para la provisión de puestos de trabajo.

2.Asimismo, el reingreso podrá efectuarse por adscripción provisional, condicionado a las necesidades del servicio y siempre que se reúna los requisitos del puesto.

3. Reglamentariamente se regularán los plazos, procedimientos y condiciones, según las situaciones administrativas de procedencia, para solicitar el reingreso al servicio activo del personal funcionario de carrera, con respeto a la reserva de puesto de trabajo en los casos en que proceda.

Y el art. 16, en relación con el personal funcionario interino:

1. Es personal funcionario interino aquel que, en virtud de nombramiento legal y por razones expresamente justificadasde necesidad y urgencia, presta servicios en la administración mediante una relación profesional de carácter temporal, regulada por el derecho administrativo, para el desempeño de funciones atribuidas al personal funcionario de carrera.

2. Las circunstancias que pueden dar lugar a su nombramiento son las siguientes:

a) La existencia de puestos de trabajo vacantes cuando no sea posible su cobertura por personal funcionario de carrera.

b) La sustitución transitoria de la persona titular de un puesto de trabajo.

c) La ejecución de programas de carácter temporal y de duración determinada, cuyo plazo máximo deberá hacerse constar expresamente en el nombramiento, y que respondan a necesidades no permanentes de la administración.

d) El exceso o acumulación de tareas, de carácter excepcional y circunstancial, por un plazo máximo de seis meses dentro de un período de doce.

3...

9. El cese del personal funcionario interino se producirá:

a) Cuando desaparezcan las circunstancias que dieron lugar a su nombramiento.

b) Por la provisión del puesto correspondiente por funcionaria o funcionario de carrera.

c) Por la amortización del puesto de trabajo.

d) Cuando se produzca un incumplimiento sobrevenido de los requisitos exigidos para su nombramiento, como consecuencia de la modificación de la clasificación de los puestos de trabajo.

e) Por cualquiera de las causas enumeradas en el artículo 59 de esta ley.

En el supuesto previsto en la letra a del apartado 2 de este artículo, los puestos de trabajo vacantes desempeñados por personal funcionario interino deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produzca su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización.

10. Al personal funcionario interino le será aplicable, en cuanto sea adecuado a su condición, el régimen general del personal funcionario de carrera.

En efecto, en el presente caso, la persona que ha venido a ocupar la plaza no tenía reserva de plaza, por tanto, no se advierte objeto al alegato en torno a cuál es la plaza que venía ocupando el recurrente de forma interina y desde cuándo; por tanto, como se dice en la sentencia apelada, la fórmula en que se ha habilitado el reingreso es la adscripción provisional, pero en todo caso, hay causa legal para su cese conforme a la normativa expresada-

En consecuencia, procede la desestimación del recurso,

SEXTO.-Al amparo de lo dispuesto en elart. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se considera que procede imponer las costas a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Eulalio a la Sentencia n.º 162/2014 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Valencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº 180/2012.

2º Imponer las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.