Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 235/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 899/2015 de 12 de Abril de 2018

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Presidente : D. Mariano Ferrando Marzal Magistrados/as : D. Carlos Altarriba Cano, Dª.
Desamparados Iruela Jiménez, Dª Laura Alabau Martí y Dª Estrella Blanes Rodríguez .
Ha sido el ponente la Ilma. Magistrada Dª Estrella Blanes Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala
SENTENCIA Nº 235
En la ciudad de Valencia a a 12 de abril del 2018
Visto el recurso de apelación nº 899 /2015, interpuesto por TURISMELAR PROMOTORES SL, contra el
Auto nº 202/2015, dictado en el Recurso Contencioso- Administrativo, seguido en el Juzgado nº 2 de Valencia
en el procedimiento nº 202/2007; en la que ha comparecido como apelado el AYUNTAMIENTO DE CANET
DE BERENGUER Y FINCAS MONFORT SL

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso citado remitió a esta Sala el Recurso contencioso- administrativo seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Auto del Juzgado de fecha 10.7.2015 , cuyo fallo tuvo por ejecutado la sentencia dictada en los autos procediendo al archivo de las actuaciones.



SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, interpuso recurso de apelación la representación del apelante, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.



TERCERO.-La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en el que acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 11.4.2018.

La tramitación del presente Rollo ha observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El auto apelado expone la sentencia estimatoria del recurso interpuesto contra el Acuerdo de 11 de enero de 2017, declarando nulo el Acuerdo de aprobación del proyecto de reparcelación, dictada en el Juzgado y confirmada por esta Sala, la solicitud de incidente de ejecución de sentencia y la aprobación mediante Auto de 2 de octubre del 2013, del procedimiento y fases propuestos por el Ayuntamiento para la ejecución de la sentencia, en el Decreto de 19.11.2012 e informe adjunto, conforme al cual la sentencia se cumple dando vista del proyecto urbanización y dando el trámite previsto en el artículo 71 de la LRAU, tras lo cual y conforme a los derechos de opción de pago ejercitados, podría aprobarse el proyecto de reparcelación ajustándose a esas modalidades de pago elegidas.

En fecha 3.6.2014 el recurrente optó por la opción de pago en metálico de las cargas de urbanización y esta opción ha sido tenida en cuenta en el proyecto de reparcelación aprobado por Decreto de 17 de diciembre del 2014.

El Auto considera que habiendo presentado la actora acta de manifestaciones optando por el pago en metálico, habiendo sido tenida en cuenta esta opción en el proyecto de reparcelación y habiendo supuesto la adjudicación a la recurrente de las parcelas de resultado que habían sido adjudicadas previamente al agente urbanizador, parcelas de origen número 26 y 27 aportadas por la recurrente y adjudicadas al urbanizador como retribución en terreno, se ha dado cumplimiento al Fallo de la Sentencia en los términos en que fue estimado el recurso contencioso y conforme a las fases de ejecución que fueron aprobados por Auto firme de 2 de octubre del 2013, añade que no se ha producido la imposibilidad material de ejecutar el fallo, puesto que este ha sido ejecutado en sus propios términos, habiendo sido aprobado un proyecto reparcelación conforme a la opción de pago ejercitada por la actora y que cualquier disconformidad con el nuevo proyecto de reparcelación, deberá hacerse a través del régimen de los recursos aplicables, por no cabe su examen en ejecución de esta sentencia, ya que no fue reconocido el derecho de la recurrente en la sentencia que se ejecuta que el proyecto de reparcelación fue aprobado con un contenido específico en cuanto a derechos y obligaciones urbanísticas.

En el recurso de apelación la ejecutante alega la infracción de los artículos 6_0122art>103 y siguientes de la LJCA y artículos 18 de la LOPJ y 9 , 24 y 118 de la Constitución , resaltando los extremos que interesa de la sentencia dictada en esta Sala, la promoción del incidente de ejecución y la tramitación de este considerando que el Auto apelado es nulo de pleno derecho y que en el nuevo proyecto de reparcelación, no es cierta la afirmación de que las parcelas que se les adjudica son las que habían sido adjudicadas previamente al agente urbanizador a resultas de sus fincas de aportación, considerando un intento de ejecución fraudulenta de la sentencia y la imposibilidad material y legal de ejecución de la sentencia y su derecho a una indemnización a su favor por importe de 1.726.497, 45 euros cantidad la que ya están descontadas las cargas de urbanización.

La apelante reprocha al Auto apelado que no se pronuncie sobre la imposibilidad de aprobar un nuevo proyecto de reparcelación y por ende sobre la imposibilidad de ejecutar la sentencia de acuerdo con lo resuelto en el Auto de 2.10.2013, señalando el nuevo Proyecto de reparcelación no ha sido sometido a información pública, no está aprobado, ni declarado conforme a derecho. Considera que la sentencia no está ejecutada, con las actuaciones formales de la administracion, por no haber sido ordenada la recuperación de la situación física y jurídica que tenia con anterioridad y ello no es posible por estar las obras de urbanización terminadas y recepcionadas y existen terceros hipotecarios, no cumple con el principio de superposición de unidad de fincas le adjudican parcelas gravadas con 5 hipotecas a favor de la ATE , el certificado de Dominio y Cargas es de año 2006 y no está actualizado , se ha redactado la reparcelación conforme a la LUV, hay un cálculo erróneo de las cargas de urbanización , sus parcelas de origen se hayan materializadas en las fincas 1 a 10 de la manzana 7 al 100% y un 55, 71 % en la parcela 3 de la manzana 2 siendo propiedad de terceros de buena fe NCG División Grupo Inmobiliario y FBEX en concurso y no procede de la aportación de sus fincas 26 y 27, sino de las aportaciones del Agente Urbanizador por sus propios terrenos habiendo inducido a error al juzgador de instancia.

Añade que no debe avalar, ni abonar las cargas de urbanización, porque ya obran en poder del Agente Urbanizador sus fincas de origen, no está aprobado el P.U. ni aprobado, ni inscrito el P.R.

Por último reclama una indemnización por imposibilidad material o legal de ejecutar la sentencia por los 1.971 m2 de techo dejado de percibir por importe de 1.726. 497, 45 euros, de acuerdo con el informe técnico acompañado.

El Ayuntamiento se opone alegando la inadmisibilidad del recurso la reiteración de los argumentos aducidos en la instancia, la sentencia sido ejecutada a sus estrictos términos, resulta improcedente por desviación procesal en el seno del incidente de ejecución imputar al acto dictado en cumplimiento de la sentencia e infracciones ajenas al fallo, no concurre ninguna de las infracciones que se imputan al nuevo proyecto de reparcelación, por infracción de los principios de superposición y unidad de fincas, la actora no puede pretender una adjudicación de parcelas a la carta, que el cumplimiento de la sentencia no exige la tramitación completa del procedimiento legalmente establecido para la aprobación de proyecto de reparcelación, que no existe un error de cálculo de las cargas de urbanización, que no hay infracción al exigir un aval que garantice el pago de las cargas de urbanización, que la actora carece de legitimación para instar y obtener el pronunciamiento de imposibilidad de ejecución de sentencia, que no concurre además causa de imposibilidad material y siendo improcedente la indemnización reclamada que en todo caso debería ser reclamada como responsabilidad patrimonial al Ayuntamiento Por su parte QUABIT INMOBILIARIA FINCAS MONFORT SL se opone igualmente alegando que no puede plantearse en este incidente cuestiones distintas a las resueltas en la sentencia que se ejecuta, que resulta inadmisible la pretensión de nulidad del proyecto de reparcelación y en cuanto a la indemnización solicitada por inejecución de sentencia ya fue desestimada mediante Auto de fecha 29 de octubre del 2014, debiendo ser ejecutada la sentencia en sus propios términos, estando la pretensión indemnizatoria fuera de lugar, como ya fue además resuelto en la sentencia que se ejecuta.



SEGUNDO: La Sala anuncia ya desde ahora la confirmación del Auto apelado, no sin antes rechazar la inadmisibilidad del recurso de apelación formulada por la administracion apelada por reiteración de los argumentos expuestos en la instancia que en todo caso daría lugar a su desestimación, pero no a la inadmisibilidad del recurso de apelación por motivos formales.

La sentencia que se ejecuta declaró, en efecto, la nulidad del Acuerdo de 11.1.2007, que aprobó el proyecto de reparcelación por no haber informado al actor del ejercicio de sus derechos de propietarios conforme al art. 166 y 167 de la LUV , rechazando una pretensión de indemnización y resolviendo la retroacción de actuaciones para subsanar los defectos que en su trámite había sido advertido .

La Sala confirmó este pronunciamiento, rechazando así mismo la pretensión indemnizatoria y exponiendo que ante la omisión de un trámite esencial que provoca indefensión lo normal es la retroacción de actuaciones.

La sentencia de esta Sala consideró aplicable la LRAU e intempestivo , por anticipatorio, ineficaz y nulo el requerimiento del ejercicio del derecho de optar por el pago en metálico por las razones expuestas en los extremos a, b y c) del fundamento de derecho cuarto, confirmado aun cuando por otros argumentos, la sentencia de instancia.

Así las cosas, habiendo sido dictado el Auto de fecha 2.10.2013, al amparo del artículo 103.2 y 109 de la LJCA firme en derecho en el que ya fue desestimadas las pretensiones de la apelante respecto al proyecto de urbanización y resuelto que la ejecución de la sentencia, lo que exige, es la retroacción de actuaciones para informar correctamente al recurrente del derecho de opción de pago al urbanizador y que la ejecución de la sentencia, se lleva a cabo, dando audiencia del proyecto de urbanización y efectuando el trámite del art. 71 de la LRAU, tras lo cual poder aprobarse la reparcelación ajustada a las modalidades de pago elegidas, las alegaciones del apelante no pueden ser tenidas en consideración por ser firme los anteriores pronunciamientos .

Y es que en efecto el Proyecto de Reparcelación aprobado por Decreto de 17.12.2014, no es objeto de ejecución de la sentencia dictada en estos autos ya que con el Auto de fecha 2.10.2013 el Juzgado ya se pronunció sobre los términos de esta ejecución: La sentencia se cumple dando audiencia del proyecto de urbanización y dando el trámite del art. 71 de la LRAU tras lo cual podrá y así ha sido aprobado el Proyecto de reparcelación.

Así mismo el juzgado se pronunció en Auto de 29 de octubre del 2014, contrariamente a lo afirmado por el actor, acerca de que no concurría causa de imposibilidad material y legal de ejecución de la sentencia por haber cumplido el Ayuntamiento el procedimiento establecido en el Auto de 2 de octubre del 2013 y haberse ejecutado la sentencia según lo previsto advirtiendo ya al actor, que no procedía pronunciamiento alguno sobre la eficacia o validez de la opción de pago, pues tales argumentaciones deben efectuarse una vez aprobado el proyecto de reparcelación, si se considera que no es ajustada a la opción de pago ejercitada.

Asunto diferente es que la apelante no esté conforme con el Proyecto de Reparcelación aprobado por Decreto de 4.12.2014, por los motivos que expone en su escrito de apelación, pero estos motivos debe ser en su caso, si interesa a su derecho alegarlos, en el correspondiente recurso contencioso cuando el Proyecto de reparcelación sea firme en vía administrativa, ya que el cumplimiento de la sentencia que se ejecuta se ha llevado a cabo, como hemos dicho en el párrafo anterior por Auto firme de fecha 2.10.2013, siendo improcedente resolver en este incidente las infracciones del proyecto de reparcelación, como el importe de la cuotas de urbanización o la adjudicación de parcelas, que no fueron objeto de pronunciamiento en la Sentencia que se ejecuta al ser cuestiones que no fueron tratadas, ni analizadas, ni enjuiciadas en las sentencias dictadas en primera instancia y en esta Sala ,cuya ejecución es objeto del incidente seguido en la instancia .

La apelante invoca el derecho la tutela Judicial efectiva, obviando que este derecho en la jurisdicción contenciosa, conlleva la revisión de los actos administrativos firmes en vía administrativa y que la ejecución de sentencia del art. 103 y siguientes de la LJCA , no puede alcanzar a actos administrativos que no son objeto de ejecución ( art. 103 .4 son nulos de pleno derecho los actos y disposiciones que se dicten contarios a los pronunciamientos de las sentencias que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento).

Olvida también el apelante que la imposibilidad material o legal de ejecutarla sentencia, solo puede ser instada por el órgano obligado al cumplimiento de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 105 de la LJCA .

Las alegaciones del apelante referentes a sus parcelas de origen 26 y 27 y a que las fincas que se le adjudican en el Proyecto de reparcelación, no provienen de esas fincas, sino de aportaciones del Agente urbanizador de sus propios terrenos, extremo que consta en el folio 4 del Decreto y que las fincas que se le adjudican son de terceros, si así fuera, deberán ser alegadas en el recurso contencioso que la actora interponga contra el citado Decreto.

En todo caso el Auto apelado no afirma como alega el apelante que las parcelas que se le adjudican en el proyecto de reparcelación sean sus parcelas de origen, aun cuando la redacción de este extremo en el citado Auto sea confusa, sino que se le adjudican por sus parcelas de origen 26 y 27, parcelas adjudicadas al Agente Urbanizador en el Proyecto de reparcelación declarado nulo.



TERCERO :Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso en las demás instancias salvo que el órgano jurisdiccional razonándolo debidamente aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, y el Tribunal haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.3 de la misma ley , fija el importe de las costas atendiendo a la actividad procesal despegada la índole del asunto y su especial dificultad siendo de aplicación del artículo 243.2 de al LEC redactado por el apartado veintiocho del artículo único de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil («B.O.E.» 6 octubre). Vigencia: 7 octubre 2015 En base a los anteriores hechos, fundamentos jurídicos y vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación nº 899 /2015, interpuesto por TURISMELAR PROMOTORES SL, contra el Auto nº 202/2015, dictado en el Recurso Contencioso-Administrativo, seguido en el Juzgado nº 2 de Valencia en el procedimiento nº 202/2007 condenando al apelante al pago de las costas causadas a los apelados por importe máximo de 800 euros a cada uno de ellos por representación y defensa.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto una vez declarada su firmeza, a su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.