Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 236/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 777/2014 de 12 de Abril de 2018

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Presidente : D. Mariano Ferrando Marzal Magistrados/as : D. Carlos Altarriba Cano, Dª.
Desamparados Iruela Jiménez, Dª Laura Alabau Martí y Dª Estrella Blanes Rodríguez .
Ha sido el ponente la Ilma. Magistrada Dª Estrella Blanes Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala
SENTENCIA Nº 236
En la ciudad de Valencia a 12 de abril del 2018
Visto el recurso de apelación nº 777/2014, interpuesto por D. Adrian , contra la Sentencia nº 232/2014
dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo seguido en el Juzgado nº 2 de Valencia en el procedimiento
nº 733/2011; en la que ha comparecido como apelado el AYUNTAMIENTO DE GILET.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso citado remitió a esta Sala el Recurso contencioso- administrativo seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha 30.5.2014 cuyo fallo desestimó el recurso.



SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, interpuso recurso de apelación la representación del apelante, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.



TERCERO.-La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en el que acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 11.9.2017 practicando diligencias de emplazamiento de Construcciones Alpevi, que han resultado infructuosa por haber sido extinguida la sociedad por Auto de 8.1.2016 del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Valencia , siendo señalado de nuevo la deliberación votación y Fallo en fechas 11.4.2018.

La tramitación del presente Rollo ha observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima el recurso contencioso interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición formulado contra la resolución de la Alcaldía 49 /2011 de 3 de marzo del Ayuntamiento de Gilet que alza la paralización de las obras relativas al expediente de licencia de obra menor 7 /2010.

La sentencia resuelve que es conforme a derecho el alzamiento de la orden de paralización de las obras, considerando que se plantean cuestiones tanto en vía administrativa, como ante la jurisdicción, que exceden del objeto del recurso, que las dos cuestiones planteadas son la ausencia de titulo que habilita la promotora de las obras de canalización de línea eléctrica, para pasar por la parcela del recurrente y el trazado de la conducción con el que fue obtenida la licencia, por lo que partiendo del carácter reglado de las licencias, considera que el Ayuntamiento actuó correctamente cuando paralizó las obras como consecuencia de la denuncia del actor, la promotora justificó la existencia de una servidumbre con el certificado del Registro de la propiedad que obra en el expediente, por lo que podía ejecutar obras en la parcela al recurrente por existencia de dicha servidumbre y en cuanto al trazado, el informe técnico municipal consideró subsanado el cambio de trazado inicial a la vista del plano modificado de los frentes de las parcelas afectadas por la obra, que se ajustaba con la realidad ejecutada y los lindes actuales, dando el visto bueno a los planos modificados aportados, desconociendo si ello obedeció a un modificado del proyecto en cuanto al trazado o un ajuste de la realidad física por no coincidir los lindes reales de las parcelas con los tenidos en cuenta para proyectar la obra.

En cualquier caso, la sentencia considera que de acuerdo con el art. 221 de la LUV , el alzamiento de la paralización de las obras es ajustado a derecho, siendo conforme a la licencia de obras concedidas las obras ejecutadas, bien por modificación del proyecto afectado por el Ayuntamiento, bien para disconformidad de la realidad física de las parcelas y la tenida en cuenta en el proyecto y en cuanto al resto de cuestiones relativas resultan cuestiones civiles y no está justificado la ilegalidad, pudiendo la parte si interesa a su derecho solicitar la incoación de la restauración de la legalidad y en relación con los daños y perjuicios instar la correspondiente reclamación al al tercero que ejecutó que ejecutó las obras privadas, no siendo objeto de recurso las obras de canalización anteriores.

El recurso de apelación expone que no estamos en un conflicto entre particulares, sino ante una actividad pública por ser el suministro eléctrico un servicio público, no ha sido justificado que la servidumbre sea legal, ni que existe actualmente, no se trata de una cuestión civil por encontrarnos ante una servidumbre de paso de energía eléctrica que constituye una servidumbre legal que debe estar expresada claramente, no pudiendo confundirse una servidumbre predial del certificado del registro con una servidumbre de paso energía eléctrica, añade, que respecto al plano de modificación de lindes es falso ni ajustado a la realidad porque lo por lo que no se puede hablar de presunción de veracidad del Informe municipal, existiendo prueba en contrario de levantamiento topográfico aportado por la actora ( documento número cinco de la demanda) añade que el carácter reglado las licencias no impide que la administración adopte las medidas de restauración de la ordenación urbanística infringida, que el trazado realizado fue distinto al propuesto por Iberdrola, que las líneas eléctricas no discurren por el plano aportado y dado por bueno por la administración que no está firmado el visado por ningún técnico y que el Ayuntamiento lo dio por bueno con una diferencia de más de ocho metros lineales con la realidad, la línea eléctrica está además deficientemente enterrada, como acreditan los dos informes periciales aportados documento número cinco y documento número seis existiendo un desfase entre la realidad y la ficción presentada gráficamente, denunciando la ausencia total de valoración de la prueba del documento número cinco documento número seis y documento número siete. Por último expone que no nos encontramos ante una obra privada, sino ante una obra pública para dotar de servicio público otras parcelas, amparada en una licencia, siendo obligación de la administración pública su control y que la falta de control de la administración ha permitido que el promotor ejecute la canalización de las líneas por en medio de la parcela de su propiedad, cuando éstas podrían fácilmente transcurrir por el linde de la parcela, siendo evidente los perjuicios patrimoniales y la pérdida de superficie edificable lo que supone privación de dominio, a por último considera no conforme a derecho la condena en costas por haber sido interpuesto el recurso contra la desestimación por silencio recurso de reposición Por su parte la administracion se opone alegando que el escrito de apelación reforma reitera los hechos expuestos en el escrito de demanda, se remite a la sentencia dictada, argumentando que está motivada y que la intervención municipal es exclusivamente en términos de planeamiento urbanístico y posterior control a través de la concesión de licencias, por lo que la pretensión indemnizatoria no puede prosperar por haber sido los daños causados por un tercero, por no ser una obra pública y por no poder enjuiciarse cuestiones que ajenas al acto administrativo impugnado, estando la obra finalizada y pudiendo la parte a hacer valer sus pretensiones en la vía civil.



SEGUNDO: La apelante solicitó en el suplico de la demanda la declaración de no ser ajustado a derecho la Resolución 49 /2011 y la declaración de la ilegalidad de la instalación de las líneas eléctricas que atraviesan su parcela y la restauración de la legalidad urbanística, consistente en que se ordene la retirada de toda la instalación eléctrica al linde de la parcela, aprovechando el retranqueo obligatorio de tres metros y a reponer la finca al estado anterior en que se encontraba.

Además solicitó la correspondiente indemnización por daños y perjuicios por ocupación de parte del suelo y del subsuelo, sin su consentimiento y la privación en la parcela del derecho a edificar, todo ello durante el tiempo transcurrido, hasta que la parcela vuelva al estado en el que se encontrada en la cuantía que se fije en ejecución de sentencia o en el trascurso de los autos En el escrito de conclusiones la actora no fijó los daños y perjuicios que reclamaba. La cuantía del recurso fue fijada en el Decreto de 28 de junio del 2012 en 35. 464,38 euros por valor de la licencia de obra.



TERCERO: Tal y como expone la sentencia apelada siendo el objeto de recurso el Decreto 49/2011 que acordó el alzamiento de la orden de paralización de las obras amparadas en licencia, el objeto del recurso, no puede ser otro que la conformidad a derecho del alzamiento de la suspensión de las obras ejecutadas en la parcela propiedad del recurrente.

Asimismo la sentencia analiza correctamente las dos cuestiones a examinar. La primera si la promotora tenía derecho a efectuar la obra en la parcela propiedad del actor, justificando la citada promotora con el certificado del Registro de la propiedad existente en los folios 92 y 94 del expediente, la servidumbre de la parcela con el contenido de los estatutos de la urbanización para el derecho al uso de caminos, viales conducciones, de agua electricidad como servidumbre predial positiva.

En consecuencia, encontrándonos ante la existencia del título que habitaba la promotora para llevar a cabo las obras de canalización de línea eléctrica pasando por la parcela del recurrente, las alegaciones del escrito de apelación referentes al servicio público de suministro eléctrico y a la servidumbre de paso, resultan ajenas al objeto del recurso, ya que en todo caso como afirma la sentencia de instancia nos encontraríamos ante una cuestión civil acerca del carácter de la citada servidumbre, ajena por tanto a la potestad de la administración municipal para el otorgamiento de licencias de obra consistente en construcción de línea eléctrica En lo que respecta al plano modificado de los lindes de las parcelas afectadas por la obra y a la consideración de que ese plano modificado se ajusta con la realidad ejecutada y al informe del arquitecto técnico municipal que considera que revisada la documentación presentada por la promotora da el visto bueno a los planos modificados y permite la continuidad de la obra, es cierto, como expone la sentencia apelada, que dado que el Ayuntamiento previamente había informado que las obras no se ajustaban a la licencia en que cuanto al trazado se desconoce si la subsanación presentado por la promotora y dada por buena por el Ayuntamiento que consta en el folio 89 103 y 104 del expediente obedecía a un modificado del proyecto o a un ajuste de la realidad física, por no coincidir los linde reales de las parcelas con los tenidos en cuenta el proyecto de la obra, lo cierto es que atendiendo al plano que constan en autos ( folio 2) con la solicitud de licencia y al plano que obra en el folio 104, el trazado de la línea fue variado y es distinto y en lo que respecta la parcela número 50 propiedad del actor, el informe técnico aportado como documento número cinco, 6 y 7 acredita que el trazado de las líneas de suministro eléctrico existente es de color rojo, el trazado propuesto por Iberdrola es el verde y el trazado ejecutado por Alpevi es de color azul, no respondiendo este último a la licencia concedida, habiendo sido realizado a través de antiguas conducciones de saneamiento fuera de servicio, no cumpliendo con las prescripciones técnicas, ni con las normas particulares de Iberdrola, por no estar enterradas correctamente y estar instaladas por encima de la cota existente en el terreno, no ajustándose la licencia concedida a Alpevi SL a la licencia de obras, constando en los informes que la obra de la línea eléctrica ejecutada limita al propietario su derecho de propiedad, edificación y venta de la propiedad parcela por las características de la conducción eléctrica.

Así las cosas la Sala concluye que el informe de la Arquitecta técnica municipal del Ayuntamiento que consideró subsanado las deficiencias por las cuales fue acordada la suspensión de la obra, no solamente no está justificado ni motivado puesto que nos consta ninguna proyecto modificado presentado ante el Ayuntamiento, ni plano fidedigno de modificación de los lindes de la parcela nº 50, sino que además ha sido desvirtuado por los informes técnicos aportados por el recurrente y testimonio de estos en especial el documento 6 y 7 del arquitecto técnico Moises que acredita, sin lugar a dudas, que la obra ejecutada no se corresponde con la licencia concedida La conclusión que debemos alcanzar solo puede ser que la resolución impugnada por la que se acordó el levantamiento de la suspensión no es conforme a derecho y por lo tanto deben ser declarada nula y dejada sin dejar sin efecto , declarando que la instalación de la línea eléctrica objeto de recurso que atraviesa la parcela no es conforme a la licencia concedida por el Ayuntamiento en el expediente 7/2010, por lo que la administracion deberá incoar el correspondiente expediente de restauración de legalidad urbanística ordenando la retirada de la instalación ejecutada.

Teniendo en consideración además que la empresa que ejecutó la obra ha sido liquidada la administración municipal deberá de ejecutar la obra con sus propios medios.

En cuanto los daños y perjuicios causados por la ejecución de la obra llevada a cabo y no amparadas en la licencia concedida, el actor deberá instar la correspondiente reclamación de responsabilidad patrimonial.



CUARTO :Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso en las demás instancias salvo que el órgano jurisdiccional razonándolo debidamente aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, y el Tribunal haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.3 de la misma ley , fija el importe de las costas atendiendo a la actividad procesal despegada la índole del asunto y su especial dificultad siendo de aplicación del artículo 243.2 de al LEC redactado por el apartado veintiocho del artículo único de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil («B.O.E.» 6 octubre). Vigencia: 7 octubre 2015 En base a los anteriores hechos, fundamentos jurídicos y vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación nº 777/2014, interpuesto por D. Adrian , contra la Sentencia nº 232/2014 dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo seguido en el Juzgado nº 2 de Valencia en el procedimiento nº 733/2011 con los siguientes pronunciamientos: 1º.- Revocamos al sentencia de apelada.

2º.- Estimamos parcialmente el recurso declarando nula la Resolución de la Alcaldía 49 /2011 de 3 de marzo del Ayuntamiento de Gilet que alzó la paralización de las obras relativas al expediente de licencia de obra menor 7 /2010, debiendo la administración municipal incoar el correspondiente expediente de restauración de la legalidad, y ejecutar la obra con sus propios medios y a su costa.

3º.- No procede pronunciamiento en costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto una vez declarada su firmeza, a su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.