Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 236/2019, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 227/2018 de 16 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00236/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA -DIR3:J00008051
Teléfono: Fax:
Correo electrónico:
UP3
N.I.G: 30030 45 3 2017 0000472
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000227 /2018
Sobre: ADMINISTRACION LOCAL
De D./ña. Carolina
Representación D./Dª. ROMUALDO CATALA FERNANDEZ DE PALENCIA
Contra D./Dª. AYUNTAMIENTO DE YECLA AYUNTAMIENTO DE YECLA
Representación D./Dª. EMILIA DEL ROSARIO ALVAREZ FERNANDEZ
ROLLO DE APELACIÓN núm. 227/2018
SENTENCIA núm. 236/2019
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
compuesta por los Ilmos. Srs.:
D. Abel Ángel Sáez Doménech
Presidente
Dª Leonor Alonso Díaz Marta
Dª. Ascensión Martín Sánchez
Magistradas
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY

la siguiente
S E N T E N C I A nº 236/19
En Murcia, a dieciséis de abril de dos mil diecinueve.
En el rollo de apelación nº 227/18 seguido por interposición de recurso de apelación contra la Sentencia
93/18 , de veinticinco de abril de 2018, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº cinco de MURCIA
dictada en el procedimiento ordinario nº 58/17, en el que figuran como parte apelante Dª Carolina ,
representado por el Procurador Sr. Fernández de Palencia y defendido por el Letrado Sr. Frutos Caja, y
como parte apelada el Excmo. AYUNTAMIENTO DE YECLA representado por el Procuradora Sra. Álvarez
Fernández y dirigido por el Letrado de sus servicios jurídicos sobre baja en el padrón municipal.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª Ascensión Martín Sánchez, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Murcia lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a la Sala, y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo 5-04-2019.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el Decreto de la Alcaldía del Excmo. Ayuntamiento de Yecla de fecha 17 -02-2017 expediente NUM002 , por el que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de fecha 09-12-2016, de baja de oficio en el Padrón Municipal de Habitantes, sentencia con los siguientes fundamentos jurídicos y el siguiente tenor del fallo:
PRIMERO.- Es objeto del presente procedimiento el Decreto de la Alcaldía del Excmo. Ayuntamiento de Yecla de fecha 17-02-2017, expediente NUM002 , por el que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de fecha 09-12-2016, de baja de oficio en el Padrón Municipal de Habitantes de la recurrente, alegando, como motivos de impugnación, defectos en la práctica de las notificaciones efectuadas a la recurrente, existiendo contradicción entre los acuses, en los que lo mismo aparece como desconocido o como ausente; no concurrencia de causa alguna de baja en el Padrón, no constando acreditado el extremo en el que se baja la Administración, habiendo sido la recurrente baja en el Censo Electoral con anterioridad al dictado de la baja en el Padrón, existiendo prueba suficiente de la residencia de la recurrente en la calle CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de Yecla; por todo lo anterior, solicitaba se dictara sentencia conforme al Suplico de su demanda.



SEGUNDO.- Por lo que respecta a la alegación de defectos en las notificaciones, que han motivado que la recurrente no pueda efectuar alegaciones en el expediente, el expediente se inicia al comunicar D.

Higinio , que la recurrente no residía en el domicilio de la CALLE000 nº NUM000 NUM001 , aportando a tal efecto un auto de medidas provisionales, en las que se adjudicaba el uso de la vivienda a D. Higinio ; incoado el expediente, dicho acuerdo se notifica a la interesada por aviso en lista dejado en el domicilio en fecha 17-06-2016, tras dos intentos infructuosos, presentando la recurrente alegaciones; por la Administración, se acordó la práctica de diversas diligencias, facilitar el acceso al expediente a la recurrente, recurriendo a la notificación edictal, tras los intentos infructuosos de notificación de dicha resolución a la recurrente; al folio 14 del expediente, consta el acuse de recibo de intento de notificación de dicho trámite, en el que se reseña que la recurrente es desconocida, motivo que excluye el segundo intento de notificación y permite a la Administración, al no constar otro domicilio a efectos de notificaciones, recurrir a la notificación edictal; al folio 16 y siguientes del expediente, consta informe de la Policía Local, de comprobación de los extremos alegados por D. Higinio , en el que se reseña que, preguntados a los vecinos del edificio, los mismo manifiestan que hace unos dos o tres meses que no la veían por allí, y, preguntado al marido, el mismo manifestó que tenía atribuido el uso de la vivienda familiar; el hecho que se haga consta que se trata de sentencia y no de auto de medidas provisionales, en nada incide sobre el fondo del asunto; al folio 18 obra el informe favorable a la baja emitido por el Consejo de Empadronamiento; la resolución por la que se acuerda la baja en el Padrón, se notifica a D. Mariano , como autorizado, en fecha 27-12-2016, tras un intento de notificación en el domicilio en fecha 16-12-2016, no constando la fecha del segundo intento de notificación en domicilio; al folio 30, consta intento de notificación en una dirección en Alicante, siendo los dos intentos de notificación como ausente, no siendo retirado en lista; presentado escrito por la recurrente autorizando a D. Melchor como representante, la resolución en la que se admite la designación se intenta notificar en el domicilio de la recurrente en Yecla, resultando desconocida, por lo que se recurrente nuevamente a la notificación edictal; por el Letrado se presenta recurso de reposición, designado otro domicilio a efectos de notificaciones.

Así, resulta que la demandada ha cumplido con todos los trámites, notificando las distintas resoluciones en el domicilio que les constaba; el hecho de que unas veces aparezca como desconocida o como ausente, depende de si hay vecinos en el inmueble que manifiesten que es desconocida o no, pero no es una cuestión que afecte a la validez de las notificaciones, ya que, pese a constar inicialmente como desconocida en el domicilio de Yecla, por lo que la Administración podía no haber intentado más notificaciones en el mismo, se intentaron efectuar todas en el domicilio, por lo que no se ha vulnerado la norma alegada, ni se ha producido vulneración alguna del procedimiento legalmente establecido.

Respecto de la no existencia de causa legal, en cuanto al informe de la Policía Local, las imprecisiones que se alegan en nada afecta al contenido del mismo, que la recurrente no vivía allí desde hacía dos o tres meses, el hecho de que se haya aportado diversos documentos de organismo oficiales en el que consta el domicilio de la recurrente en CALLE000 , no indica que efectivamente ese sea su domicilio habitual, ya que se trata de un domicilio facilitado bien por la propia recurrente o bien se obtiene de los datos de su DNI, cuya renovación por cambio de domicilio corresponde a la recurrente; y así, lo que resulta es que la recurrente ni en el expediente ni en el presente procedimiento ha practicado prueba alguna que permita desvirtuar los extremos de la resolución recurrida; no se han traído testigos que acrediten que efectivamente la misma reside en Yecla, recibos de suministros generales, luz, agua, etc, o de otro tipo que permitan entender que la recurrente sigue viviendo en el domicilio que manifiesta; además, el certificado de empadronamiento de su esposo en otro domicilio, es de 19-02-2014, y el mismo no acredita que la recurrente resida en la CALLE000 , estando, además, atribuido provisionalmente dicha vivienda al esposo.

A lo que hay que atender no es una residencia formal, que se puede mantener por diversas circunstancias, sino a una residencia real y efectiva, que la recurrente no ha acreditado.

Además, en cuanto a la baja en el censo electoral, dicha resolución ha sido dictada por otra Administración, por lo que ninguna incidencia tiene en el presente procedimiento.

Por todo lo anterior, concurriendo causa de baja en el padrón municipal, procede desestimar el recurso interpuesto.

LA APELANTE reitera los argumentos de la demanda, y alega: 1º.- PRIMERA.- ERROR EN LA APLICACIÓN DE ARTÍCULO 59 DE LA LEY 30/92 APLICABLE A ESTE CASO SEGÚN PERIODO DE VIGENCIA DE LA NUEVA LEY 39/2015.

La meritada Sentencia que ahora es objeto de impugnación al entrar en el motivo primero de nuestra demanda no realiza una interpretación o apreciación del artículo 59 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración Pública y Procedimiento Administrativo Común , Ley 39/1992, vigente para este caso al incoarse el proceso de Baja de Oficio por inscripción indebida en Padrón de Habitantes el pasado 31 de mayo de 2016 (por resolución de Alcaldía).

Efectivamente, al hilo del primer motivo de nuestra demanda, a saber, el incumplimiento de normas esenciales del procedimiento, defectos en la práctica de notificación por las reglas del artículo 59 de la Ley 30/92 , el expediente de Baja de Oficio promovió por este Excmo. Ayuntamiento tras escrito presentado por el ex marido de la ahora recurrente (folio 1), viene a incoarse mediante resolución del Alcalde, de 31 de mayo de 2016. Esta resolución de iniciación o incoación de Inscripción Indebida en el Padrón de Habitantes se notifica a mi cliente el pasado 17 de junio de 2016 (folio 7; y resulta relevante que la inscripción indebida sea por no vivir en el domicilio C/ CALLE000 , NUM000 , NUM001 de Yecla y sea la propia interesada la que reciba la notificación en dicho domicilio), y tras su notificación, se presentó escrito de alegaciones (folio 8) por considerar que la resolución estaba carente de motivación y de datos para conocer exactamente por qué se procedía a la Baja de Oficio.

Una vez vertidas alegaciones y la disconformidad de mi cliente, el trámite propio es de Baja de Oficio con la disconformidad de la administrada, que requiere de informe preceptivo del Consejo de Empadronamiento, así como constatar la realidad del hecho que motiva la baja ( artículos 54 , 72 y concordantes del RD 1690/1986 del Reglamento de Población ). Como ya se expuso en la demanda y en el recurso de reposición anterior, la resolución que acordaba la baja del Padrón de Habitantes hacía mención que tras dos intentos de notificación a la interesada fue devuelta y se procedió a la publicación en el BOE (Folio 21), lo que es incierto que se hiciera DOS INTENTOS, tal y como se puede comprobar con el acuse remitido por Correos y que consta al Folio 14. Posteriormente, el Ayuntamiento matiza que aunque no fueran dos intentos, el artículo 59 no exige dos intentos cuando el notificador hace constar que la destinataria es 'desconocida'.

Pues bien, y en un mismo sentido se pronuncia la meritada sentencia, que el hecho de que el notificador pusiera en el acuse desconocido eximía de un segundo intento, y habilitaba a la Administración a la publicación de la resolución en el BOE. Argumento que no podemos compartir, dicho con todo el respeto, ya que se ha podido constatar que el apunte desconocido fue un error evidente, ya que en otros posteriores intentos se hizo constar 'ausente' (por ejemplo, Folio 53 de fecha 17 de enero de 2017), lo que carece de todo sentido, pues, al fin y al cabo, el domicilio de la interesada es conocido y bien conocido; por lo que el motivo de no poder practicarse la notificación debería ser ausente.

El párrafo 5º del mentado artículo 59 de la Ley 30/92 se refiere a imposibilidad de notificación por desconocerse el domicilio de la interesada, lo que es evidente que no sucede en este caso, máxime cuando todas y cada una de las notificaciones se han practicado en dicho domicilio. El hecho de mi cliente no esté en casa en el momento de la notificación no convierte el domicilio en 'desconocido' sino en 'ausente'.

Además, el motivo de la indefensión lleva más allá de la simple notificación en el BOE (Folio 36), pues lo que realmente se notifica por este cauce es la puesta a disposición del expediente, pero no el Decreto de la Alcaldía de 4 de julio de 2016 ni el informe del Consejo de Empadronamiento, lo que ha imposibilitado a la demandante conocer la decisión del Ayuntamiento tras disconformidad de la interesada y el parecer del Consejo de Empadronamiento, provocándole indefensión y un quebranto al derecho de audiencia del interesado ex. Art. 35.e), así como el derecho a practicar prueba del artículo 81 con previa puesta a disposición de la Administración, de la Ley 30/92 .

Con estas alegaciones se pedía la nulidad de lo actuado, sobreseimiento del proceso de Baja de Oficio y/o retroacción su inicio. El Excmo. Ayuntamiento siempre podría empezar nuevamente un expediente de Baja de Oficio si creyera que existen motivos para hacerlo, pero respetando las normas y garantías mínimas del proceso administrativo común.

En definitiva, esta parte, dicho con todo el respeto, entiende que la Juzgadora 'a quo' ha incurrido error en apreciación y aplicación de la norma jurídica, concretamente, el artículo 59 de la Ley 39/1992 .

SEGUNDA.- ERROR EN APRECIACIÓN Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN CUANTO A LA ACREDITACIÓN DE MOTIVO DE BAJA DEL PADRÓN DE HABITANTES. QUEBRANTO DE ONUS PROBANDI.

Entiende esta parte que el onus probandi o carga de la prueba en el proceso de Baja del Padrón de Habitantes (de oficio contra voluntad y no a petición de la interesada) reside en el Ayuntamiento que la acuerda, y dicha carga de la prueba ha quedado vencida a juicio de la Juzgadora 'a quo', según se desprende de la lectura de la sentencia, por la presunción de veracidad de los agentes de Policía Local (Informe al Folio 17) que fueron al domicilio donde supuestamente no vivía la interesada.

Lo primero que hay que advertir es en cuanto a la presunción de veracidad, que los agentes en realidad no fueron testigos, sino que apuntaron o tomaron manifestación de lo que unos vecinos de identidad desconocida dijeron, así como de las manifestaciones del ex marido de la recurrente. Lo que sería, en todo caso, testigo de referencia.

Quede bien claro que no se pone en duda que los agentes tomaran por escrito aquello que escucharon o vieron, lo que se pone en duda es el contenido en sí mismo de la manifestación del ex cónyuge, por motivo más que razonables, habida cuenta que estaba y están aún en un proceso de modificación de medidas y fue el que instó el proceso de Baja del Padrón, que el hecho de que se recoja sentencia y no auto, pueda tener mayor o menor relevancia sí es una imprecisión que cabe advertir al objeto de denuncia la falta de rigor en las comprobaciones de la Administración, y máxime cuando dicho documento ni siquiera consta completo (Folios 2-3). La declaración indirecta de los agentes de Policía Local está viciada por la falta de objetividad del testigo por razones antes expuestas y que resultan obvias. Además de que, como ya se dijo en innumerables ocasiones durante el expediente y proceso judicial, el ex marido promotor de este expediente vive y, según parece, está empadronado en C/ DIRECCION000 , por lo que se hace difícil que tenga dos residencias habituales (Documento 1 de la demanda de esta parte y Folio 58 del expediente).

Y en este punto una cosa más, que ya se dijo en el acto de la vista de conclusiones, en cuanto a la facilidad de medios probatorios, pues si la causa de baja es que el padre vive con sus hijos en C/ CALLE000 y no así la madre, y esta parte aportó un certificado de empadronamiento del padre en otro domicilio, el Ayuntamiento tiene mejores medios, por razones obvias, para demostrar que esa situación contenida en el documento (volante de empadronamiento colectivo) aportado por esta parte no está vigente. Sin embargo, lo no ha hecho, pese a que, como se insiste, debe ser la Administración la que haga todas las comprobaciones necesarias y pertinentes para acreditar la situación o causa de baja.

Otro extremo que se da por probado -pese a la ausencia de pruebas-, es que la vivienda familiar a la que se refiere el auto incompleto que aporta el ex marido sea la CALLE000 , cuando se trata de un hecho controvertido, y sin que la Juzgadora, dicho con todo el respeto, explique por qué da veracidad a este extremo controvertido en el sentido que le da el Ayuntamiento y no en el que le da la recurrente.

En cuanto a los testigos cuya identidad ha quedado en el anonimato, y según parece son manifestaciones espontáneas de dos vecinas (se desconoce a que piso del edificio corresponde) y dicen que no la han visto en dos o tres meses, pero lo que no dicen es si antes y durante años, han coincidido mucho por la escalera, si son vecinas que están todo el día en casa, o trabajan durante el día o durante la noche; si se explica nada que mínimamente pudiera corroborar que esas manifestaciones recogidas diligentemente por la Fuerza actuante sean veraces o suficientes. Además de que el mero hecho de no saber la identidad de esos testigos ya se techa de no ostenta tal condición, pudiendo incluso existir alguna causa que le impidiera actuar con objetividad y ajeneidad a la recurrente (tal y como sucede en el caso del ex marido y promotor del expediente origen) y que esta parte no pudo alegar en fase administrativa ni judicial por desconocer este extremo.

Se expone en la sentencia impugnada que, aunque el informe de la Policía Local tenga imprecisiones, no afecta a su contenido. Pero el problema está en que su contenido además de impreciso es escueto e insuficiente para dar por acreditada una situación de hecho generadora o subsumible en una causa de Baja de Oficio.

Así que, aun teniendo por ciertas las manifestaciones de las testigos anónimas, el hecho de que no la vieran por la escalera en un par de meses en nada acredita que la recurrente no viviera allí; y el hecho de haber realizado en plenas vacaciones de verano este seguimiento (si se le puede llamar seguimiento) en modo alguno acredita el supuesto de hecho y causa de baja que se pretende.

Lo que asume la Juzgadora 'a quo' es que la carga de la prueba de que la recurrente vive allí la ostenta ella misma, cuando al tratarse de una expediente de Baja de Oficio (iniciado no a instancia da la recurrente sino de un tercero y tramitado de oficio por el Ayuntamiento) debe ser éste quien tome las comprobaciones pertinentes para acreditar la causa legal de baja, lo que en este caso sencilla y llanamente no se ha hecho con el suficiente rigor para tomar una medida restrictiva como es expulsar del Padrón de Habitantes a un ciudadano. Y es así por la literalidad del propio artículo 72 del Reglamento de Población : 'Los Ayuntamientos darán de baja de oficio, por inscripción indebida, a quienes figuren empadronados incumpliendo los requisitos establecidos en el artículo 54 de este Reglamento, una vez comprobada esta circunstancia en el correspondiente expediente en el que se dará audiencia al interesado'.

Sigue diciendo la meritada sentencia que 'el hecho de que se haya aportado diversos documentos de organismos oficiales en el que consta el domicilio de la recurrente en CALLE000 , no indica que efectivamente ese sea su domicilio habitual'. Si bien no es una prueba absoluta y concluyente, es una prueba indiciaria de que la recurrente seguía viendo (como lo hace desde muchos años atrás) en ese domicilio, pues difícilmente se consigna un domicilio para trámites administrativos donde no se vive, para cuestiones tan importantes como para la concesión de justicia gratuita, renovación de demanda de empleo (DARDE) en Servicio Región de Empleo e Información, Tesorería General de la Seguridad Social, etc. Pero se insiste que, aunque tales documentos vienen a arrojar prueba de que la recurrente mantiene su residencia en dicho domicilio, que es la Administración demandada (y ahora recurrida en apelación) es quien tuvo que tomar todas las comprobaciones de rigor para acreditar lo que el ex marido indico en su parco escrito.

En conclusión, lo que en sentencia se pretende y hace es una inversión de la carga de la prueba, cuando dicha inversión es contraria a Derecho por las propias reglas de los artículos 69 , 78 , 81 de la Ley 30/92 vigente para el caso que nos ocupa y los artículo 54 y 72 del Reglamento de Población . Además, entiende esta parte no se dio causa legal para llevar a cabo la baja de inscripción en el Padrón de Habitantes.

La Administración local apelada se opone al recurso y alega:
PRIMERO.- La innecesaridad del recurso, que revela el abuso que en ocasiones se hace de la Administración de Justicia, y que ya se denunció por esta parte en su contestación a la demanda, se extiende al recurso de apelación, tan innecesario, como el propio recurso contencioso administrativo del que dimana para que la Sra. Carolina pueda, si es su interés, inscribirse, si es que vive en Yecla, en su padrón de habitantes. Sin embargo para ello debe vivir en Yecla, como es lógico, y eso es algo q1ue después de tantos meses, todavía no ha acreditado.

Se solicita de contrario la anulación de las resoluciones recurridas, dictadas en el expediente de Baja de oficio de la recurrente en el Padrón Municipal de habitantes del Ayuntamiento de Yecla, a fin de que se restituya su inscripción, siendo el procedimiento judicial empleado INNECESARIO, cuando dicho objetivo se hubiera conseguido, sin necesidad de recurrir a los tribunales de justicia, con tan solo acreditar su condición de vecina de la localidad de Yecla.

La nulidad de cualquier acto administrativo o judicial requiere que el (supuesto) defecto alegado genere indefensión, pero no cualquier clase de indefensión, sino la material, real o efectiva, no la meramente formal, es decir, debe tratarse de un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa y no de una mera irregularidad procesal formal, con consecuencias tan sólo potenciales o abstractas (por todas, Sentencias del Tribunal Constitucional 86/1997 , 118/1997 , 26/1999 , 53/2003 ).

Con la baja en el Padrón de la recurrente no se le causa INDEFENSION ALGUNA, pues la misma era conocedora de la existencia del expediente de baja (de hecho se persona en el mismo, muestra su oposición a la baja, pide el expediente y accede al mismo), sin embargo, en ningún momento acredita (ni siquiera a través del recurso de reposición previo a este contencioso-administrativo y ni aún en éste procedimiento judicial) ser vecina de Yecla.

Tanto su permanencia, como su posterior inscripción (tras la baja) en el Padrón de habitantes de Yecla de la Sra. Carolina tenían una solución mucho más sencilla que la que ha empleado: aportar algún documento o acreditar a través de cualquier otro medio probatorio admitido en derecho que efectivamente vive en Yecla.

Sólo aportó al respecto un documento del Servicio de Orientación Jurídica donde se dictamina su derecho a la justicia gratuita y un documento del Servicio de Empleo Estatal, entidades que consignan en sus documentos el domicilio que la propia peticionaria facilita, pero que en modo alguno son justificantes del verdadero lugar de residencia de la peticionaria.

La finalidad del recurso contencioso administrativo que la Sra. Carolina promueve es conseguir su inscripción como vecina en el Padrón de habitantes de Yecla sin acreditar que tiene tal condición y denunciando unas supuestas irregularidades procedimentales que, de existir (en este caso no existen) no le causan indefensión pues puede permanecer o inscribirse en el padrón acreditando ser vecina.

Por esta razón consideramos que la recurrente (beneficiaria de justicia gratuita), con claro abuso de los derechos que el ordenamiento le confiere, prefiere solicitar la nulidad de su baja, empleando para su propósito a Jueces, abogados, procuradores, empleados del Servicio de Orientación Jurídica, funcionarios y general toda una maquinaria, con elevado coste, a acreditar, que es mucho más sencillo y menos costoso, que es vecina de Yecla.

En definitiva: el presente recurso constituye un ejercicio abusivo del derecho por parte de la recurrente, contrario a lo establecido en el artº 7 del Código Civil que proscribe el ejercicio antisocial de los derechos que asisten al ciudadano.



SEGUNDO.- No puede declararse la nulidad de la actuación administrativa al ser uno de los requisitos de la acción de nulidad la existencia de un perjuicio. En este caso, no se ha causado perjuicio alguno a la recurrente desde el momento en que su situación de alta en el padrón de habitantes de Yecla era factible con la sola presentación de cualquier documento que acreditara que realmente vive en Yecla, (único requisito para que se le tenga en situación de alta en el padrón). En este caso no ha aportado nada. Pues no vive en Yecla.



TERCERO.- El procedimiento de baja se ha tramitado con sujeción a derecha. El inicio del expediente fue notificado y la resolución última no pudo serlo, pues la policía local comprobó que realmente la recurrente no vive en Yecla. Dichas pesquisas policiales gozan de presunción de veracidad.

Damos por reproducido el contenido de nuestro escrito de demanda.



SEGUNDO.- Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia apelada, pues la misma explica valorando las pruebas aportadas y el expediente administrativo, todas las cuestiones planteadas por el apelante, es una cuestión de prueba. Y no se acredita ni se alega que sea arbitraria o errónea. A cuyos fundamentos nos reiteramos por motivación de referencia.

La SALA comparte plenamente los argumentos jurídicos de la sentencia de apelada, que debe ser confirmada íntegramente y por propios fundamentos. Todas y cada una de las cuestiones planteadas por el recurrente han sido resueltas de forma correcta por la Juzgadora de Instancia. Se alegaban en demanda defectos en la práctica de las notificaciones efectuadas a la recurrente, existiendo contradicción entre los acuses, en los que lo mismo aparece como desconocido o como ausente; no concurrencia de causa alguna de baja en el Padrón, no constando acreditado el extremo en el que se baja la Administración, habiendo sido la recurrente baja en el Censo Electoral con anterioridad al dictado de la baja en el Padrón, existiendo prueba suficiente de la residencia de la recurrente en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de Yecla.

Ningún error en la valoración de la prueba acredita la apelante, ni se aportan otros elementos de juicio que desvirtúen las pruebas practicadas en primera instancia, en la inmediación practicada, que no se acredita que sean arbitrarias. Y el Decreto de la Alcaldía del Excmo. Ayuntamiento de YECLA de fecha 17 -02-2017 expediente NUM002 , por el que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de fecha 09-12-2016, de baja de oficio en el Padrón Municipal de Habitantes, la baja está amparada legalmente, ( artículos 54 , 72 y concordantes del RD 1690/1986 del Reglamento de Población ). Art. 53 1.

El padrón municipal es el registro administrativo donde constan los vecinos de un municipio . Sus datos constituyen prueba de la residencia en el municipio y del domicilio habitual en el mismo . Las certificaciones que de dichos datos se expidan tendrán carácter de documento público y fehaciente para todos los efectos administrativos.

2. Los datos del padrón municipal se cederán a otras Administraciones públicas que lo soliciten sin consentimiento previo del afectado solamente cuando les sean necesarios para el ejercicio de sus respectivas competencias, y exclusivamente para asuntos en los que la residencia o el domicilio sean datos relevantes.

También pueden servir para elaborar estadísticas oficiales sometidas al secreto estadístico, en los términos previstos en la Ley 12/1989, de 9 de mayo, de la Función Estadística Pública.

Fuera de estos supuestos, los datos del padrón son confidenciales y el acceso a los mismos se regirá por lo dispuesto en la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de Regulación del Tratamiento Automatizado de los Datos de Carácter Personal y en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

3. En todo caso, el padrón municipal está sujeto al ejercicio por parte de los vecinos de los derechos de acceso y de rectificación y cancelación regulados en los artículos 14 y 15 de la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre .

- art. 72- Los Ayuntamientos darán de baja de oficio, por inscripción indebida, a quienes figuren empadronados incumpliendo los requisitos establecidos en el artículo 54 de este Reglamento, una vez comprobada esta circunstancia en el correspondiente expediente en el que se dará audiencia al interesado.

Éste deberá comunicar el municipio o país en el que vive habitualmente y solicitar, por escrito, el alta en el padrón municipal o en el Registro de Matrícula de la Oficina o Sección consular correspondiente. Dicha solicitud será tramitada por el Ayuntamiento que acuerde la baja de oficio.

Si el interesado no manifiesta expresamente su conformidad con la baja, ésta sólo podrá llevarse a cabo con el informe favorable del Consejo de Empadronamiento.



TERCERO.- Y la acreditación del domicilio habitual se puede acreditar con los elementos probatorios del art. 217 LEC , documentos públicos y privados, y recordemos que el expediente de baja, se inicia al comunicar D. Higinio , que la recurrente no residía en el domicilio de la CALLE000 nº NUM000 NUM001 , aportando a tal efecto un auto de medidas provisionales, frente a ese auto , en las que se adjudicaba el uso de la vivienda a D. Higinio ; no se acredita prueba de contrario. Ni que se hayan modificado las medidas provisionales. Este auto excluye del uso de esa vivienda a la apelante, sin perjuicio de que ocasionalmente pueda estar en ella, pero sin constituir su domicilio habitual.

Y es más esta SALA y Sección, a efectos tributarios tiene un consolidado criterio en esta materia, como se ha expuesto en numerosas sentencias, en las que se discute el concepto de residencia en el municipio y del domicilio habitual en el mismo, entre otras, la nº 106/19 de 28-02 en el R- 452/2016 , en la que entre otros extremos se decía: En cuanto a que debe entenderse como vivienda habitual , el artículo 68.3 de la ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas físicas , en su redacción aplicable por razón temporal establecía que 'se entenderá por vivienda habitual aquella en la que el contribuyente resida durante un plazo continuado de tres años. No obstante, se entenderá que la vivienda tuvo aquel carácter cuando, a pesar de no haber transcurrido dicho plazo, se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran circunstancias que necesariamente exijan el cambio de vivienda, tales como separación matrimonial , traslado laboral, obtención de primer empleo o de empleo más ventajoso u otras análogas.

En el artículo 54.2 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas se establecía que 'para que la vivienda constituya la residencia habitual del contribuyente debe ser habitada de manera efectiva y con carácter permanente por el propio contribuyente, en un plazo de doce meses, contados a partir de la fecha de adquisición o terminación de las obras'.

Dicho concepto de residencia habitual no debe confundirse con el de domicilio fiscal, definido en el apartado primero del artículo 48 de la Ley General Tributaria , según el cual el domicilio fiscal es el lugar de localización del obligado tributario en sus relaciones con la Administración tributaria y que para las personas físicas, según dispone la letra a del apartado segundo de este artículo, será, 'el lugar donde tengan su residencia habitual', aclarando que 'no obstante, para las personas físicas que desarrollen principalmente actividades económicas, en los términos que reglamentariamente se determinen, la Administración tributaria podrá considerar como domicilio fiscal el lugar donde esté efectivamente centralizada la gestión administrativa y la dirección de las actividades desarrolladas. Si no pudiera establecerse dicho lugar, prevalecerá aquel dónde radique el mayor valor del inmovilizado en el que se realicen las actividades económicas'.

Y, ante la posible divergencia entre la residencia habitual y el domicilio fiscal debe prevalecer, a estos efectos, el primero, como de forma constante viene manteniendo la jurisprudencia. Y constar al folio 18 el informe favorable a la baja en el padrón municipal del Consejo de empadronamiento, conforme al citado art.

72 del RD 1690/1986 del Reglamento de Población .

Por todo ello, si bien en algún momento pudo ser su domicilio y su residencia habitual, en el momento de la baja en el padrón municipal, no podía residir legalmente en el domicilio C/ CALLE000 , NUM000 , NUM001 de Yecla, por estar adjudicada esa vivienda a su exmarido, en el proceso de separación matrimonial., y en consecuencia no podía ser su domicilio ni su residencia habitual. Y sin perjuicio de que pueda acreditar en cualquier momento que es vecina de YECLA y solicite su alta en el padrón municipal.



CUARTO.- En razón de todo ello procede desestimar el recurso de apelación, confirmando la sentencia recurrida en su integridad por sus propios fundamentos; con expresa imposición de costas a la parte apelante de acuerdo con lo dispuesto en art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NO S CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

I.- ANTECEDENTES DE HECHO ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Murcia lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a la Sala, y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo 5-04-2019.

II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia apelada desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el Decreto de la Alcaldía del Excmo. Ayuntamiento de Yecla de fecha 17 -02-2017 expediente NUM002 , por el que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de fecha 09-12-2016, de baja de oficio en el Padrón Municipal de Habitantes, sentencia con los siguientes fundamentos jurídicos y el siguiente tenor del fallo:
PRIMERO.- Es objeto del presente procedimiento el Decreto de la Alcaldía del Excmo. Ayuntamiento de Yecla de fecha 17-02-2017, expediente NUM002 , por el que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de fecha 09-12-2016, de baja de oficio en el Padrón Municipal de Habitantes de la recurrente, alegando, como motivos de impugnación, defectos en la práctica de las notificaciones efectuadas a la recurrente, existiendo contradicción entre los acuses, en los que lo mismo aparece como desconocido o como ausente; no concurrencia de causa alguna de baja en el Padrón, no constando acreditado el extremo en el que se baja la Administración, habiendo sido la recurrente baja en el Censo Electoral con anterioridad al dictado de la baja en el Padrón, existiendo prueba suficiente de la residencia de la recurrente en la calle CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de Yecla; por todo lo anterior, solicitaba se dictara sentencia conforme al Suplico de su demanda.



SEGUNDO.- Por lo que respecta a la alegación de defectos en las notificaciones, que han motivado que la recurrente no pueda efectuar alegaciones en el expediente, el expediente se inicia al comunicar D.

Higinio , que la recurrente no residía en el domicilio de la CALLE000 nº NUM000 NUM001 , aportando a tal efecto un auto de medidas provisionales, en las que se adjudicaba el uso de la vivienda a D. Higinio ; incoado el expediente, dicho acuerdo se notifica a la interesada por aviso en lista dejado en el domicilio en fecha 17-06-2016, tras dos intentos infructuosos, presentando la recurrente alegaciones; por la Administración, se acordó la práctica de diversas diligencias, facilitar el acceso al expediente a la recurrente, recurriendo a la notificación edictal, tras los intentos infructuosos de notificación de dicha resolución a la recurrente; al folio 14 del expediente, consta el acuse de recibo de intento de notificación de dicho trámite, en el que se reseña que la recurrente es desconocida, motivo que excluye el segundo intento de notificación y permite a la Administración, al no constar otro domicilio a efectos de notificaciones, recurrir a la notificación edictal; al folio 16 y siguientes del expediente, consta informe de la Policía Local, de comprobación de los extremos alegados por D. Higinio , en el que se reseña que, preguntados a los vecinos del edificio, los mismo manifiestan que hace unos dos o tres meses que no la veían por allí, y, preguntado al marido, el mismo manifestó que tenía atribuido el uso de la vivienda familiar; el hecho que se haga consta que se trata de sentencia y no de auto de medidas provisionales, en nada incide sobre el fondo del asunto; al folio 18 obra el informe favorable a la baja emitido por el Consejo de Empadronamiento; la resolución por la que se acuerda la baja en el Padrón, se notifica a D. Mariano , como autorizado, en fecha 27-12-2016, tras un intento de notificación en el domicilio en fecha 16-12-2016, no constando la fecha del segundo intento de notificación en domicilio; al folio 30, consta intento de notificación en una dirección en Alicante, siendo los dos intentos de notificación como ausente, no siendo retirado en lista; presentado escrito por la recurrente autorizando a D. Melchor como representante, la resolución en la que se admite la designación se intenta notificar en el domicilio de la recurrente en Yecla, resultando desconocida, por lo que se recurrente nuevamente a la notificación edictal; por el Letrado se presenta recurso de reposición, designado otro domicilio a efectos de notificaciones.

Así, resulta que la demandada ha cumplido con todos los trámites, notificando las distintas resoluciones en el domicilio que les constaba; el hecho de que unas veces aparezca como desconocida o como ausente, depende de si hay vecinos en el inmueble que manifiesten que es desconocida o no, pero no es una cuestión que afecte a la validez de las notificaciones, ya que, pese a constar inicialmente como desconocida en el domicilio de Yecla, por lo que la Administración podía no haber intentado más notificaciones en el mismo, se intentaron efectuar todas en el domicilio, por lo que no se ha vulnerado la norma alegada, ni se ha producido vulneración alguna del procedimiento legalmente establecido.

Respecto de la no existencia de causa legal, en cuanto al informe de la Policía Local, las imprecisiones que se alegan en nada afecta al contenido del mismo, que la recurrente no vivía allí desde hacía dos o tres meses, el hecho de que se haya aportado diversos documentos de organismo oficiales en el que consta el domicilio de la recurrente en CALLE000 , no indica que efectivamente ese sea su domicilio habitual, ya que se trata de un domicilio facilitado bien por la propia recurrente o bien se obtiene de los datos de su DNI, cuya renovación por cambio de domicilio corresponde a la recurrente; y así, lo que resulta es que la recurrente ni en el expediente ni en el presente procedimiento ha practicado prueba alguna que permita desvirtuar los extremos de la resolución recurrida; no se han traído testigos que acrediten que efectivamente la misma reside en Yecla, recibos de suministros generales, luz, agua, etc, o de otro tipo que permitan entender que la recurrente sigue viviendo en el domicilio que manifiesta; además, el certificado de empadronamiento de su esposo en otro domicilio, es de 19-02-2014, y el mismo no acredita que la recurrente resida en la CALLE000 , estando, además, atribuido provisionalmente dicha vivienda al esposo.

A lo que hay que atender no es una residencia formal, que se puede mantener por diversas circunstancias, sino a una residencia real y efectiva, que la recurrente no ha acreditado.

Además, en cuanto a la baja en el censo electoral, dicha resolución ha sido dictada por otra Administración, por lo que ninguna incidencia tiene en el presente procedimiento.

Por todo lo anterior, concurriendo causa de baja en el padrón municipal, procede desestimar el recurso interpuesto.

LA APELANTE reitera los argumentos de la demanda, y alega: 1º.- PRIMERA.- ERROR EN LA APLICACIÓN DE ARTÍCULO 59 DE LA LEY 30/92 APLICABLE A ESTE CASO SEGÚN PERIODO DE VIGENCIA DE LA NUEVA LEY 39/2015.

La meritada Sentencia que ahora es objeto de impugnación al entrar en el motivo primero de nuestra demanda no realiza una interpretación o apreciación del artículo 59 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración Pública y Procedimiento Administrativo Común , Ley 39/1992, vigente para este caso al incoarse el proceso de Baja de Oficio por inscripción indebida en Padrón de Habitantes el pasado 31 de mayo de 2016 (por resolución de Alcaldía).

Efectivamente, al hilo del primer motivo de nuestra demanda, a saber, el incumplimiento de normas esenciales del procedimiento, defectos en la práctica de notificación por las reglas del artículo 59 de la Ley 30/92 , el expediente de Baja de Oficio promovió por este Excmo. Ayuntamiento tras escrito presentado por el ex marido de la ahora recurrente (folio 1), viene a incoarse mediante resolución del Alcalde, de 31 de mayo de 2016. Esta resolución de iniciación o incoación de Inscripción Indebida en el Padrón de Habitantes se notifica a mi cliente el pasado 17 de junio de 2016 (folio 7; y resulta relevante que la inscripción indebida sea por no vivir en el domicilio C/ CALLE000 , NUM000 , NUM001 de Yecla y sea la propia interesada la que reciba la notificación en dicho domicilio), y tras su notificación, se presentó escrito de alegaciones (folio 8) por considerar que la resolución estaba carente de motivación y de datos para conocer exactamente por qué se procedía a la Baja de Oficio.

Una vez vertidas alegaciones y la disconformidad de mi cliente, el trámite propio es de Baja de Oficio con la disconformidad de la administrada, que requiere de informe preceptivo del Consejo de Empadronamiento, así como constatar la realidad del hecho que motiva la baja ( artículos 54 , 72 y concordantes del RD 1690/1986 del Reglamento de Población ). Como ya se expuso en la demanda y en el recurso de reposición anterior, la resolución que acordaba la baja del Padrón de Habitantes hacía mención que tras dos intentos de notificación a la interesada fue devuelta y se procedió a la publicación en el BOE (Folio 21), lo que es incierto que se hiciera DOS INTENTOS, tal y como se puede comprobar con el acuse remitido por Correos y que consta al Folio 14. Posteriormente, el Ayuntamiento matiza que aunque no fueran dos intentos, el artículo 59 no exige dos intentos cuando el notificador hace constar que la destinataria es 'desconocida'.

Pues bien, y en un mismo sentido se pronuncia la meritada sentencia, que el hecho de que el notificador pusiera en el acuse desconocido eximía de un segundo intento, y habilitaba a la Administración a la publicación de la resolución en el BOE. Argumento que no podemos compartir, dicho con todo el respeto, ya que se ha podido constatar que el apunte desconocido fue un error evidente, ya que en otros posteriores intentos se hizo constar 'ausente' (por ejemplo, Folio 53 de fecha 17 de enero de 2017), lo que carece de todo sentido, pues, al fin y al cabo, el domicilio de la interesada es conocido y bien conocido; por lo que el motivo de no poder practicarse la notificación debería ser ausente.

El párrafo 5º del mentado artículo 59 de la Ley 30/92 se refiere a imposibilidad de notificación por desconocerse el domicilio de la interesada, lo que es evidente que no sucede en este caso, máxime cuando todas y cada una de las notificaciones se han practicado en dicho domicilio. El hecho de mi cliente no esté en casa en el momento de la notificación no convierte el domicilio en 'desconocido' sino en 'ausente'.

Además, el motivo de la indefensión lleva más allá de la simple notificación en el BOE (Folio 36), pues lo que realmente se notifica por este cauce es la puesta a disposición del expediente, pero no el Decreto de la Alcaldía de 4 de julio de 2016 ni el informe del Consejo de Empadronamiento, lo que ha imposibilitado a la demandante conocer la decisión del Ayuntamiento tras disconformidad de la interesada y el parecer del Consejo de Empadronamiento, provocándole indefensión y un quebranto al derecho de audiencia del interesado ex. Art. 35.e), así como el derecho a practicar prueba del artículo 81 con previa puesta a disposición de la Administración, de la Ley 30/92 .

Con estas alegaciones se pedía la nulidad de lo actuado, sobreseimiento del proceso de Baja de Oficio y/o retroacción su inicio. El Excmo. Ayuntamiento siempre podría empezar nuevamente un expediente de Baja de Oficio si creyera que existen motivos para hacerlo, pero respetando las normas y garantías mínimas del proceso administrativo común.

En definitiva, esta parte, dicho con todo el respeto, entiende que la Juzgadora 'a quo' ha incurrido error en apreciación y aplicación de la norma jurídica, concretamente, el artículo 59 de la Ley 39/1992 .

SEGUNDA.- ERROR EN APRECIACIÓN Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN CUANTO A LA ACREDITACIÓN DE MOTIVO DE BAJA DEL PADRÓN DE HABITANTES. QUEBRANTO DE ONUS PROBANDI.

Entiende esta parte que el onus probandi o carga de la prueba en el proceso de Baja del Padrón de Habitantes (de oficio contra voluntad y no a petición de la interesada) reside en el Ayuntamiento que la acuerda, y dicha carga de la prueba ha quedado vencida a juicio de la Juzgadora 'a quo', según se desprende de la lectura de la sentencia, por la presunción de veracidad de los agentes de Policía Local (Informe al Folio 17) que fueron al domicilio donde supuestamente no vivía la interesada.

Lo primero que hay que advertir es en cuanto a la presunción de veracidad, que los agentes en realidad no fueron testigos, sino que apuntaron o tomaron manifestación de lo que unos vecinos de identidad desconocida dijeron, así como de las manifestaciones del ex marido de la recurrente. Lo que sería, en todo caso, testigo de referencia.

Quede bien claro que no se pone en duda que los agentes tomaran por escrito aquello que escucharon o vieron, lo que se pone en duda es el contenido en sí mismo de la manifestación del ex cónyuge, por motivo más que razonables, habida cuenta que estaba y están aún en un proceso de modificación de medidas y fue el que instó el proceso de Baja del Padrón, que el hecho de que se recoja sentencia y no auto, pueda tener mayor o menor relevancia sí es una imprecisión que cabe advertir al objeto de denuncia la falta de rigor en las comprobaciones de la Administración, y máxime cuando dicho documento ni siquiera consta completo (Folios 2-3). La declaración indirecta de los agentes de Policía Local está viciada por la falta de objetividad del testigo por razones antes expuestas y que resultan obvias. Además de que, como ya se dijo en innumerables ocasiones durante el expediente y proceso judicial, el ex marido promotor de este expediente vive y, según parece, está empadronado en C/ DIRECCION000 , por lo que se hace difícil que tenga dos residencias habituales (Documento 1 de la demanda de esta parte y Folio 58 del expediente).

Y en este punto una cosa más, que ya se dijo en el acto de la vista de conclusiones, en cuanto a la facilidad de medios probatorios, pues si la causa de baja es que el padre vive con sus hijos en C/ CALLE000 y no así la madre, y esta parte aportó un certificado de empadronamiento del padre en otro domicilio, el Ayuntamiento tiene mejores medios, por razones obvias, para demostrar que esa situación contenida en el documento (volante de empadronamiento colectivo) aportado por esta parte no está vigente. Sin embargo, lo no ha hecho, pese a que, como se insiste, debe ser la Administración la que haga todas las comprobaciones necesarias y pertinentes para acreditar la situación o causa de baja.

Otro extremo que se da por probado -pese a la ausencia de pruebas-, es que la vivienda familiar a la que se refiere el auto incompleto que aporta el ex marido sea la CALLE000 , cuando se trata de un hecho controvertido, y sin que la Juzgadora, dicho con todo el respeto, explique por qué da veracidad a este extremo controvertido en el sentido que le da el Ayuntamiento y no en el que le da la recurrente.

En cuanto a los testigos cuya identidad ha quedado en el anonimato, y según parece son manifestaciones espontáneas de dos vecinas (se desconoce a que piso del edificio corresponde) y dicen que no la han visto en dos o tres meses, pero lo que no dicen es si antes y durante años, han coincidido mucho por la escalera, si son vecinas que están todo el día en casa, o trabajan durante el día o durante la noche; si se explica nada que mínimamente pudiera corroborar que esas manifestaciones recogidas diligentemente por la Fuerza actuante sean veraces o suficientes. Además de que el mero hecho de no saber la identidad de esos testigos ya se techa de no ostenta tal condición, pudiendo incluso existir alguna causa que le impidiera actuar con objetividad y ajeneidad a la recurrente (tal y como sucede en el caso del ex marido y promotor del expediente origen) y que esta parte no pudo alegar en fase administrativa ni judicial por desconocer este extremo.

Se expone en la sentencia impugnada que, aunque el informe de la Policía Local tenga imprecisiones, no afecta a su contenido. Pero el problema está en que su contenido además de impreciso es escueto e insuficiente para dar por acreditada una situación de hecho generadora o subsumible en una causa de Baja de Oficio.

Así que, aun teniendo por ciertas las manifestaciones de las testigos anónimas, el hecho de que no la vieran por la escalera en un par de meses en nada acredita que la recurrente no viviera allí; y el hecho de haber realizado en plenas vacaciones de verano este seguimiento (si se le puede llamar seguimiento) en modo alguno acredita el supuesto de hecho y causa de baja que se pretende.

Lo que asume la Juzgadora 'a quo' es que la carga de la prueba de que la recurrente vive allí la ostenta ella misma, cuando al tratarse de una expediente de Baja de Oficio (iniciado no a instancia da la recurrente sino de un tercero y tramitado de oficio por el Ayuntamiento) debe ser éste quien tome las comprobaciones pertinentes para acreditar la causa legal de baja, lo que en este caso sencilla y llanamente no se ha hecho con el suficiente rigor para tomar una medida restrictiva como es expulsar del Padrón de Habitantes a un ciudadano. Y es así por la literalidad del propio artículo 72 del Reglamento de Población : 'Los Ayuntamientos darán de baja de oficio, por inscripción indebida, a quienes figuren empadronados incumpliendo los requisitos establecidos en el artículo 54 de este Reglamento, una vez comprobada esta circunstancia en el correspondiente expediente en el que se dará audiencia al interesado'.

Sigue diciendo la meritada sentencia que 'el hecho de que se haya aportado diversos documentos de organismos oficiales en el que consta el domicilio de la recurrente en CALLE000 , no indica que efectivamente ese sea su domicilio habitual'. Si bien no es una prueba absoluta y concluyente, es una prueba indiciaria de que la recurrente seguía viendo (como lo hace desde muchos años atrás) en ese domicilio, pues difícilmente se consigna un domicilio para trámites administrativos donde no se vive, para cuestiones tan importantes como para la concesión de justicia gratuita, renovación de demanda de empleo (DARDE) en Servicio Región de Empleo e Información, Tesorería General de la Seguridad Social, etc. Pero se insiste que, aunque tales documentos vienen a arrojar prueba de que la recurrente mantiene su residencia en dicho domicilio, que es la Administración demandada (y ahora recurrida en apelación) es quien tuvo que tomar todas las comprobaciones de rigor para acreditar lo que el ex marido indico en su parco escrito.

En conclusión, lo que en sentencia se pretende y hace es una inversión de la carga de la prueba, cuando dicha inversión es contraria a Derecho por las propias reglas de los artículos 69 , 78 , 81 de la Ley 30/92 vigente para el caso que nos ocupa y los artículo 54 y 72 del Reglamento de Población . Además, entiende esta parte no se dio causa legal para llevar a cabo la baja de inscripción en el Padrón de Habitantes.

La Administración local apelada se opone al recurso y alega:
PRIMERO.- La innecesaridad del recurso, que revela el abuso que en ocasiones se hace de la Administración de Justicia, y que ya se denunció por esta parte en su contestación a la demanda, se extiende al recurso de apelación, tan innecesario, como el propio recurso contencioso administrativo del que dimana para que la Sra. Carolina pueda, si es su interés, inscribirse, si es que vive en Yecla, en su padrón de habitantes. Sin embargo para ello debe vivir en Yecla, como es lógico, y eso es algo q1ue después de tantos meses, todavía no ha acreditado.

Se solicita de contrario la anulación de las resoluciones recurridas, dictadas en el expediente de Baja de oficio de la recurrente en el Padrón Municipal de habitantes del Ayuntamiento de Yecla, a fin de que se restituya su inscripción, siendo el procedimiento judicial empleado INNECESARIO, cuando dicho objetivo se hubiera conseguido, sin necesidad de recurrir a los tribunales de justicia, con tan solo acreditar su condición de vecina de la localidad de Yecla.

La nulidad de cualquier acto administrativo o judicial requiere que el (supuesto) defecto alegado genere indefensión, pero no cualquier clase de indefensión, sino la material, real o efectiva, no la meramente formal, es decir, debe tratarse de un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa y no de una mera irregularidad procesal formal, con consecuencias tan sólo potenciales o abstractas (por todas, Sentencias del Tribunal Constitucional 86/1997 , 118/1997 , 26/1999 , 53/2003 ).

Con la baja en el Padrón de la recurrente no se le causa INDEFENSION ALGUNA, pues la misma era conocedora de la existencia del expediente de baja (de hecho se persona en el mismo, muestra su oposición a la baja, pide el expediente y accede al mismo), sin embargo, en ningún momento acredita (ni siquiera a través del recurso de reposición previo a este contencioso-administrativo y ni aún en éste procedimiento judicial) ser vecina de Yecla.

Tanto su permanencia, como su posterior inscripción (tras la baja) en el Padrón de habitantes de Yecla de la Sra. Carolina tenían una solución mucho más sencilla que la que ha empleado: aportar algún documento o acreditar a través de cualquier otro medio probatorio admitido en derecho que efectivamente vive en Yecla.

Sólo aportó al respecto un documento del Servicio de Orientación Jurídica donde se dictamina su derecho a la justicia gratuita y un documento del Servicio de Empleo Estatal, entidades que consignan en sus documentos el domicilio que la propia peticionaria facilita, pero que en modo alguno son justificantes del verdadero lugar de residencia de la peticionaria.

La finalidad del recurso contencioso administrativo que la Sra. Carolina promueve es conseguir su inscripción como vecina en el Padrón de habitantes de Yecla sin acreditar que tiene tal condición y denunciando unas supuestas irregularidades procedimentales que, de existir (en este caso no existen) no le causan indefensión pues puede permanecer o inscribirse en el padrón acreditando ser vecina.

Por esta razón consideramos que la recurrente (beneficiaria de justicia gratuita), con claro abuso de los derechos que el ordenamiento le confiere, prefiere solicitar la nulidad de su baja, empleando para su propósito a Jueces, abogados, procuradores, empleados del Servicio de Orientación Jurídica, funcionarios y general toda una maquinaria, con elevado coste, a acreditar, que es mucho más sencillo y menos costoso, que es vecina de Yecla.

En definitiva: el presente recurso constituye un ejercicio abusivo del derecho por parte de la recurrente, contrario a lo establecido en el artº 7 del Código Civil que proscribe el ejercicio antisocial de los derechos que asisten al ciudadano.



SEGUNDO.- No puede declararse la nulidad de la actuación administrativa al ser uno de los requisitos de la acción de nulidad la existencia de un perjuicio. En este caso, no se ha causado perjuicio alguno a la recurrente desde el momento en que su situación de alta en el padrón de habitantes de Yecla era factible con la sola presentación de cualquier documento que acreditara que realmente vive en Yecla, (único requisito para que se le tenga en situación de alta en el padrón). En este caso no ha aportado nada. Pues no vive en Yecla.



TERCERO.- El procedimiento de baja se ha tramitado con sujeción a derecha. El inicio del expediente fue notificado y la resolución última no pudo serlo, pues la policía local comprobó que realmente la recurrente no vive en Yecla. Dichas pesquisas policiales gozan de presunción de veracidad.

Damos por reproducido el contenido de nuestro escrito de demanda.



SEGUNDO.- Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia apelada, pues la misma explica valorando las pruebas aportadas y el expediente administrativo, todas las cuestiones planteadas por el apelante, es una cuestión de prueba. Y no se acredita ni se alega que sea arbitraria o errónea. A cuyos fundamentos nos reiteramos por motivación de referencia.

La SALA comparte plenamente los argumentos jurídicos de la sentencia de apelada, que debe ser confirmada íntegramente y por propios fundamentos. Todas y cada una de las cuestiones planteadas por el recurrente han sido resueltas de forma correcta por la Juzgadora de Instancia. Se alegaban en demanda defectos en la práctica de las notificaciones efectuadas a la recurrente, existiendo contradicción entre los acuses, en los que lo mismo aparece como desconocido o como ausente; no concurrencia de causa alguna de baja en el Padrón, no constando acreditado el extremo en el que se baja la Administración, habiendo sido la recurrente baja en el Censo Electoral con anterioridad al dictado de la baja en el Padrón, existiendo prueba suficiente de la residencia de la recurrente en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de Yecla.

Ningún error en la valoración de la prueba acredita la apelante, ni se aportan otros elementos de juicio que desvirtúen las pruebas practicadas en primera instancia, en la inmediación practicada, que no se acredita que sean arbitrarias. Y el Decreto de la Alcaldía del Excmo. Ayuntamiento de YECLA de fecha 17 -02-2017 expediente NUM002 , por el que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de fecha 09-12-2016, de baja de oficio en el Padrón Municipal de Habitantes, la baja está amparada legalmente, ( artículos 54 , 72 y concordantes del RD 1690/1986 del Reglamento de Población ). Art. 53 1.

El padrón municipal es el registro administrativo donde constan los vecinos de un municipio . Sus datos constituyen prueba de la residencia en el municipio y del domicilio habitual en el mismo . Las certificaciones que de dichos datos se expidan tendrán carácter de documento público y fehaciente para todos los efectos administrativos.

2. Los datos del padrón municipal se cederán a otras Administraciones públicas que lo soliciten sin consentimiento previo del afectado solamente cuando les sean necesarios para el ejercicio de sus respectivas competencias, y exclusivamente para asuntos en los que la residencia o el domicilio sean datos relevantes.

También pueden servir para elaborar estadísticas oficiales sometidas al secreto estadístico, en los términos previstos en la Ley 12/1989, de 9 de mayo, de la Función Estadística Pública.

Fuera de estos supuestos, los datos del padrón son confidenciales y el acceso a los mismos se regirá por lo dispuesto en la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de Regulación del Tratamiento Automatizado de los Datos de Carácter Personal y en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

3. En todo caso, el padrón municipal está sujeto al ejercicio por parte de los vecinos de los derechos de acceso y de rectificación y cancelación regulados en los artículos 14 y 15 de la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre .

- art. 72- Los Ayuntamientos darán de baja de oficio, por inscripción indebida, a quienes figuren empadronados incumpliendo los requisitos establecidos en el artículo 54 de este Reglamento, una vez comprobada esta circunstancia en el correspondiente expediente en el que se dará audiencia al interesado.

Éste deberá comunicar el municipio o país en el que vive habitualmente y solicitar, por escrito, el alta en el padrón municipal o en el Registro de Matrícula de la Oficina o Sección consular correspondiente. Dicha solicitud será tramitada por el Ayuntamiento que acuerde la baja de oficio.

Si el interesado no manifiesta expresamente su conformidad con la baja, ésta sólo podrá llevarse a cabo con el informe favorable del Consejo de Empadronamiento.



TERCERO.- Y la acreditación del domicilio habitual se puede acreditar con los elementos probatorios del art. 217 LEC , documentos públicos y privados, y recordemos que el expediente de baja, se inicia al comunicar D. Higinio , que la recurrente no residía en el domicilio de la CALLE000 nº NUM000 NUM001 , aportando a tal efecto un auto de medidas provisionales, frente a ese auto , en las que se adjudicaba el uso de la vivienda a D. Higinio ; no se acredita prueba de contrario. Ni que se hayan modificado las medidas provisionales. Este auto excluye del uso de esa vivienda a la apelante, sin perjuicio de que ocasionalmente pueda estar en ella, pero sin constituir su domicilio habitual.

Y es más esta SALA y Sección, a efectos tributarios tiene un consolidado criterio en esta materia, como se ha expuesto en numerosas sentencias, en las que se discute el concepto de residencia en el municipio y del domicilio habitual en el mismo, entre otras, la nº 106/19 de 28-02 en el R- 452/2016 , en la que entre otros extremos se decía: En cuanto a que debe entenderse como vivienda habitual , el artículo 68.3 de la ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas físicas , en su redacción aplicable por razón temporal establecía que 'se entenderá por vivienda habitual aquella en la que el contribuyente resida durante un plazo continuado de tres años. No obstante, se entenderá que la vivienda tuvo aquel carácter cuando, a pesar de no haber transcurrido dicho plazo, se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran circunstancias que necesariamente exijan el cambio de vivienda, tales como separación matrimonial , traslado laboral, obtención de primer empleo o de empleo más ventajoso u otras análogas.

En el artículo 54.2 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas se establecía que 'para que la vivienda constituya la residencia habitual del contribuyente debe ser habitada de manera efectiva y con carácter permanente por el propio contribuyente, en un plazo de doce meses, contados a partir de la fecha de adquisición o terminación de las obras'.

Dicho concepto de residencia habitual no debe confundirse con el de domicilio fiscal, definido en el apartado primero del artículo 48 de la Ley General Tributaria , según el cual el domicilio fiscal es el lugar de localización del obligado tributario en sus relaciones con la Administración tributaria y que para las personas físicas, según dispone la letra a del apartado segundo de este artículo, será, 'el lugar donde tengan su residencia habitual', aclarando que 'no obstante, para las personas físicas que desarrollen principalmente actividades económicas, en los términos que reglamentariamente se determinen, la Administración tributaria podrá considerar como domicilio fiscal el lugar donde esté efectivamente centralizada la gestión administrativa y la dirección de las actividades desarrolladas. Si no pudiera establecerse dicho lugar, prevalecerá aquel dónde radique el mayor valor del inmovilizado en el que se realicen las actividades económicas'.

Y, ante la posible divergencia entre la residencia habitual y el domicilio fiscal debe prevalecer, a estos efectos, el primero, como de forma constante viene manteniendo la jurisprudencia. Y constar al folio 18 el informe favorable a la baja en el padrón municipal del Consejo de empadronamiento, conforme al citado art.

72 del RD 1690/1986 del Reglamento de Población .

Por todo ello, si bien en algún momento pudo ser su domicilio y su residencia habitual, en el momento de la baja en el padrón municipal, no podía residir legalmente en el domicilio C/ CALLE000 , NUM000 , NUM001 de Yecla, por estar adjudicada esa vivienda a su exmarido, en el proceso de separación matrimonial., y en consecuencia no podía ser su domicilio ni su residencia habitual. Y sin perjuicio de que pueda acreditar en cualquier momento que es vecina de YECLA y solicite su alta en el padrón municipal.



CUARTO.- En razón de todo ello procede desestimar el recurso de apelación, confirmando la sentencia recurrida en su integridad por sus propios fundamentos; con expresa imposición de costas a la parte apelante de acuerdo con lo dispuesto en art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NO S CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA, F A L L A M O S Desestimar el recurso de apelación 227/18 interpuesto Dª Carolina , contra la Sentencia 93/18, de veinticinco de abril de 2018, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº cinco de Murcia , dictada en el procedimiento ordinario nº 58/17, que se confirma íntegramente por sus propios fundamentos; con expresa imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

La presente sentencia solo será susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , si el asunto presenta interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley . El mencionado recurso de casación, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA .

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.