Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 236/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 406/2019 de 10 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
Recurso de Apelación núm. 406/2019
SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 4ª
Magistrados Ilmos. Sres.:
D. Manuel José Baeza Díaz Portales, Presidente
D. Miguel Ángel Olarte Madero
D. Manuel José Domingo Zaballos, ponente
SENTENCIA NÚM. 236/2020
En Valencia, a diez de junio de 2020
Visto por la Sección cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad Valenciana, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del presente
recurso de apelación, interpuesto por la Administración del Estado, representada y asistida por el Abogado del
Estado, contra el auto de medida cautelar dictado el 28 de marzo de 2019, por el Juzgado de lo Contencioso-
advo. nº 6 de Valencia, en el PA 86/2018. Ha sido parte apelada D. Benito , representado por la procuradora
Doña Marta Blasco García y asistida por letrado Ponente el Iltmo. Sr. D. Manuel José Domingo Zaballos, que
expresa el parecer de la Sala.
Materia: Extranjería.

Antecedentes

Primero.- Dicho Juzgado de lo Contencioso-advo. nº 3 de Valencia dictó auto de medida cautelar el 28 de mayo de 2019 en el PA 86/2018, estimatorio de la solicitud de suspensión de la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Valencia que se dirá en el fundamento jurídico primero .

Segundo.- Notificada la resolución judicial a las partes interesadas, el Abogado del Estado interpuso recurso de apelación dentro de plazo.

Tercero.-Admitido a trámite por el Juzgado, se dio traslado a la parte demandante en la instancia , que presentó escrito de oposición a la apelación.

Cuarto.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, se formó el correspondiente rollo de apelación. Se personaron la Administración y el apelado Quinto.- No se recibió la apelación a prueba, sin que se haya considerado necesaria trámite de vista por este Tribunal.

Sexto.- Por diligencia de ordenación de 1 de julio de 2019 quedaron los autos pendientes de señalamiento y por providencia del Presidente de la Sección de 15-5 - 2020 fue señalado para votación y fallo el día 20-5-2020 en que tuvo lugar.

Fundamentos

Primero.-Tiene por objeto el recurso interpuesto por el Abogado del Estado el auto de medida cautelar dictado el 28 de marzo de 2019, por el Juzgado de lo Contencioso-advo. nº 6 de Valencia, en el PA 86/2018. estimatorio de la solicitud de suspensión del acto administrativo recurrido, resolución de la Subdelegación del Gobierno en Valencia, de fecha 16-11-2018, decidiendo la expulsión del ciudadano de nacionalidad de Ghana y prohibición de entrada en España y demás territorios del espacio Schengen por cinco años.

La resolución jurisdiccional recurrida fundamenta la estimación de la medida cautelar proyectando al caso lo dispuesto en los artículos 129, 130 y concordantes de la ley jurisdiccional contencioso-adva.Expresa el auto que , conforme a la resolución recurrida le constan al actor numerosas detenciones policiales y varias condenas penales en concreto tres por delitos contra la salud pública, estando cumpliendo una de ellas al inicio del procedimiento sancionador. Como no constan (en los autos) la fecha de comisión de los mismos, la de ingreso efectivo en el centro penitenciario, el posible quebranto de beneficios penales que hubieran podido ser concedidos, la existencia de atenuantes o agravantes en su comisión (y) siendo que no se prueba en el momento procesal que ninguno de ellos constituya un supuesto de delito grave, que siendo múltiples tampoco son muy numerosos durante los últimos cinco años y que no se puede realizar un examen individual de cada caso ante la falta de datos precisos, no es posible afirmar que existan motivos imperiosos de seguridad pública, dados los antecedentes citados, considerando igualmente el arraigo familiar del recurrente quien al parecer sigue casado, y que justifiquen la medida adoptada. Por ello existe un principio de apariencia de buen derecho en el recurso, no se acredita interés público urgente y objetivo en la ejecución de la medida administrativa y existe perjuicio para el recurrente si no se acuerda su suspensión.

El abogado del Estado se alza en apelación contra dicho auto que considera contrario a derecho por cuanto no se ha ponderado la prevalencia de la ley otorga a los perjuicios graves a los intereses generales. Alega: a) El recurrente es una amenaza real, actual y grave para el orden, la seguridad o la salud pública, ya que a los delitos cometidos, de enorme desvalor subjetivo, se añaden ocho detenciones, con seis filiaciones distintas, b) No consta que concurra arraigo familiar no de ningún otro tipo.

Por el contrario, en el escrito de oposición a la apelación, la representación de D. Benito , alega , en síntesis: a) que la Administración aplicó casi automáticamente el art. 15 del R.D. 240/2007, y que no tuvo en cuenta el nº 6 de ese artículo, y b) Consta matrimonio civil del apelado con Doña Natividad , de nacionalidad española, celebrado el 11 de enero de 2008. Analógicamente, es de aplicar el art. 57.5 c) Invoca de aplicación los artículos 5 y 6, apartados 2 a 5 de la Directiva 2000/115/CE y concluye: La resolución no fundamenta debidamente la aplicación del artículo 5.1 c y 7 15.5 d) del R.D.240/2007, de 16 de febrero.

Segundo.-Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando la producción de un perjuicio de imposible o difícil reparación, como viene a prescribir el artículo 129 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, garantizando la efectividad de la sentencia que llegue a dictarse con eventual pronunciamiento estimatorio. La regulación de la justicia cautelar en sede jurisdiccional contencioso-administrativa - Capítulo II del Título VI de la Ley 29/1998, LJCA- contiene muy escasas previsiones acerca de cómo hacer valer la solicitud de medidas como la suspensión de la resolución administrativa impugnada.

Viene recordando el Tribunal Supremo, con ocasión de la adopción de medida cautelar de suspensión de resoluciones de expulsión de extranjeros sin título habilitante para permanecer en España, que la cuestión se centra en ponderar si procede hacer prevalecer el interés público sobre el interés particular del actor, siendo de destacar que 'la dificultad para defenderse en el proceso relativo a la expulsión para un ciudadano extranjero, obligado a salir del territorio español, no tiene por sí sola un valor decisivo para provocar la suspensión de la ejecución de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, por lo que si no se acreditan otros perjuicios, el mero alejamiento del proceso carece de relevancia para justificar la suspensión de la salida, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa [ SSTS 31-1-2008 y 24-11-2004].' Pues bien, aunque la ejecución de una orden de expulsión por la autoridad administrativa de suyo resulte perjudicial para su destinatario, es cosa distinta que en todo caso concurra un daño de magnitud para el ciudadano extranjero que conlleve, como regla, la suspensión cautelar , por cuanto- siguiendo la doctrina de Tribunal Supremo-los perjuicios han de ser ciertos y reales y aparecer debidamente justificados, debiendo guardar relación de causalidad con la ejecución del acto o disposición recurridas, quedando excluidos los daños eventuales o hipotéticos ( ATS 26-7-2006, rec. 192/2006, entre otras muchos). De ahí que se acuda por los tribunales al análisis de la situación de arraigo familiar y laboral. En tal sentido, las sentencias de este órgano jurisdiccional - alguna de ellas recogida en el auto impugnado- la suspensión de la orden de expulsión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal. Ante esas situaciones de arraigo familiar (Sent. 10 de enero de 1997), posesión de permiso de trabajo y residencia (Sent. 22 de mayo de 1998), arraigo y vinculación en España desde cierto tiempo (Sent. 4 de febrero de 1999) se considera que el interés público se presenta como reducido frente a los perjuicios que la ejecución del acto conllevaría para el interesado.

En este orden de cosas por arraigo se entiende - por ejemplo ha mantenido esta Sala en sentencias de 17 y de 24 de julio de 2007 '(...)el arraigo familiar debe caracterizarse como notas distintiva por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residentes legales y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación de tal arraigo, pues incluso la jurisprudencia lo ha venido admitiendo para supuestos de agrupaciones entre hermanos ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1993, 29 de abril de 1996, 22 de octubre y 12 de diciembre de 1997, 9 de febrero, 10 de noviembre, 24 de noviembre y 28 de noviembre de 1999, 25 de noviembre de 2000,entre otras), llegando a apreciar la existencia de arraigo familiar en convivencias de uniones de hecho efectivas y continuadas ( SSTS 28-12-1998, 23-1-1999, 3-3-1999, 11- 10-1999y 15-11-1999).' De cualquier modo, corresponde a la parte actora facilitar al juzgador los elementos fácticos de que partir para obtener lo pretendido.

Tercero.-La razón legal cae del lado de la Administración General del Estado, aquí apelante.

Aparte de lo recogido más arriba sobre la carga de acreditar el periculum in mora, no podemos obviar que en nuestro sistema jurídico-administrativo impera la regla general de la ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo. Regla general incluso en los procedimientos con resolución de contenido sancionador, como es el caso de la decisión de expulsión, en los términos del artículo 90.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común.

Descendiendo en concreto al caso litigioso, como hemos indicado el auto recurrido fundamenta la suspensión cautelar en la circunstancia de que, con la limitada información de que dispone el juzgador al momento de tener que decidir el incidente cautelar, no se puede realizar un examen individual de cada caso ante la falta de datos precisos, no es posible afirmar que existan motivos imperiosos de seguridad pública, dados los antecedentes citados, considerando igualmente el arraigo familiar del recurrente quien al parecer sigue casado, y que justifiquen la medida adoptada. Con ese razonamiento prácticamente el Juzgado obvia que corresponde a quien interesa la suspensión cautelar llevar al incidente elementos suficientes que faciliten al juzgador realizar el juicio de ponderación a que obliga la norma procesal, art. 30.1LJCA. Por otro lado, en el auto se afirma la existencia de arraigo familiar partiendo de un solo dato: el recurrente al parecer sigue casado; nada más.

Veamos.

Consta en las actuaciones, acompañado con la demanda certificado del Registro Civil de Durango ( Vizcaya) del matrimonio contraído en fecha 11 de enero de 2008 entre el ghanés D. Benito ( nacido el NUM000 -1978) y la española Doña Natividad (nacida el NUM001 de 1968), Como domicilio de ambos figura enel documento la CALLE000 , NUM002 de Durango. Y también se aportó certificado de empadronamiento en Valencia C) DIRECCION000 , nº NUM003 , fecha de alta 17-10- 2018, si bien expresa el documento expedido por el Secretario municipal haber causado alta D. Benito por cambio de residencia en fecha 17-3-2009(en CALLE001 NUM004 ). Ningún dato acerca del empadronamiento en Valencia de Doña Natividad . En la solicitud de suspensión del acto administrativo recurrido se habla de familia de primer grado en España, casado desde 2008, nada más; ni se acredita ni siquiera se alega convivencia con quien casara muchos años antes. Así las cosas, mal puede presuponerse arraigo familiar - del arraigo socio económico tampoco se alega nada siquiera- demostrativo del perjuicio irreparable o de muy difícil reparabilidad que acarrearía la no suspensión de la orden de expulsión.

En cuanto a la concurrencia o no del presupuesto del que partió la Administración ex artículo 15 del R.D.

240/2007, de 16 de febrero, para decidir la expulsión se trata de una cuestión de fondo cuyo análisis y calificación corresponde al Juzgado más avanzado el proceso entrando en el fondo del asunto; este extremo viene a obviarse en el escrito de oposición a la apelación, en el que prácticamente se vuelca el contenido del escrito de demanda.

Sobre la concurrencia de fumus boni iuris, como viene recordando esta Sala y Sección, a la luz de numerosas resoluciones del Tribunal constitucional y del Tribunal Supremo, La apariencia de buen derecho es un criterio que, no recogido expresamente en la Ley Jurisdiccional aunque sí en el artículo 728 LEC, permite realizar una valoración de los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar, con carácter provisional y en los casos delimitados por la jurisprudencia (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva. No advierte la Sala concurrente tal apariencia, por lo que bien alega el abogado del Estado en el recurso de apelación. La resolución administrativa impugnada recoger la imposición de tres condenas firmes al ciudadano ghanés todas ellas por delitos contra la salud pública, ochos detenciones anteriores con seis filiaciones distintas y tales extremos no fueron negados en la demanda ( tampoco en la oposición a la apelación). Será de ver qué transcendencia tienen esas conductas delictivas a la hora de enjuiciar ajustado a derecho o no la resolución de expulsión, pero no puede decirse que concurra apariencia de buen derecho.

Cuarto.- Resolviendo la estimación del recurso, no procede la imposición de las costas procesales en aplicación del art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional, reformada por la Ley de Agilización Procesal 37/2011, de 10 de octubre.

En atención a todo lo expuesto, en el nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado contra el auto de medida cautelar dictado el 28 de marzo de 2019, por el Juzgado de lo Contencioso-advo. nº 6 de Valencia, en el PA 86/2018.

Se declara contrario a Derecho y anula dicho auto. Con desestimación de la solicitud de medida cautelar de suspensión de la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Valencia, de fecha 16-11-2018, decidiendo la expulsión del ciudadano de nacionalidad de Ghana y prohibición de entrada en España y demás territorios del espacio Schengen por cinco años. Sin costas.

A su tiempo, con certificación literal de la presente Sentencia, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Letrada de la administración de Justicia, certifico. En Valencia, a la fecha arriba indicada