Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 237/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 255/2018 de 20 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2016/0010441
Recurso de apelación 255/2018
SENTENCIA NUMERO 237/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
Presidente.
D. José Daniel Sanz Heredero
Ilustrísimos señores:
Magistrados:
D. Francisco Javier Canabal Conejos
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª María Soledad Gamo Serrano
Dª Natalia de la Iglesia Vicente
En la Villa de Madrid, a veinte de marzo de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los
autos del recurso de apelación número 255/2018, interpuesto por la entidad Molino de La Aceña SL, don
Carlos , en nombre y representación de sus hijos don Ceferino y doña Paulina , don Claudio , don Cosme
y don Darío , representados por el Procurador de los Tribunales don Javier Nogales Díaz, contra la Sentencia
de 12 de enero de 2.016 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Madrid en el
procedimiento ordinario nº 196/2016. Siendo parte el Ayuntamiento de Canencia de la Sierra, representado
por la Procuradora de los Tribunales doña María Aránzazu López Orejas; la entidad Mapfre España, Cía.
de Seguros y Reaseguros, S.A, representada por el Procurador de los Tribunales don Federico Ruipérez
Palomino; y, la mercantil Construcciones del Triunfo SA, representada por el Procurador de los Tribunales
don Carlos Luís Saus Reyes.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 12 de enero de 2.018 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 10 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 196/2016, por la que se desestimaba el recurso interpuesto por la entidad Molino de La Aceña SL, don Carlos , en nombre y representación de sus hijos don Ceferino y doña Paulina , don Claudio , don Cosme y don Darío en impugnación de la inactividad del Ayuntamiento en el cumplimiento de la legalidad urbanística así como la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento, en la persona de su alcaldesa, presentada el 14 de diciembre de 2015.



SEGUNDO.- Para la votación y fallo se señaló el día 14 de marzo de 2019, fecha en la que se ha llevado a cabo el acto.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 80.3 y 85 de la Ley Jurisdiccional 29/98.



CUARTO.- Por Acuerdo de 20 de febrero de 2019 del Presidente de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se realizó el llamamiento del Magistrado Iltmo. Sr. D.

Francisco Javier Canabal Conejos en sustitución voluntaria del Magistrado Iltmo. Sr. D Juan francisco López de Hontanar Sánchez.

Ha sido ponente el Magistrado don Francisco Javier Canabal Conejos, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se ha interpuesto por los arriba citados contra la Sentencia de 12 de enero de 2.018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 10 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 196/2016, por la que se desestimaba el recurso interpuesto por la entidad Molino de La Aceña SL, don Carlos , en nombre y representación de sus hijos don Ceferino y doña Paulina , don Claudio , don Cosme y don Darío en impugnación de la inactividad del Ayuntamiento en el cumplimiento de la legalidad urbanística así como la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento, en la persona de su alcaldesa, presentada el 14 de diciembre de 2015.

Dicho Sentencia desestima el recurso en base a las siguientes consideraciones: 'no es ya tanto que no se cumplan los requisitos para ejercitar la acción del artículo 29 LRJCA , que tampoco concurrían, como que en este caso existe una licencia que ampara las obras realizadas por Construcciones del Triunfo SA, licencia acorde con los informes técnicos favorables de fechas 8 de octubre de 2015 y 20 de noviembre de 2015, obrantes a los folios 99 y 102 EA, e incluso uno posterior, a raíz del escrito presentado por los actores, de fecha 12 de febrero de 2016, folio 265 EA, que ratifica la conformidad con el ordenamiento urbanística de la construcción realizada, así como también el Informe de la Consejería de Medio Ambiente, Administración Local y Ordenación del Territorio de la Comunidad de Madrid de 26 de enero de 2016, folios 321 a 325 EA, que consideraba que no es posible denegar la licencia de vallado si se cumple la normativa urbanística, razones que llevan esta Juzgadora a considerar que más que ante una causa de inadmisibilidad estamos ante un supuesto de desestimación de la pretensión de la parte actora. Por otra parte, en cuanto a los diez meses de plazo que el Letrado demandado considera no transcurridos, atendiendo a que la primera petición fue presentada por los actores el 9 de junio de 2015, si habría transcurrido ese tiempo en el momento de interposición del presente recurso contencioso-administrativo, el 25 de mayo de 2016.

(...) En consecuencia, las cuestiones relativas a la propiedad privada, las declaraciones sobre propiedad, las realiza el orden jurisdicción civil, quedando, por tanto, fuera del presente recurso contencioso-administrativo.

En este sentido el artículo 55 RBCL recoge que 'El conocimiento de las cuestiones de naturaleza civil que se susciten con ocasión de la investigación practicada corresponderá a la jurisdicción ordinaria', quedando para el conocimiento de esta jurisdicción todas las demás cuestiones que no serán de naturaleza civil, lo que resulta pertinente a la vista de las alegaciones de las partes sobre la titularidad del Camino del Molino de la Aceña'.

Igualmente niega la existencia de responsabilidad señalando que: 'Por último, en cuanto a la responsabilidad patrimonial, no considerándose que exista inactividad de la Administración, habiendo además ejercitado el Ayuntamiento acciones ante el orden jurisdiccional civil, que no fueron estimadas, esta Juzgadora no considera tampoco que concurra la responsabilidad patrimonial que fue demandada en vía administrativa.

(...) En el presente supuesto, no concurre el necesario nexo causal que hace nacer la responsabilidad de la Administración, nexo causal que requiere una causa adecuada o causa eficiente, que exige un presupuesto, una conditio sine qua non, esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del primero. Pero, además, es necesario que resultara normalmente idónea para determinar aquel evento o resultado teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso; esto es, que existiera una adecuación objetiva entre acto y evento, lo que se ha llamado verosimilitud del nexo; sólo cuando fuera así, dicha condición alcanzaría la categoría de causa adecuada, causa eficiente o causa próxima y verdadera del daño, quedando excluidos tanto los actos indiferentes, como los inadecuados o inidóneos y los absolutamente extraordinarios, y es que, en cuanto a la relación de causalidad se encuentra totalmente superada la tesis de que debe ser directa, inmediata y exclusiva, lo que en el presente supuesto ni se ha probado por los actores, ni se considera que concurra'.



SEGUNDO.- La entidad Molino de La Aceña SL, don Carlos , en nombre y representación de sus hijos don Ceferino y doña Paulina , don Claudio , don Cosme y don Darío formulan recurso de apelación frente a la meritada Sentencia en base a los motivos que de manera sintética se pasan a exponer: a.- Incongruencia omisiva de la sentencia y error en la apreciación de la prueba practicada. Señalan que la Sentencia no resuelve la nulidad de la tramitaci6n del procedimiento administrativo por parte del Ayuntamiento de Canencia de la Sierra para la concesi6n de licencia de obra a la empresa Construcciones del Triunfo S.A; el emplazamiento real de las obras solicitadas por la empresa Construcciones del Triunfo S.A., esto es, si la obra se ubica en la calle del Doctor Vázquez Añ6n a la altura de los números 13-16 de la localidad de Canencia de la Sierra, zona urbana dentro de las NNSS, o en el Camino del Puente Cadenas según consta en la solicitud de licencia de obra menor; el cumplimiento o no de las Normas Subsidiarias en la concesi6n de la licencia de obra en su ubicación real; el error en los informes de la Mancomunidad de Servicios de la Sierra Norte; ni, el cumplimiento de los requisitos para el ejercicio del art. 29 LRJCA . Añade que se valora incorrectamente la sentencia de fecha 6 de septiembre de 2.013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Torrelaguna .

b.- Alegan la nulidad de la tramitación del procedimiento administrativo por parte del Ayuntamiento de Canencia de la Sierra para la concesión de licencia de obra a la empresa Construcciones del Triunfo S.A por omisión del preceptivo trámite de audiencia y vulneración art. 47.1 e), ley 39/2015, de 1 de octubre, y de las NNSS de Canencia de la Sierra .

c.- Señalan que de conformidad con la prueba documental practicada, ha quedado acreditado que el emplazamiento real de las obras solicitadas por la empresa Construcciones del Triunfo S.A, se ha realizado en una franja de terreno que corresponde a la calle del Doctor Vázquez Añón a la altura de los números 13-16 de la localidad de Canencia de la Sierra, que no es de su propiedad ni forma parte de su parcela de terreno puesto que es un linde de la misma, apropiándose de este modo de unos 33 metros cuadrados invadiendo una calle que se encuentra dentro de las NNSS e impidiendo el paso al Camino del Molino de la Aceña donde se encuentran sus viviendas y negocios, por lo que la ubicación real de dicha construcción se aparta de lo solicitado en la licencia de obra por parte de la empresa Construcciones del Triunfo S.A, la cual la ubica -en su solicitud de licencia de obra menor- en el 'Camino Puente Cadenas' no en la calle del Doctor Vázquez Añón a la altura de los números 13-16 de la localidad de Canencia de la Sierra.

d.- Error de ubicación real de la obra, objeto de la solicitud por parte de la empresa Construcciones del Triunfo S.A., ante el Ayuntamiento de Canencia de la Sierra, en los informes de la Mancomunidad de Servicios de la Sierra Norte. Señalan que informes son nulos por erróneos además de contrarios a la solicitud de licencia de obra por parte de la empresa Construcciones del Triunfo S.A., (que ubica la obra en el Camino Puente Cadenas), y contrarios a las Normas Urbanísticas Subsidiarias de Canencia de la Sierra, ya que no se puede otorgar licencia para cerrar una calle incluida en las NNSS de Canencia de la Sierra, en zona urbana y callejero de la Comunidad de Madrid, impidiendo el paso a siete familias a sus viviendas y negocios, puesto que el solicitante no ha cerrado su parcela, lo que ha hecho es apropiarse de 33 metros cuadrados de la calle del Doctor Vázquez Añ6n a la altura de los números 13-16 de la localidad de Canencia de la Sierra -sin título de propiedad alguno- y el Ayuntamiento de Canencia de la Sierra, conocedora del hecho, lo ha consentido y autorizado, lo que acredita la nulidad de la tramitaci6n del procedimiento administrativo.

e.- La solicitud de licencia de obra menor presentada por la empresa Construcciones del Triunfo S.A.

vulnera lo preceptuado en el artículo 3.5.10, en su apartado D1, de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Canencia, de 1996 ya que no aporta plano de situación de obra, ni croquis acotado de lo que se pretende realizar en la parte posterior de la solicitud, perfectamente interpretable, indicando la situación de las obras, ni relación de materiales de acabado que se vayan a utilizar.

También indican que se vulnera el artículo 11.3.9 de las NNSS dado que no está admitido el cerramiento entre parcelas.

f.- Alegan la existencia de responsabilidad patrimonial por parte del Ayuntamiento de Canencia de la Sierra e inactividad de la Administración demandada ex. Art. 29 Ley 29/1998, de 13 de julio .



TERCERO.- El Ayuntamiento se opuso a la apelación instando, en primer lugar, la inadmisión del recurso de apelación por insuficiencia del valor económico de la pretensión dado que las acciones pivotan sobre la legalidad de una obra menor cuyo interés económico es de 850 € según presupuesto de ejecución de obras.

También insta la inadmisión del recurso al concurrir desviación procesal dado que en apelación insta la 'nulidad del procedimiento de concesión de licencia de obra a la empresa 'Construcciones del Triunfo SA', esto es, la nulidad de acto administrativo expreso.

Niega la existencia de incongruencia omisiva dado que la parte dispositiva de la sentencia (los fundamentos de los que se nutre el fallo y el objeto del proceso) es un reflejo de la causa petendi, pues no se han alterando de oficio las acciones ejercitadas por la parte recurrente y responde a las dos acciones planteadas por los recurrentes. Añade que el recurso de apelación debe desestimarse al no contener crítica de la Sentencia de instancia y reiterar los argumentos esgrimidos en la instancia y se omite prácticamente toda consideración a la sentencia de instancia, el recurso de apelación queda total y absolutamente desvirtuado, pues lo que se somete a consideración de la Sala es una revisión, de nuevo, de la actividad administrativa en sí misma considerada.



CUARTO.- La entidad Mapfre España, Cía. de Seguros y Reaseguros, S.A se opuso al recurso de apelación señalando que su posición en el proceso es de tercero interesado, y no puede resultar condenada al ser la aseguradora del Ayuntamiento. También aduce la existencia de desviación procesal en el recurso de apelación por igual consideración efectuada por el Ayuntamiento, niega la falta de congruencia de la Sentencia y está a la legalidad de la licencia que ampara las obras realizadas por Construcciones El Triunfo, existiendo una correcta valoración del objeto de la contienda civil ante el Juzgado de Primera Instancia 1 de Torrelaguna y una correcta ubicación de la obra en la solicitud de licencia y en los informes solicitados por el Ayuntamiento que determinan que el vallado se efectuó sobre bien privado.

Señala que el camino solo se puede declarar como bien de dominio público mediante la modificación de las NNSS y que no cabe restaurar la legalidad dado que la misma no fue conculcada y los recurrentes no han impugnado la licencia concedida.

Por último, opone que la acción de responsabilidad se ejercitó extemporáneamente con infracción del artículo 13.3 del real Decreto 429/1993 y los hechos objeto de reclamación no son consecuencia del funcionamiento del servicio público, no existiendo daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado.

Analiza el alcance de la cobertura de su póliza.

La mercantil Construcciones del Triunfo SA también se opuso al recurso de apelación señalando que los apelantes intentan llevar un juicio paralelo al que ya mantuvo en el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Torrelaguna, y cuyas sentencias desestimatorias totalmente a sus pretensiones, tanto en primera como en segunda instancia, ha presentado la propia apelante, y que consiste en volver a intentar pronunciarse sobre la titularidad del llamado Camino del Molino de la Aceña o Calle del Doctor Vázquez Añón y que como ya dejaron claro dichas sentencias no son ni calle ni camino de dominio público.

Añade que en el recurso de apelación se instan pronunciamientos nuevos que no se pedían en el escrito de demanda, como es el hecho de que se declare la nulidad del procedimiento administrativo. Niega la existencia de incongruencia omisiva dado que sus alegaciones fueron resueltas aunque lo fueran de forma tácita y niega, igualmente, la existencia de error en la valoración de la prueba dado que está acreditado que el Camino del Molino de la Aceña y en su parte urbana la Calle del Doctor Vázquez Añón, no son de dominio público. Entra en cuanto a la quiebra del procedimiento cuya indefensión por falta del trámite de audiencia niega.

En relación con el lugar de la ubicación de las obras opone que quedó acreditado que la calle del Doctor Vázquez Añón a la altura de los números 13 y 16 no existe como así asevera la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Torrelaguna, y además no recoge la nota simple registral. Relevante es pues que en el Registro de la Propiedad de Torrelaguna, donde está registrada la finca de mi mandante, no aparezca por ningún lado en su descripción el nombre de 'Camino del Molino de la Aceña' o 'Calle del Doctor Vázquez Añón' y cuya ubicación se refleja en los informes existentes en el expediente.

Opone que la licencia se concedió conforme a las NNSS y la aportación del plano catastral por el Ayuntamiento lo fue conforme al artículo 28.2 de la Ley 39/2015 y ello no determina la nulidad absoluta del procedimiento y niega la vulneración del artículo 11.3.9 de las NNUU. Por último, está a la fundamentación de la Sentencia en relación con la inexistencia de responsabilidad del Ayuntamiento.



QUINTO.- En relación con la cuantía del procedimiento a los efectos del recurso de apelación, como esta Sala ha establecido ya en anteriores resoluciones, entre otras, Sentencia de 5 de mayo de 2008, de la Sección Tercera : 'En ocasiones la cuantía del recurso viene dada por la acumulación en un mismo acto administrativo de diversas reclamaciones de deuda que son individualizables. Es esta cuantía, la de los distintos actos administrativos, a la que debe atenderse a efectos de fijación de competencia, pues es necesario dejar bien claro que cuantía del recurso y cuantía a efectos de recurribilidad en apelación, casación, o casación para unificación de doctrina son conceptos distintos. En efecto, la cuantía del recurso, según establece el artículo 41 de la LJCA de 1998 , se fija atendiendo al valor económico de la pretensión, por lo que, de solicitarse la anulación de un acto, habrá de atenderse al contenido económico del mismo y siempre depurando dicha cuantía de elementos ajenos al débito principal, tales como recargos, costas o cualquier otra clase de responsabilidad ( artículo 42.1.a LJCA ) salvo que los mismos fueran superiores al propio débito. Pero el propio artículo 41.3 se encarga de precisar que en los casos de acumulación o ampliación del recurso, no se comunicará la posibilidad de apelación o casación a las de cuantía inferior. Este criterio extiende sus efectos desde luego a las acumulaciones o ampliaciones producidas en sede judicial, es decir, cuando el inicial litigio se amplía a otros actos administrativos conexos ( Art. 34 , 35 y 36 de la LJCA 1998 ), o cuando se acumulan recursos inicialmente tramitados por separado ( Art. 37.1 LJCA ) como se ha declarado reiteradamente por una jurisprudencia no necesitada de cita, por invariable; pero a los efectos que ahora nos interesan, también se ha aplicado por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo idéntica regla determinante de la competencia a efectos de la determinación de la cuantía cuando la acumulación se hubiera producido en vía administrativa. Y así, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1991 declara que '......como señala la sentencia de esta Sala, de 13 de Junio de 1988 , del artículo 50.3 de la misma Ley deriva que cada una de las pretensiones acumuladas conserva pese a la acumulación su propia individualidad cuantitativa respecto de la apelación, independientemente del resultado que arroje la suma de las cuantías de cada una de las pretensiones, siendo, en definitiva, la cuantía de cada una de éstas, aisladamente considerada, la que abre o cierra el cauce de la apelación con independencia de la cifra que alcance la suma de las cuantías de las diferentes pretensiones acumuladas...'. En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 1991 declaró que en los casos de acumulación en vía administrativa, por la propia Administración o a instancia de los interesados, de los diversos actos administrativos de individualidad jurídica, en una sola resolución, ello no alteraría en ningún caso la competencia de los órganos judiciales afirmando que '..... si la Corporación ha reunido en las liquidaciones formales referentes a las tres Subestaciones de Transformación las cuotas tributarias correspondientes a varios períodos impositivos y, dentro de cada uno de ellos, a los dos devengos semestrales, lo ha hecho en el ejercicio de su potestad para cobrar, en el momento pertinente o después, el importe de sus créditos tributarios; pero ello, que es el ejercicio de un derecho o potestad, nunca puede trascender o anteponerse a las atribuciones de competencia de los Tribunales de Justicia, regidas, en general, por los artículos. 18 , 21.1 y 24 vigente LOPJ de 1985 y 8.2 , 10.1 , a ) y 94.1, a) Ley de esta Jurisdicción ....De donde, siendo el devengo del impuesto el factor constitutivo de la obligación tributaria y, por tanto, del consecuente acto administrativo de liquidación que la concreta y determina, con los caracteres de acto administrativo autónomo, independiente e individualizable, la acumulación de varios de estos potenciales actos en uno solo no ha de alterar el régimen jurisdiccional de la competencia, desvirtuándolo a merced del criterio de cualquiera de los sujetos tributarios'. Por tanto, y en conclusión, puede establecerse que la cuantía de cada acto administrativo, considerado por separado e individualizadamente, es la que determina la competencia del órgano judicial, tal y como establece la citada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, reiterada posteriormente por las sentencias de 26 y 30 de abril de 1999 '.

Ya dijimos en nuestra Sentencia de 31 de octubre de 2018 (recurso de apelación 701/2017 ) 'que si bien el artículo 394 de la LEC establece que las pretensiones inestimables se valorarán en 18.000 euros, esta previsión es únicamente a los efectos del importe de las costas, pero no para el acceso al recurso de apelación'.

En el caso de autos el recurso principió por demanda en la que se expresaba que la prestación concreta consistía en la demolición del muro ilegalmente construido por la empresa Construcciones del Triunfo S.A., en fecha 9 de diciembre de 2.015, en la calle del Doctor Vázquez Añón entre los números 13 y 16, en la localidad de Canencia de la Sierra, Madrid, sin licencia ni autorización alguna, el cual impide su paso a sus propiedades y negocios, restaurando la realidad física alterada de dicha calle, con la obligación de indemnizar de los daños y perjuicios causados a mis mandantes desde el 9 de diciembre de 2.015. Por otro lado, en el suplico instaron se 'dicte sentencia estimando el recurso contencioso- administrativo y condenando al AYUNTAMIENTO DE CANENCIA DE LA SIERRA, en la persona de su alcaldesa Doña María Angeles , a fin de que ejecute la prestación de restitución de la legalidad urbanística de la calle del Doctor Vázquez Añón a la altura de los números 13 y 16, ordenando el derribo del muro ilegalmente construido y no autorizable, por la empresa CONSTRUCCIONES DEL TRIUNFO S.A., ordenando la apertura del correspondiente expediente sancionador, así como la indemnización en concepto de los daños morales y económicos sufridos por mis representados por la cantidad de 302.750,00 euros de principal, (250€ x 173 días x 7 personas), calculados desde el 9 de diciembre de 2.015 a 31 de mayo de 2.016, más sus correspondientes intereses, todo ello, sin perjuicio de posterior liquidación, hasta la completa restauración de la legalidad urbanística'.

No cabe duda que se ejercitan dos acciones acumuladamente y una de ellas, es la de inactividad. El apartado 2º del artículo 42 de la de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa establece que se reputarán de cuantía indeterminada los recursos dirigidos a impugnar directamente las disposiciones generales, incluidos los instrumentos normativos de planeamiento urbanístico, los que se refieran a los funcionarios públicos cuando no versen sobre derechos o sanciones susceptibles de valoración económica, así como aquéllos en los que junto a pretensiones evaluables económicamente se acumulen otras no susceptibles de tal valoración. También se reputarán de cuantía indeterminada los recursos interpuestos contra actos, en materia de Seguridad Social, que tengan por objeto la inscripción de empresas, formalización de la protección frente a riesgos profesionales, tarifación, cobertura de la prestación de incapacidad temporal, afiliación, alta, baja y variaciones de datos de trabajadores. En realidad si nos quedamos solo con la demolición del muro en el caso enjuiciado nos encontramos ante un supuesto de cuantía no determinada pero determinable, y no de cuantía indeterminada resultando de aplicación el apartado 1º del citado artículo 42 1 a) de la de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa es decir el valor económico del acto administrativo que en el caso presente será el valor de la edificación cuya demolición o privación de su uso se pretende por los recurrentes; pero si acudimos a la acción ejercida, inactividad de la administración aquella posible cuantificación nace de una no actuación no susceptible de valoración por lo que no cabría atender a la inadmisión del recurso de apelación respecto de dicha pretensión, y sucedería lo mismo respecto de la reclamación de daños y perjuicios dado que, conforme al artículo 41.2 de la Ley de la Jurisdicción , cuando existan varios demandantes, se atenderá al valor económico de la pretensión deducida por cada uno de ellos, y no a la suma de todos y en todos los casos la suma de la indemnización particular supera el límite de la apelación.



SEXTO.- Las apeladas alegan la existencia de una nueva pretensión introducida en esta fase de apelación. En el suplico del recurso de apelación los apelantes instan la nulidad del procedimiento administrativo de concesión de licencia de obra a la empresa 'Construcciones del Triunfo S.A.', pretensión no deducida en la instancia por lo que en esta fase introducen una cuestión nueva, cuyo tratamiento en esta apelación se hace improcedente, de acuerdo con lo que dispone el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Como ya señaló esta Sección en Sentencia de 3 de octubre de 2018 (recurso de apelación 955/2017 ) ' el artículo 456 la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil aplicable supletoriamente a este jurisdicción conforme a lo dispuesto en la disposición adicional primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa establece que en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación.

Como indica la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2012 , este precepto ha sido interpretado en el sentido de que, como indica el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil '[l]a apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada'. Esta 'revisio prioris instantiae' (revisión de la primera instancia), dentro de los límites que imponen la prohibición de la reforma peyorativa y la regla 'tantum devolutum quantum apellatum' [se transfiere lo que se apela] o congruencia con el recurso, atribuye al tribunal de apelación el control de lo actuado en la primera con plenitud de cognición 'tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris [cuestión jurídica]), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso' , lo que comporta la revisión de la valoración de la prueba por el de apelación con las mismas competencias que el tribunal de la primera instancia (entre otras, sentencias 44/2012, de 15 de febrero , y 455/2012, de 11 de julio ).

En igual sentido la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo indica que nuestro sistema se adscribe al de aquellos que configuran el recurso como una segunda instancia con limitaciones en materia de prueba y aportación de hechos, de tal forma que, si bien no existe un novum iudicium (nuevo juicio) se produce un nuevo, enjuiciamiento sobre el mismo objeto o revisio prioris instantiae (revisión de la anterior instancia), lo que, atribuye al Tribunal de apelación civil la fijación de los hechos y libre valoración de la prueba, sin que sea preciso para sentar conclusiones diferentes a las de la primera instancia que en esta se haya incurrido en error evidente o arbitrariedad. 3) La congruencia en fase de apelación, se manifiesta, por un lado, en la prohibición de la reformatio in peius (reforma peyorativa o modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante) -salvo que provenga de la estimación de la impugnación de la sentencia por el inicialmente apelado- y, por otro, en la regla tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela], que delimita el objeto del proceso en la segunda instancia, de tal forma que el tribunal de apelación solo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso (en este sentido sentencias 189/2011, de 30 de marzo , y 727/2011, de 25 de octubre ) '.

Conforme a dicha doctrina la Sala no puede entrar a resolver sobre dicha cuestión al no haber sido objeto de pretensión en la instancia.

SÉPTIMO.- Solventada las anteriores cuestiones, conviene recordar que el Tribunal Constitucional viene examinando el vicio de la ausencia de congruencia de las resoluciones judiciales desde una triple perspectiva: a) Incongruencia positiva ('ne eat iudex ultra petita partium'), cuando el fallo de la sentencia contenga más de lo pedido por las partes; esto es, cuando la sentencia concede o niega lo que nadie ha pedido, dando o rechazando más, cuantitativa o cualitativamente, de lo que se reclama. b) Incongruencia negativa, omisiva, o 'ex silentio' ('ne eat iudex citra petita partium'), cuando el fallo contenga menos de lo pedido por las partes; esto es, cuando la sentencia omite decidir sobre alguna de las pretensiones procesales, teniendo normalmente sólo un contenido cualitativo - al ser difícil el perfil cuantitativo, de dar o menos de lo pedido por las partes--, tratándose de un vicio que se identifica con la vulneración del principio de exhaustividad y que implica la falta de pronunciamiento sobre alguna petición oportunamente deducida por las partes. c) Incongruencia mixta ('ne eat iudex extra petita partium'), cuando el fallo de la sentencia contenga algo distinto de lo pedido por las partes, cuando las sentencias se pronuncian sobre pretensión distinta u objeto diferente al pretendido, lo cual no significa que el tribunal no pueda modificar el punto de vista jurídico de la cuestión planteada, de conformidad con el artículo 218.1, párrafo 2º, LEC .

La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2003 , siguiendo la de fecha 5 de noviembre de 1992, dictada por la Sala Tercera del TS, señaló los criterios para apreciar la congruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposición que se han planteado ante el órgano jurisdiccional.

No así sucede con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen, en rigor, cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso.

El artículo 67 LJCA establece que la sentencia decidirá todas las cuestiones controvertidas en el proceso; precepto que tiene un claro paralelismo con el art. art. 218 LEC/2000 .

Y los artículos 33.2 y 65.2 LJCA que tienden a conceder una cierta libertad al juzgador para motivar su decisión siempre que someta previamente a la consideración de las partes los nuevos motivos o cuestiones para salvaguardar los principios de contradicción y congruencia. Pues, como recuerda una sentencia de dicho Tribunal de fecha 27 de marzo de 1992 , para que los Tribunales de este orden jurisdiccional puedan tomar en consideración nuevos motivos, no alegados por las partes, es preciso, so pena incurrir en incongruencia, que los introduzcan en el debate, ya en el trámite de vista o conclusiones - art. 79.1 y 2 de la Ley Jurisdiccional -, ya en el momento inmediatamente anterior a la sentencia, siendo indiferente a estos efectos la naturaleza de tales motivos, de mera anulabilidad o de nulidad absoluta, pues sólo así queda debidamente garantizado el principio de contradicción.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero, el vicio de incongruencia omisiva 'sólo tiene relevancia constitucional cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción provocando una denegación de justicia, denegación que se comprueba examinando si existe un desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes, sin que quepa la verificación de la lógica de los argumentos empleados por el Juzgador para fundamentar su fallo ( SSTC 118/1989, de 3 de julio , FJ 3 ; 82/2001, de 26 de marzo , FJ 4).

También es doctrina consolidada de dicho Tribunal Constitucional, por lo que se refiere específicamente a la incongruencia omisiva (desde la temprana STC 20/1982, de 5 de mayo , FJ 2, hasta las más próximas SSTC 158/2000, de 12 de junio, FJ 2 ; 309/2000, de 18 de diciembre, FJ 6 ; 82/2001, de 26 de mayo , FJ 4 ; 205/2001, de 15 de octubre, FJ 2 ; 141/2002, de 17 de junio, FJ 3 ); 170/2002, de 30 de septiembre , fundamento jurídico 2, 186/2002, de 14 de octubre , fundamento jurídico 3 6/2003, de 20 de enero , fundamento jurídico 2, 39/2003, de 27 de febrero , fundamento jurídico 3, 45/2003, de 3 de marzo , fundamento jurídico 3 y 91/2003, de 19 de mayo, fundamento jurídico 2; y también del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencias Ruiz Torija c. España e Hiro Balani c. España, de 9 de diciembre de 1994 ), que no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva, y que tales supuestos no pueden resolverse de manera genérica, sino que es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar, primero, si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno ( SSTC 1/2001, de 15 de enero, FJ 4 ; 5/2001, de 15 de enero , FJ 4), y, segundo, si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el art. 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva.

Para ello debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas. Respecto de las alegaciones, y salvo que se trate de la invocación de un derecho fundamental ( STC 189/2001, de 24 de septiembre FJ 1), puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas, pudiendo bastar, en atención a las particulares circunstancias concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

Respecto de las pretensiones, en cambio, la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse, no ya que el órgano judicial ha valorado la pretensión, sino además los motivos de la respuesta tácita (por todas, STC 85/2000, de 27 de marzo , FJ 3). En fin, es pertinente recordar que la congruencia es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar a este Tribunal. Por lo tanto, la incongruencia omisiva es un quebrantamiento de forma que sólo determina vulneración del art. 24.1 CE si provoca la indefensión de alguno de los justiciables, alcanzando relevancia constitucional cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos o intereses legítimos sometidos a su jurisdicción, provocando una denegación de justicia ( STC 169/2002, de 30 de septiembre , FJ 2)'.

La falta de congruencia aducida en el recurso de apelación está anudada al entendimiento de la resolución dictada en la instancia que no entra a resolver expresamente sobre las cuestiones que se vuelven a suscitar negando que se cumplan los requisitos para ejercitar la acción del artículo 29 LRJCA y entendiendo que dichas cuestiones son propias de la jurisdicción civil por lo que se niega la mayor y ello determina la desestimación in integrum de sus alegaciones.

OCTAVO.- La cuestión, como ya indicamos, previa a resolver consiste en determinar si existe o no la base para el ejercicio de la acción recogida en los artículos 25.2 y 29.1 de la Ley de la Jurisdicción para que se admitiese el recurso planteado en la instancia.

En relación a la inactividad de la Administración, la doctrina del Tribunal Supremo, expuesta en las sentencias de 12 de abril de 2011 ( casación 4990/08), de 18 de noviembre de 2008 ( casación 1920/2006 ) y 21 de diciembre de 2011 ( casación 2689/2008 ), delimita el ámbito objetivo de la acción procesal prestacional contemplada en el artículo 29.1 de la Ley jurisdiccional , reconociendo que la citada disposición legal establece un procedimiento singular de control de la inactividad de la Administración, que se revela adecuado respecto de aquellas situaciones en que la Administración está obligada en virtud de una disposición general, que no precise de actos de aplicación, a desplegar una actividad material concreta y determinada, o cuando, en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, está obligada a realizar una prestación concreta en favor de determinadas personas, y que excluye, en consecuencia, aquellas peticiones o reclamaciones basadas en una presunta actuación ilegal de la Administración, por omisión, cuya satisfacción requiere la tramitación de un procedimiento administrativo, y, en su caso, de un pronunciamiento declarativo expreso de los Tribunales contencioso-administrativos para proceder a su ejecución.

El artículo 29.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa prescribe: 'Cuando la Administración, en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación. Si en el plazo de tres meses desde la fecha de la reclamación, la Administración no hubiera dado cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con los interesados, éstos pueden deducir recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración'.

Como ha asumido el Tribunal Supremo en su sentencia de 22 de octubre de 2014 (casación 3474/20139 ) el precepto trascrito, introduce en la Jurisdicción contencioso- administrativa una nueva posibilidad para el administrado que, en virtud de un título determinado - acto, contrato o convenio administrativo - cuya existencia no sea controvertida, tiene derecho a una prestación concreta por parte de la Administración, de manera que, comprobada la existencia del título, y a continuación del derecho a la prestación concreta, entendida esta última expresión en el sentido que al término se le da en el Derecho Civil - dar, hacer o no hacer alguna cosa -, la consecuencia es que el administrado puede interesar a la Administración el cumplimiento de esa prestación concreta, y si transcurridos tres meses desde dicha petición la Administración no cumple lo solicitado, los interesados pueden interponer recurso contencioso- administrativo en el que no se ejercitará una pretensión de anulación de un acto administrativo, es decir que el Juez o Tribunal no va a enjuiciar acto administrativo alguno, no va a determinar si el acto es o no contrario a Derecho sino que, verificada la existencia de una obligación de la Administración hacia el administrado y el correlativo derecho de éste a una prestación concreta, el plazo de tres meses al que se refiere el artículo 29.1 se le concede a la Administración para que proceda al cumplimiento de tal prestación, y si no lo hace podrá acudir a esta Jurisdicción ejercitando una pretensión de condena frente a la Administración, como acredita cumplidamente el tenor literal del artículo 32.1 de la LRJCA .

El ejercicio conforme a Derecho de la pretensión de condena regulada en el tan citado artículo 29.1 de la LRJCA , pasa por el cumplimiento de los requisitos que para su ejercicio ante esta Jurisdicción previene el precepto, esto es que quien quiera hacer uso ante los Tribunales de esta peculiar pretensión de condena, tiene que cumplir con los requisitos preprocesales que impone el precepto, para que así la Administración tenga la oportunidad de conocer que el reclamante le está pidiendo que ejecute en su favor una prestación concreta a que la tiene derecho, y pueda en consecuencia cumplir aquello a lo que está obligada o bien denegar el derecho del reclamante a la prestación concreta bien por estimar que no tiene ese derecho, bien que lo tiene pero en unos términos distintos a los pretendidos, pero en todo caso lo que es necesario en el escrito a la Administración del reclamante es identificar la concreta prestación a la que tiene derecho y el precepto en el que ampara su ejercicio.

En definitiva lo que ocurre es que el régimen de pretensiones articulado por la LRJCA de 1998 impone a quien hace uso de ellas en primer lugar que ante la Administración se indique si de lo que se trata es de que ésta cumpla con una pretensión prestacional de dar, hacer o no hacer algo a su favor, o bien que lo que se ejercita ante esa Administración es no ese derecho prestacional, sino una solicitud que si no se cumple da lugar al nacimiento de una acto administrativo, positivo o negativo, acto éste de carácter jurídico y no prestacional, el cual más tarde si es positivo puede pedirse que se ejecute, y si es negativo puede combatirse ante los Tribunales, pero aquí, a diferencia de la pretensión del artículo 29.1, el objeto del proceso es un acto administrativo, en cuanto existe una licencia que ampara la construcción del muro y lo que se pretende es que en una pretensión de restauración de legalidad y recuperación del dominio público se verifique una prestación a favor del Ayuntamiento, ya denegada en la jurisdicción civil, y sobre dicha base obtener un derecho que se corresponde con un título inexistente pues ni siquiera dicho título generaría un acto, prestación o convenio a su favor, por ello, en consecuencia, no cabe que el Tribunal enjuicie la cuestión como una inactividad y, por ello, resulta intrascendente la discusión relativa a la titularidad del camino puesto que la acción correcta sería la impugnación de la licencia que es la consecuencia de la actuación conforme a procedimiento ante la pretensión efectuada por la mercantil.

En suma, la decisión del Juzgador de instancia es correcta cuando delimita que no concurren los presupuesto del artículo 29.1 de la Ley de la Jurisdicción , como es correcta su decisión de remitir a la jurisdicción civil la controversia sobre la titularidad del camino resultando, a tales efectos, infructuoso el copioso argumentario documental y pericial sobre el que se sustenta su pretensión, como es correcta la decisión de negar la existencia de nexo causal indemnizatorio puesto que si la misma, como se señala en su recurso de apelación, se sustenta en el artículo 29.1 citado la inexistencia de inactividad determina la ausencia de una conducta antijurídica sobre la que sustentar el supuesto daño máxime cuando existe una licencia que no consta haya sido impugnada y declarada no conforme a derecho. En suma, el recurso de apelación deberá ser desestimado.

NOVENO.- Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte apelante que ha visto rechazadas sus pretensiones.

A tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, de los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de tres mil euros (3.000 €), mil euros (1.000 €) por los honorarios de Letrado y Procurador de cada parte apelada, cuando hubiere lugar a ello al no precisar el Ayuntamiento representación a través de Procurador, más el IVA correspondiente a dichas cantidades, y ello en función de la índole del litigio y de la actividad desplegada por las partes.

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección 2ª) en el recurso de apelación formulado por la entidad Molino de La Aceña SL, don Carlos , en nombre y representación de sus hijos don Ceferino y doña Paulina , don Claudio , don Cosme y don Darío contra la Sentencia de 12 de enero de 2.018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 196/2016, ha decidido: Primero.- Desestimar dicho recurso de apelación.

Segundo.- Efectuar expresa condena en costas en esta instancia a los apelantes en los términos fijados en esta Sentencia.

Devuélvase al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta resolución.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0255-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0255-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. José Daniel Sanz Heredero D. Francisco Javier Canabal Conejos D. José Ramón Chulvi Montaner Dª María Soledad Gamo Serrano Dª Natalia de la Iglesia Vicente