Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 237/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 573/2018 de 09 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 573/2018
SENTENCIA NÚMERO 237/2019
ILMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de Bilbao, a nueve de mayo de dos mil diecinueve.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del
País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 57/2018,
de 10 de mayo de 2018 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Bilbao, que desestimó el recurso
277/2017 , seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 27 de junio de 2017
del Subdelegado del Gobierno, en funciones, en Bizkaia, que desestimó recurso de reposición interpuesto
contra resolución de 16 de mayo de 2017, que denegó solicitud de modificación de residencia temporal por
circunstancias excepcionales a residencia de temporal y trabajo por cuenta ajena, instada el 24 de febrero de
2017, al amparo del art. 202, en relación con el art. 71, del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería ,
aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril.
Son parte:
- Apelante : Dª. Aurelia , representada por la Procuradora Dª. Natalia Alonso Martínez y dirigida por
la letrada Dª. Iratxe Bilbao Albizuri.
- Apelada : Administración General del Estado [-Subdelegación del Gobierno en Bizkaia-], representada
y dirigida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Dª. Aurelia recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que se revoque la sentencia recurrida por la que se desestima la demanda, y dicte otra en su lugar por la que se conceda la modificación de la autorización de la recurrente solicitada y, subsidiariamente, se prorrogue la autorización por circunstancias excepcionales por arraigo familiar.



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por la Letrada Sustituta del Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, en fecha 27 de junio de 2018 se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que, desestimando el recurso de apelación, confirme la sentencia apelada.



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 07/05/2019, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Aurelia , nacional de Bolivia, recurre en apelación la sentencia nº 57/2018, de 10 de mayo de 2018 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Bilbao, que desestimó el recurso 277/2017 , seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 27 de junio de 2017 del Subdelegado del Gobierno, en funciones, en Bizkaia, que desestimó recurso de reposición interpuesto contra resolución de 16 de mayo de 2017, que denegó solicitud de modificación de residencia temporal por circunstancias excepcionales, por arraigo familiar, a residencia de temporal y trabajo por cuenta ajena, instada el 24 de febrero de 2017, al amparo del art. 202, en relación con el art. 71, del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería , aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril.

La solicitud presentada el 24 de febrero de 2017 marcó la casilla correspondiente a renovación .

Precisa la resolución inicial que el recurrente solicitó autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena, como titular de una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo familiar, por lo que eran los requisitos del art. 71 del Reglamento los que debían ser acreditados, cuando de la documentación existente en el expediente de origen, ni en el que se resolvía, se deducía el cumplimiento de los requisitos normativos, porque si bien constaba con contrato de trabajo en vigor a fecha de la solicitud, sin embargo los 50 días de actividad laboral durante el periodo de vigencia de la anterior autorización, del 11 de marzo de 2016 al 10 de marzo de 2017, eran claramente insuficientes, lo que no cumplía los requisitos para poder entrar dentro de alguno de los supuestos del art. 71.2 del Reglamento que exigen mayor número de días de actividad laboral previa, con remisión a las letras a), b), c) o f).1.

Añadió, a mayor abundamiento, en relación con el resto de requisitos del art. 71, que no se había acreditado lo dispuesto en el punto f).2 y que la cónyuge cumpla con los requisitos económicos para la reagrupación familiar, y en lo que respecta a la letra d), respecto a la percepción de una prestación asistencial de carácter público destinado a su inserción y/o laboral ni de la documentación obrante en el expediente ni de la que se aportaba se deducía que la recurrente fuera titular de la misma a la fecha de la solicitud, 24 de febrero de 2017.



SEGUNDO.- La sentencia apelada.

En el FJ 1º identifica la resolución recurrida y resume el planteamiento de la demandante y de la administración demandada.

Es en el FJ 2º en el que se razona la desestimación a la que llegó, que lo hizo como sigue: < < La resolución impugnada deniega la autorización solicitada por considerar que ni de la documentación obrante en el expediente de origen ni del ahora aportado, se pueda deducir cumpliese con los requisitos normativos, pues si bien contaba con contrato de trabajo en vigor a fecha de solicitud, sin embargo los 50 días de actividad laboral durante el período de vigencia de la anterior autorización (11-3-2016 a 10-32017), son claramente insuficientes, por lo que no cumple con los requisitos para poder entrar dentro de alguno de los supuestos del artículo 71.2 del RD 557/2011 , que exigen mayor número de días de actividad laboral previa.

A mayor abundamiento, con respecto al resto de los supuestos del artículo 71, no ha quedado acreditado lo dispuesto en el punto (2) de que la cónyuge cumpla con los requisitos económicos para la reagrupación familiar y por lo que respecta a la letra d) en cuanto a la percepción de una prestación asistencial de carácter público, destinada a su inserción social y/o laboral, ni de la documentación obrante en el expediente administrativo se deduce.

La normativa de aplicación al caso que nos ocupa, viene constituida por el artículo 71 del Reglamento, Renovación de las autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, que en el apartado 1 determina 'La renovación de las autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena deberá solicitarse, en modelo oficial, durante los sesenta días naturales previos a la fecha de expiración de la vigencia de su autorización. La presentación de la solicitud en este plazo prorrogará la validez de la autorización anterior hasta la resolución del procedimiento. También se prorrogará hasta la resolución del procedimiento en el supuesto en que la solicitud se presentase dentro de los noventa días naturales posteriores a la fecha en que hubiera finalizado la vigencia de la anterior autorización, sin perjuicio de la incoación del correspondiente procedimiento sancionador por la infracción en la que se hubiese incurrido'.

Por otra parte, el apartado 2, relativo a la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena se renovará a su expiración en los siguientes supuestos: a) Cuando se acredite la continuidad en la relación laboral que dio lugar a la concesión de la autorización cuya renovación se pretende.

b) Cuando se acredite la realización habitual de la actividad laboral para la que se concedió la autorización durante un mínimo de seis meses por año y el trabajador se encuentre en alguna de la siguientes situaciones: 1.º Haya suscrito un contrato de trabajo con un nuevo empleador acorde con las características de su autorización para trabajar, y figure en situación de alta o asimilada al alta en el momento de solicitar la renovación.

2.º Disponga de un nuevo contrato que reúna los requisitos establecidos en el artículo 64 y con inicio de vigencia condicionado a la concesión de la renovación.

c) Cuando el trabajador haya tenido un período de actividad laboral de al menos tres meses por año, siempre y cuando acredite, acumulativamente: 1.º Que la relación laboral que dio lugar a la autorización cuya renovación se pretende se interrumpió por causas ajenas a su voluntad.

2.º Que ha buscado activamente empleo, mediante su inscripción en el Servicio Público de Empleo competente como demandante de empleo.

3.º Que en el momento de solicitud de la renovación tiene un contrato de trabajo en vigor¿'.

En el supuesto de autos, la dicción del precepto es clara y terminante en cuanto a la exigencia con carácter previo, del cumplimiento de un plazo mínimo de período de actividad laboral de al menos tres meses y acumulativamente los demás requisitos. Y, siendo un hecho incuestionable que a la fecha de la solicitud de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena, como titular de una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo familiar, de fecha 24 de febrero de 2017, no reúne el período de actividad legal exigido, no resultando dable una interpretación flexibilizadora de la norma que nos llevaría a excluir la aplicación de la legalidad. Por otra parte, tampoco consta que a dicha fecha sea beneficiario de una prestación contributiva o asistencial de carácter público y todo ello con independencia de que si dispone de otro contrato laboral, pueda en su caso, instar una nueva solicitud de autorización.

Coadyuva a mantener cuanto queda dicho, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ del País Vasco, de fecha 21 de marzo de 2018 , que en cuanto desestima el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente contra el Auto de 10 de noviembre de 2017, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 5 de Bilbao , de denegación de la medida cautelar solicitada que en lo que aquí nos interesa determina en su fundamento de derecho tercero: '¿ este Tribunal tiene declarado (así sentencia de 2 de mayo de 2017 ) que la adopción de medidas cautelares de naturaleza positiva 'pasa necesariamente por la existencia de apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) en el análisis de la pretensión que se ejercita en el proceso.

En este caso, no se da tal apariencia ya que durante el año de vigencia de la previa autorización de residencia y trabajo la interesada sólo había trabajado 50 días¿' > > .



TERCERO.- El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que se estime para revocar la sentencia apelada y conceder la modificación de la autorización que la recurrente solicitó y, con carácter subsidiario, se pide que se prorrogue la autorización por circunstancias excepcionales por arraigo familiar.

1.- En la alegación primera, la apelante considera que se ha producido incongruencia omisiva en la sentencia apelada y, por ello, infracción del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Señala que se interesó en el suplico de la demanda que se declarará el derecho de la recurrente a la concesión de la modificación de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena y, con carácter subsidiario, la prórroga de la autorización de la residencia por circunstancias excepcionales por arraigo, con soporte en la fundamentación jurídica que consta en la demanda.

Precisa que la sentencia ningún razonamiento incorpora sobre la petición subsidiaria, para trasladar que se debe recordar que se le concedió por ser madre de una menor española que se encuentra a su cargo, que sigue siendo la madre de una menor española que se encuentra a su cargo, lo que se considera no baladí en relación con la solicitud de prórroga interesada.

2.- La alegación segunda se remite a lo que indica los últimos párrafos del fundamento jurídico segundo de la sentencia apelada, en relación con lo que plasmó de que la Sala había resuelto no otorgar la medida cautelar solicitada, porque no se daba apariencia de buen derecho.

Se dice que en este ámbito la sentencia yerra por utilizar la apariencia de buen derecho fuera de la pieza de medidas cautelares, que no puede resolver el pleito principal y ello para desestimar la demanda, señalando que, por tanto, se causa indefensión, porque, se dice, parece que con la resolución de la medida cautelar el pleito ya hubiera estado resuelto incluso antes de haber sido juzgado.

Señala el recurso de apelación que no por concederse una medida cautelar estima automáticamente el principal, al igual que ocurre en caso contrario.

3.- En la alegación tercera insiste en que estamos ante un supuesto en el que se trata de regularizar la situación de una ciudadana extranjera que obtuvo permiso de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo familiar, por ser madre de un menor de edad español, reiterando que sigue siéndolo.

Señala la apelante que no se entiende muy bien cuál es el motivo por el que la regulación se le da el mismo tratamiento a efectos de renovación que a quien obtiene la autorización por motivos laborales, aunque no sean progenitores de menores españoles a su cargo, por ello se dice que se traslada para poner de manifiesto la necesidad de aplicar la normativa de manera flexible.

Añade la apelante que, a fecha de la presentación de la solicitud, contaba con un contrato laboral vigente y posteriormente obtuvo otra oferta laboral que ya consta en los autos.

Señala que es más importante estar adscrito al Servicio Público de Empleo y ser beneficiario de una prestación económica pública que trabajar para regularizar la situación, para destacar que está acreditado que cuando presentó la solicitud se encontraba trabajando.

Este alegato lo concluye remitiéndose a sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 10 de abril de 2015, sentencia 412/2015 que habría concluido que los requisitos del art. 71 se cumplen con la aportación del nuevo contrato de trabajo en vía recurso de reposición, a los efectos de computar sus ingresos.

4.- La alegación cuarta hace cita de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 22 de enero de 2016, porque, se dice, establece un supuesto muy similar al de autos, que establece la necesidad de autorizar la residencia con base a que, a pesar de no reunir los requisitos establecidos, debe examinarse el interés de la menor y la relevancia de ser ciudadana española, cuya supremacía debe ser principio rector de la actuación de los poderes públicos.

Señala que la denegación conlleva la salida obligatoria, con remisión al art. 6 de la Directiva 2008/115 , porque no se permite la estancia irregular de un ciudadano extranjero, aunque el art. 5 impediría su retorno.

Destaca que la no expulsión de un extranjero y con ella la autorización de continuar en el territorio del país, sería contradictoria con la denegación de la legalización de la situación, porque no tendría sentido autorizar la permanencia indefinida de un extranjero en situación irregular sino va acompañada del reconocimiento del derecho a residir y trabajar.

Concluye señalando que la exposición de motivos del Reglamento de extranjería introduce la figura del arraigo familiar para progenitores de menores españoles, en consonancia con la doctrina de los tribunales sobre el art. 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , que debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un estado miembro, por un lado, deniegue a un nacional de un estado tercero, que asume la manutención de sus hijos de corta edad como ciudadanos de la Unión, la residencia de un estado miembro de residencia de estos si son nacionales y, por otro, deniegue a dicho nacional de un estado tercero un permiso de trabajo en la medida que tales decisiones privarían a dichos menores del disfrute efectivo de la esencia de los derecho vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión, remitiéndose a sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 7 de diciembre de 2015, recurso 53/2015.

Deja constancia la apelante de que la desestimación del recurso supondrá la prolongación de la situación de irregularidad permanente como ciudadana extranjera.



CUARTO.- Oposición de la Administración General del Estado.

Interesa la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia apelada.

Se remite a los razonamientos de la sentencia apelada, que se asumen, para destacar que es inoperante la crítica referida a la ausencia de apariencia de buen derecho, declarada en la sentencia de la Sala de 21 de marzo de 2018 en la pieza de medidas cautelares, porque se hace referencia en la sentencia apelada, a mayor abundamiento, a la vista del incumplimiento de los requisitos del art. 71 del Reglamento.

Se remite a la solicitud que se cursó vía administrativa, a las exigencias y pautas del art. 202 en relación con el art. 71 del Reglamento.

En cuanto a la pretensión de la recurrente de obtener prórroga de la inicial autorización, si no se procede a su modificación, en relación con la pretensión subsidiaria que se ejercitó con la demanda, que se reitera con el recurso de apelación, que da soporte a achacar incongruencia omisiva a la sentencia apelada, recuerda que el art. 130 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería prevé la prórroga y cese de la situación de residencia temporal por circunstancias excepcionales, estableciendo en su apartado 2º que tendrán derecho a ella los titulares de una autorización concedida por el titular de la Secretaría de Estado de Seguridad, siempre que se aprecie por las autoridades competentes que persiste en las razones que motivaron la concesión, precisando que es una circunstancia en la que no se encuentra la apelante por no ser titular de autorización concedida por la Secretaría de Estado y Seguridad.

Se remite al resto del contenido del art. 130, a su apartado 3º, para seguir razonando en relación con las pautas sobre la prórroga de la autorizaciones por circunstancias excepcionales y los supuestos en los que concurren, haciendo referencia a la sentencia de la Sala 382/2015 .

Tras ello tiene presente lo que se solicitó, la modificación de situación anterior situación de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena y a la necesidad de cumplir los requisitos del art. 71, por remisión del art. 202, tenor del art. 71 que se traslada literalmente en su contenido, para razonar el incumplimiento de los requisitos exigidos, en concreto, en relación con la necesaria actividad laboral en el periodo previo de autorización. Se destaca que el periodo de actividad laboral a computar es únicamente el correspondiente a la vigencia de la autorización que se pretende renovar, ni el anterior ni el posterior, con remisión a sentencias de la Sala, así la núm. 738/2013, de 19 de diciembre .

Con ello ratifica lo que concluyó la sentencia apelada, porque, se dice, no ha resultado controvertido el incumplimiento de los requisitos del art. 71.2 del Reglamento.

Consultada la base de datos SILCON de la Tesorería General de la Seguridad Social, se había comprobado que durante la vigencia de un año de la previa autorización de actividad laboral, la de la recurrente había sido de 50 días, incumpliendo el periodo de actividad laboral mínimo exigido en el precepto en cuestión, cuyo incumplimiento determina la irrelevancia del examen de los restantes presupuestos.



QUINTO.- Dependencia efectiva, respecto de la apelante, de hijo menor de nacionalidad española; estimación del recurso.

Con los argumentos que la Sala va a trasladar, tendrá que concluir en la estimación de las pretensiones de la apelante, al dar relevancia a la acreditación de dependencia efectiva, respecto a la apelante, de hijo menor de nacionalidad española.

En primer lugar, debemos precisar que, efectivamente, la sentencia apelada no entró a analizar la pretensión subsidiaria ejercitada por la apelante con su demanda, en relación con la prórroga de la previa autorización de residencia por circunstancias excepcionales, pero, aunque ello fue así, debemos en este momento también ratificar, como la Sala ha hecho en otros supuestos, que la concreta autorización de residencia por circunstancias excepcionales de la que la apelante era titular, no era susceptible de prórroga de conformidad con el ordenamiento jurídico aplicable.

Como hemos anticipado la Sala deberá concluir en la relevancia de la dependencia efectiva de la apelante de hijo menor de nacionalidad española, residente en España, que lleva a justificar que procede reconocer lo que se solicitó el 24 de febrero de 2017, en el ámbito de la pretensión dirigida a la modificación de previa residencia temporal por circunstancias excepcionales, autorizando residencia temporal y trabajo por cuenta ajena al amparo del art. 202 en relación con el 71 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011.

Aquí, con previas sentencias de la Sala, entre otras con lo recogido en el FJ 2º de la sentencia 373/2018, de 12 de septiembre, recaída en el recurso de apelación 536/2018, debemos recordar que desde la perspectiva de derecho de la Unión Europea, la cuestión relativa a la procedencia de conceder una autorización de residencia al progenitor extranjero de menor europeo, ha recibido respuesta del TJUE en reiteradas sentencias, a partir de la sentencia de 19 de octubre de 2004 dictada por el Pleno en el asunto C- 200/02 entre Kunqian Catherine Zhu y Man Lavette Chen contra el Secretary of State for the Home Department del Reino Unido. Así las sentencias de 8 de marzo de 2011 ( asunto C-34/09, Ruiz Zambrano), de 15 de noviembre de 2011 (asunto C-256/11 , Dereci), de 13 de septiembre de 2016 (asunto C-165/14 , Rendón Marín) de 10 de mayo de 2017 (asunto C-133/15 , Chávez-Vilchez) y finalmente, la sentencia de 8 de mayo de 2018 (asunto C-82/16 ).

En tales pronunciamientos el TJUE ha declarado que existen situaciones muy específicas en las que, pese a no ser aplicable el Derecho derivado en materia de derecho de residencia de los nacionales de terceros países, y pese a que el ciudadano de la Unión de que se trate no haya ejercido su libertad de circulación (ciudadano sedentario de la Unión, en la terminología de la última de las sentencias citadas), debe reconocerse sin embargo un derecho de residencia a un nacional de un tercer país, miembro de la familia de dicho ciudadano, aun cuando no lo contemple el ordenamiento interno, pues de lo contrario se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión, si, a consecuencia de la denegación de ese derecho, dicho ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que le privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por el estatuto de ciudadano de la Unión Europea.

Se trata de situaciones en las que los menores se hallan en una situación de dependencia efectiva del progenitor nacional de un Estado tercero a la UE, a causa de la cual, y como consecuencia de la denegación de la autorización de residencia al mismo, podrían verse obligados a acompañar a su progenitor abandonando el territorio de la UE. No resulta por tanto suficiente acreditar el vínculo familiar, sino que es preciso acreditar la realidad de una verdadera relación de dependencia del menor con su progenitor nacional de un país tercero.

La sentencia de 10 de mayo de 2017 (asunto C-133/15 ) evoluciona la doctrina existente hasta dicho momento y examina la relación de dependencia efectiva en supuestos en que el otro progenitor (en los supuestos analizados, ciudadanos de la Unión) sea capaz de asumir el cuidado diario y efectivo del menor y esté dispuesto a hacerlo, lo que considera un elemento a valorar, pero no suficiente por sí mismo para declarar que no existe entre el progenitor nacional de un país tercero y el menor una relación de dependencia que le obligaría a abandonar el territorio de la Unión en caso de que se le denegara la autorización de residencia. La sentencia razona que la apreciación sobre la situación de dependencia efectiva del menor ha de basarse en el respeto del interés superior del niño, en atención al conjunto de circunstancias del caso concreto, su edad, su desarrollo físico y emocional, la intensidad de su relación afectiva con el progenitor ciudadano de la Unión y con el progenitor de un país tercero y del riesgo que separarlo de este último entrañaría para el equilibrio del niño. Concluye que a tales efectos el artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea no se opone a que un Estado miembro supedite el derecho de residencia en su territorio del nacional de un país tercero, progenitor de un niño menor que posee la nacionalidad de dicho Estado miembro, y que se encarga de su cuidado diario y efectivo, a la obligación de que su nacional aporte los datos que permitan acreditar que una decisión que deniegue el derecho de residencia al progenitor de un país tercero privaría al menor el disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión, obligándole a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto.

Finalmente, la sentencia de 8 de mayo de 2018 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asunto C-82/16 ) vuelve a examinar la cuestión, también desde la perspectiva del derecho a una autorización de residencia al nacional de un país tercero, progenitor de un menor de edad ciudadano de la Unión, insistiendo en la idea esencial de la necesidad de acreditar una relación de dependencia efectiva del menor, que determinaría que se viera obligado a abandonar el territorio de la Unión como consecuencia de la negativa a conceder a su progenitor un derecho de residencia, concluyendo que el artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea debe interpretarse en el sentido de que: < < Cuando el ciudadano de la Unión sea menor de edad, la apreciación de la existencia de una relación de dependencia de esas características deberá basarse en la toma en consideración, respetando el interés superior del niño, del conjunto de circunstancias del caso concreto y, en particular, de su edad, de su desarrollo físico y emocional, de la intensidad de su relación afectiva con cada uno de sus progenitores y del riesgo que separarlo del progenitor que sea nacional de un país tercero entrañaría para su equilibrio. No bastará con que exista un vínculo familiar, sea este biológico o jurídico, con dicho nacional y para acreditar esa relación de dependencia no será necesario que el menor viva con éste > > .

Los razonamientos más relevantes que fundan dicha decisión son los siguientes: < < 62De ello se deduce que el artículo 20TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a la práctica de un Estado miembro consistente en no admitir a trámite una solicitud de residencia con fines de reagrupación familiar presentada en su territorio por un nacional de un tercer país, miembro de la familia de un ciudadano de la Unión que posee la nacionalidad de ese Estado miembro y que nunca ha ejercido su libertad de circulación, por el mero hecho de que se haya dictado contra ese nacional de un tercer país una prohibición de entrada en el referido territorio, sin que se haya examinado si entre ese ciudadano de la Unión y el nacional de un tercer país existe una relación de dependencia de tal naturaleza que, en caso de denegarse un derecho de residencia derivado a este último, el ciudadano de la Unión se vería obligado, de hecho, a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto y quedaría privado, en consecuencia, del disfrute efectivo de la esencia de los derechos conferidos por su estatuto.

Sobre la existencia en los litigios principales de una relación de dependencia que pueda sustentar un derecho de residencia derivado al amparo del artículo 20TFUE ¿/¿ 70Por otra parte, por lo que se refiere a los recursos interpuestos en los litigios principales por M.J., N.N.N., O.I.O. y R.I., resulta oportuno recordar que el Tribunal de Justicia ya ha considerado elementos pertinentes, a efectos de determinar si la negativa a reconocer un derecho de residencia derivado al progenitor, nacional de un país tercero, de un menor, ciudadano de la Unión, provoca, para este, la privación del disfrute efectivo de la esencia de los derechos que le confiere su estatuto al obligarlo en la práctica a acompañar a su progenitor y, por tanto, a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, la cuestión de la guarda y custodia del menor y la cuestión de si la carga legal, económica o afectiva de dicho menor es asumida por el progenitor nacional de un país tercero (véase en ese sentido la sentencia de 10 de mayo de 2017, Chávez-Vílchez y otros, C-133/15 , EU:C:2017:354 , apartado 68 y jurisprudencia citada).

71Concretamente, para apreciar el riesgo de que el menor de que se trate, ciudadano de la Unión, se vea obligado a abandonar el territorio de la Unión si a su progenitor, nacional de un país tercero, se le deniega el derecho de residencia en el Estado miembro en cuestión, corresponde al tribunal remitente determinar, en cada uno de los litigios principales, cuál es el progenitor que asume la guarda y custodia efectiva del menor y si existe una relación de dependencia efectiva entre este y el progenitor nacional de un país tercero. Al examinar estos extremos, las autoridades competentes deben tener en cuenta el derecho al respeto de la vida familiar, tal como se reconoce en el artículo 7 de la Carta, que debe interpretarse en relación con la obligación de tomar en consideración el interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la referida Carta ( sentencia de 10 de mayo de 2017, Chávez-Vílchez y otros, C-133/15 , EU:C:2017:354 , apartado70).

72La circunstancia de que el otro progenitor, ciudadano de la Unión, sea realmente capaz de asumir por sí solo el cuidado diario y efectivo del menor ¿y esté dispuesto a ello¿ constituye un elemento pertinente, pero no suficiente por sí mismo para poder declarar que no existe entre el progenitor de un país tercero y el menor una relación de dependencia tal que diese lugar a que este último se viese obligado a abandonar el territorio de la Unión si a ese nacional de un país tercero se le denegase el derecho de residencia. Una declaración de esas características debe basarse en la toma en consideración, respetando el interés superior del niño, del conjunto de circunstancias del caso concreto y, en particular, de su edad, de su desarrollo físico y emocional, de la intensidad de su relación afectiva con el progenitor ciudadano de la Unión y con el progenitor nacional de un país tercero y del riesgo que separarlo de este entrañaría para el equilibrio del menor ( sentencia de 10 de mayo de 2017, Chávez-Vílchez y otros, C-133/15 , EU:C:2017:354 , apartado71).

73Así pues, el hecho de que el progenitor que es nacional de un tercer país viva con el hijo menor que es ciudadano de la Unión es uno de los factores relevantes que se tomará en consideración para dilucidar si entre ellos existe relación de dependencia, sin que llegue a constituir una condición necesaria (véase en ese sentido la sentencia de 6 de diciembre de 2012, O y otros, C-356/11 y C-357/11 , EU:C:2012:776 , apartado54).

74Por el contrario, el mero hecho de que a un nacional de un Estado miembro le pueda parecer deseable, por razones económicas o para mantener la unidad familiar en el territorio de la Unión, que miembros de su familia que no tienen la nacionalidad de un Estado miembro puedan residir con él en el territorio de la Unión no basta por sí mismo para considerar que el ciudadano de la Unión se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión si ese derecho no fuera concedido (véanse en ese sentido las sentencias de 15 de noviembre de 2011, Dereci y otros, C-256/11, EU:C:2011:734 , apartado 68, y de 6 de diciembre de 2012, O y otros, C-356/11 et C-357/11 , EU:C:2012:776 , apartado52).

75Así pues, la existencia de un vínculo familiar, sea este biológico o jurídico, entre el ciudadano de la Unión menor de edad y su progenitor, nacional de un tercer país, no basta para justificar el reconocimiento al amparo del artículo 20TFUE a dicho progenitor de un derecho de residencia derivado en el territorio del Estado miembro del que el hijo menor sea nacional > > .

En este ámbito, en relación con los precedentes ya referidos, con las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ambas de 13 de septiembre de 2016, dictadas por la Gran Sala, asunto C-165/14 y C-304/2014 , debemos recordar la relevancia en el ámbito del ordenamiento jurídico interno español de la sentencia recaída en el asunto C- 165/2014, en respuesta a cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en el recurso de casación 961/2013 , en el que recayó la sentencia de 10 de enero de 2017 , finalmente estimatoria de las pretensiones de quien aquí allí era parte recurrente demandante, para declarar el derecho a la autorización de residencia por circunstancias excepcionales que se había solicitado.

Partiremos de lo que declaró el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, así: < < El artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.º 1612/68 y se derogan las Directivas 64/211/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia a un nacional de un tercer Estado, progenitor de un hijo menor de edad ciudadano de la Unión y nacional de un Estado miembro distinto del Estado miembro de acogida, que está a su cargo y que reside con él en el Estado miembro de acogida, debido únicamente a que dicho nacional de un tercer Estado tiene antecedentes penales.

El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a esa misma normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia al nacional de un tercer Estado, progenitor de unos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión y de los que tiene la guarda exclusiva, debido únicamente a que el interesado tiene antecedentes penales, cuando tal denegación tenga como consecuencia obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión Europea > > .

La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2017 , en su fundamento jurídico cuarto acabó razonando como sigue: < < [¿] Pues bien, planteadas así las cosas y a la vista de lo declarado por el Tribunal de Justicia de la Unión en la Sentencia que se ha reseñado, debemos inaplicar en el presente supuesto el referido artículo 31.4 de la Ley de Extranjería que prohíbe otorgar la residencia de forma incondicional a quienes tengan antecedentes penales y que determinó la desestimación del recurso contencioso administrativo a quo. En efecto, esta Sala coincide con la de instancia en que dadas las circunstancias que concurrían, esto es, siendo el progenitor de dos hijos a su cargo ciudadanos de la Unión Europea, plenamente escolarizados y correctamente atendidos por el progenitor, procedía haber otorgado al solicitante la autorización de residencia por causa extraordinaria, tanto más cuanto que estaba en tramitación la cancelación de los antecedentes penales, como efectivamente sucedió después. Por otra parte los hijos del solicitante cumplen las exigencias del artículo 7.1.d) de la Directiva 2004/38 , mientras que la denegación al padre de la autorización de residencia por él solicitada supondría la salida del territorio de la Unión Europea a los hijos de don Fructuoso, ciudadanos de la Unión. Así pues, tal como ha declarado el Tribunal de Justicia, dicho precepto legal resulta en su aplicación al presente litigio contrario a los artículos 20 y 21 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y a la Directiva 2004/38/ CE, dado su carácter incondicionado, que determina la denegación de la autorización incluso en un supuesto en el que dicha denegación acarrea la privación a dos ciudadanos de la Unión menores de edad el desconocer su derecho a residir y desplazarse en el territorio de la Unión Europea.

[¿] > > .

Todo ello es trasladable a nuestro supuesto, dado que tenemos que ratificar, con el contenido de los autos, que de la apelante dependía efectivamente un hijo menor de nacionalidad española, residente en España, debiendo estarse a la fecha de nacimiento, NUM000 de 2009 y al convenio regulador aprobado de julio de 2015, en el que se recoge que es la madre, la apelante, la que tiene la guarda y custodia, que lleva a ratificar la idea de dependencia efectiva determinante en relación con las conclusiones que se deben extraer de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, a la que nos hemos referido.

Ratificamos la conclusión anticipada de estimación de las pretensiones ejercitadas por la apelante, debiendo significar que la oposición de la Administración General del Estado, nos remitimos al FJ 4º, ninguna consideración hace sobre la alegación central, que la Sala acoge, del recurso de apelación, referida a que la apelante era madre de menor español.

Así debe ser siguiendo la doctrina del TJUE, a ella nos hemos referido, según la cual cuando el ciudadano de la Unión es menor de edad, la apreciación de la existencia de una relación de dependencia deberá basarse en la toma en consideración, respetando el interés superior del niño, del conjunto de circunstancias del caso concreto y, en particular, de su edad, de su desarrollo físico y emocional, de la intensidad de su relación afectiva con cada uno de sus progenitores y del riesgo que separarlo del progenitor que sea nacional de un país tercero entrañaría para su equilibrio; ello con las precisiones añadidas de que (i) no bastará con que exista un vínculo familiar, sea este biológico o jurídico, con dicho nacional, así como que (ii) para acreditar esa relación de dependencia no será necesario que el menor viva con éste.

Todo ello sin que ninguna relevancia tengan en este momento las consideraciones que en sede de las medidas cautelares se anticiparon, en relación con lo que se concluyó para rechazar la medida cautelar positiva que se interesó, que no se apreciaba en su momento apariencia de buen derecho, en relación con lo que razonó la sentencia apelada cuando tuvo presente la sentencia de la Sala de 21 de marzo de 2018 , ello sin necesidad de profundizar en qué datos se valoraron en aquel momento para rechazar que concurriera apariencia de buen derecho en fase cautelar, que lo fue sobre las circunstancias exigidas para la renovación en el art. 71, soporte de la pretensión de modificación del art. 202 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería .

En conclusión, debemos estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia apelada y, resolviendo el debate de primera instancia, anular las resoluciones recurridas y declarar el derecho de la demandante a la autorización que solicitó el 24 de febrero de 2017.



SEXTO.- Costas .

Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción , como consecuencia de las conclusiones alcanzadas y el supuesto al que se da respuesta, no se hará expreso pronunciamiento en relación con las de ambas instancias.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Estimamos el recurso de apelación 573/2018 interpuesto por Aurelia , nacional de Bolivia, contra la sentencia nº 57/2018, de 10 de mayo de 2018 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Bilbao, que desestimó el recurso 277/2017 , seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 27 de junio de 2017 del Subdelegado del Gobierno, en funciones, en Bizkaia, que desestimó recurso de reposición interpuesto contra resolución de 16 de mayo de 2017, que denegó solicitud de modificación de residencia temporal por circunstancias excepcionales a residencia de temporal y trabajo por cuenta ajena, instada el 24 de febrero de 2017, al amparo del art. 202, en relación con el art. 71, del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería , aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, y debemos : 1º.- Revocar la sentencia apelada.

2º.- Resolviendo el debate de primera instancia, estimar las pretensiones ejercitadas con la demanda, revocar las resoluciones recurridas y declarar el derecho de la demandante a la autorización que solicitó el 24 de febrero de 2017.

3º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de ambas instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0573 18, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

____________________________________________________________________________________________ RECURSO /ERREKURTSOA: Recurso apelación 573/2018 SECCIÓN / ATALA: 2ª - EJA DOCUMENTO QUE SE NOTIFICA/JAKINARAZTEN DEN DOKUMENTUA: SENTENCIA DILIGENCIA DE COMUNICACIÓN FUERA DE SEDE TRIBUNAL CON EFECTO ART. 151.1 LEC En Bilbao, a______________ La extiendo yo, el/la Auxiliar de la Administración de Justicia, para hacer constar que me constituyo en la sede del ABOGADO DEL ESTADO, con objeto de llevar a efecto el acto de comunicación acordado en las actuaciones de referencia.

Teniéndole presente, le hago entrega del documento que se indica en el encabezamiento de esta diligencia, en el que consta el recurso que cabe contra el mismo, el plazo y el órgano ante el que debe interponerse.

Realizado el acto de comunicación expresado, firma conmigo el receptor.

AUZITEGIAREN EGOITZATIK KANPO EGINDAKO KOMUNIKAZIO-EGINBIDEA (PZLko 151.1 art.) Bilbao(e)n, _________________(e)an Nik, Justizia Administrazioko laguntzailea naizen honek, egiten dut, jasota gera dadin ABOGADO DEL ESTADO(r)en egoitzan aurkeztu naizela, goian aipatutako jarduketetan erabakitako komunikazio-egintza gauzatzeko.

Komunikazioa egin behar zaion pertsona aurrean dudala, eginbide honen goiburuan adierazitako dokumentua entregatu diot; bertan zehazten da zein errekurtso jar daitekeen, zein epetan eta zein organoren aurrean.

Azaldutako komunikazio-egintza gauzatutakoan, hartzaileak nirekin batera sinatu du.

Firma del receptor / Hartzailearen sinadura Firma del funcionario / Funtzionarioaren sinadura