Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 238/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 540/2016 de 26 de Junio de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2016/0011002

Recurso nº 540/2016

Ponente:Dña. Margarita Pazos Pita

Recurrente:D. Vidal

Representante:Procurador Dña. María Rita Sánchez Díaz

Parte demandada:Tesorería General de la Seguridad Social

Representante:Letrado de la Seguridad Social

SENTENCIA NÚM. 238

ILTMO. SR. PRESIDENTE:

D. Gustavo Lescure Ceñal

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dña. Pilar Maldonado Muñoz

Dña. Margarita Pazos Pita

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En Madrid, a 26 de Junio de 2017.

Visto por la Sección del margen el presente recurso contencioso-administrativo nº 540/2016 interpuesto por el Procuradora Sr. Sánchez Díaz, en nombre y representación de D. Vidal , contra la Resolución de la Jefa de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social de 29 de marzo de 2016, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra la Resolución de 25 de noviembre de 2015, de la Administración nº 28/01 de la misma Dirección Provincial, sobre alta del recurrente en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. Ha sido parte demandada la Tesorería General de la Seguridad Social, representada y defendida por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social.

Antecedentes

PRIMERO.-La referida parte actora promovió el presente recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones reseñadas, y seguidas las actuaciones que obran en autos, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por su orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y de contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto de impugnación y la desestimación de ésta, en los términos que figuran en aquéllos.

SEGUNDO.-Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron éstos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 14 de junio de 2.017.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Margarita Pazos Pita.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso contencioso-administrativo se interpone por D. Vidal contra la Resolución de la Jefa de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social de 29 de marzo de 2016, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra la Resolución de 25 de noviembre de 2015, de la Administración nº 28/01 de la misma Dirección Provincial, por la que se acuerda tramitar el alta de oficio del recurrente en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) con fecha real de alta 01/05/2011 y efectos 01/11/2015.

La citada Resolución de 29 de marzo de 2016 invoca, entre otros preceptos, la disposición final primera del Real Decreto 2621/1986, de 24 de diciembre , artículo 1.2 de la Orden Ministerial de 20 de julio de 1987 y artículo 1.2 del Decreto 2621/1986 , señalando, en esencia, que'dado que ni las normas generales del Sistema de la Seguridad Social, ni las específicas reguladoras del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, han derogado las normas a que se ha hecho mención en este informe, esta Tesorería General considera que la actividad desarrollada por el escritor de libros objeto del presente recurso, reúne el requisito de profesionalidad conforme determina el artículo 2 del citado Decreto 2621/1986, de 29 de octubre , vigente a los efectos de determinar el ámbito de aplicación del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, por lo que, en consecuencia, como además reúne los restantes requisitos que establece dicho precepto, el Sr. Vidal queda integrado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

Así, el alta tramitada de oficio por esta Tesorería tiene causa en los hechos y consideraciones jurídicas y jurisprudenciales, reseñados en el citado informe emitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (...) como consecuencia de las actuaciones llevadas a cabo -visita, entrevistas y documentación examinada- que esta Tesorería hace suyos, y que esencialmente concluyen con que Vidal mantuvo su actividad profesional de escritor de libros, por cuenta propia de forma habitual, personal y directa desde el mes demayio de 2011, sin haber comunicado su preceptiva alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, al amparo de lo establecido en el artículo 1.1 de la Ley 20/2007, de 11 de julio , del Estatuto del Trabajador Autónomo en relación con lo dispuesto en el Real Decreto 2621/1986, de 24 de diciembre.

(...) a efectos de la inclusión en el Sistema de la Seguridad Social, ninguna norma establece un límite máximo de edad para que, en el supuesto de que se reúnan los requisitos exigidos, no puedan estar comprendidos en el campo de aplicación de la misma'.

SEGUNDO.-La parte recurrente alega sustancialmente que, dado que la actividad que se le atribuye es la de escritor de libros, procede reseñar que por Real Decreto 2621/1986, de 24 de diciembre, se procede a la integración del Régimen Especial de la Seguridad Social de Escritores de Libros en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA), por lo que las personas incluidas en dicho Régimen Especial pasaron a formar parte del campo de aplicación del RETA, quedando derogados, en cuanto se opusieran a lo dispuesto en el referido Real Decreto, el Decreto 3262/1970, de 29 de octubre, por el que se establece y regula el Régimen de la Seguridad Social de los Escritores de Libros, y el Real Decreto 111/1978, de 2 de mayo.

Señala que puesto que las disposiciones sobre ámbito de aplicación contenidas en la normativa derogada conservan plena eficacia en orden a determinar la nueva inclusión en el RETA, se siguen considerando como escritores de libros las personas que cumplan las condiciones del art. 2 del Decreto 3262/1970, de 29 de octubre , y artículo 1 del Real Decreto 111/1978, de 2 de mayo , por lo que -dice-, resumiendo el contenido de las citadas disposiciones, los requisitos a cumplir para ser integrados en el ámbito de aplicación de dicho Régimen Especial son:

Ser escritor de libros con nacionalidad española, que resida y ejerza o no su actividad en España.

Ser mayor de 18 años y menor de 65.

Realizar una actividad consistente en la elaboración de libros de creación literaria, de manera habitual, personal y directa.

Estar integrado en una entidad asociativa de escritores.

Señala que, por lo tanto, dada la fecha de nacimiento del afectado - NUM000 de 1944- y teniendo en cuenta que la actuación inspectora se inicia el 1 de junio de 2015, la primera consecuencia que se extrae es que a dicha fecha no concurrían en el recurrente los requisitos que determinarían su inclusión en el RETA, toda vez que excedía la edad de 65 años. Y argumenta a continuación, en síntesis, que en este sentido la jurisprudencia y doctrina que abogan por la tesis realista al objeto de determinar los requisitos de inclusión en el RETA, afirman que otorgar carácter constitutivo o extintivo de la relación jurídica de Seguridad Social a los llamados actos formales de encuadramiento casa mal con el principio de reciprocidad y justicia material que recoge el artículo 1 de la Constitución , porque el art. 28.3.a) del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto , en la redacción dada por el Real Decreto 497/1986, dispone la ineficacia de las cotizaciones en estos supuestos, a efectos de prestaciones, lo que supone un efecto punitivo obvio, convirtiéndose en una sanción pecuniaria por el alta ficticia.

Viene a insistir en que serían de aplicación las garantías constitucionales previstas en el art. 25 de la Constitución , es decir -señala- 'el principio de la legalidad sancionador: lex scripta lex previa y lex certa', careciendo la decisión de cobertura legal. A lo que viene a añadir, también en síntesis, que el carácter punitivo y sancionador de la decisión adoptada infringiría igualmente el art. 9 de la CE que consagra la irretroactividad, en su aplicación, de las disposiciones sancionadoras o restrictivas de derechos y que el acta de infracción y el alta de oficio, formuladas cuando no concurren en el afectado las circunstancias determinantes de la obligación de encuadramiento, conculcarían el principio de equidad que consagra el artículo 3.2 del Código Civil , provocando adicionalmente un enriquecimiento sin causa derivado del cobro de cuotas o cotizaciones a la Seguridad Social sin cubrir riesgo ni contingencia protegida alguna, además de conculcar el principio non bis in idem.

Asimismo viene a invocar la aplicación analógica del criterio expuesto en la Resolución de 13 de agosto de 1999, de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, sobre el alcance de la expresión 'funciones inherentes a la titularidad del negocio' utilizada en el art. 93.2 de la Orden de 24 de septiembre de 1970, criterio que -dice- obviaría la inclusión del recurrente en el RETA.

Por otra parte, aduce que las conclusiones de hecho que extrae el Subinspector actuante se apoyan en la interpretación de las actuaciones del compareciente en el ámbito fiscal, con absoluto olvido de que la normativa fiscal no sirve para interpretar la normativa de Seguridad Social si dicha interpretación violenta la norma sustantiva. Los derechos de autor - dice- no pueden configurarse, sin perjuicio de que estén sujetos fiscalmente a retenciones y abonos, como rentas de trabajo a efectos de la Seguridad Social y servir de base para el alta en dicho Régimen Especial y consecuente liquidación de cuotas.

Viene a señalar que su única actividad es la creación artística como escritor de libros y que esa no es una actividad económica, conteniendo las propuestas emitidas por la Inspección de Trabajo juicios de valor que no puede compartir, argumentando esencialmente que la resolución administrativa impugnada manifiesta la realización de una actividad económica o profesional a título lucrativo, lo que no es cierto, pues si así fuera el Estado vincularía esa supuesta actividad a la legislación tributaria y el compareciente debería efectuar el correspondiente cargo del IVA a las personas que cobra por cederles el uso de su obra.

Por su parte, la Administración demandada se opone al recurso deducido de adverso, instando la confirmación de la Resolución impugnada, cuya conformidad a Derecho sostiene al haber cursado la TGSS el alta del recurrente en virtud de lo establecido en los art. 26 y 29.1.3º del RD 84/1996, de 26 de enero , y basándose en los hechos constatados por la ITSS cuyas comprobaciones gozan de presunción de certeza.

Señala que en el propio informe de la Inspección se hace constar que el recurrente manifestó que 'es escritor de libros y que continúa escribiendo libros en la actualidad', basándose el recurso en un único argumento, cual es que la actividad del recurrente es la de ceder el derecho de uso de una creación intelectual de la que es autor. No obstante -continúa la Administración-, se trata de la cesión de unos derechos que van aparejados al desarrollo de una actividad profesional, que es la de escritor de libros, colectivo que quedó integrado en el RETA , tal y como el recurrente reconoce en su demanda.

En el supuesto que nos ocupa -señala-, no se trata de un cesión de derechos correspondientes a una actividad desarrollada en el pasado, sino que, tal y como manifestó a la Inspección, esa actividad se sigue desarrollando y da lugar a la percepción de emolumentos en la actualidad. A lo que se viene a añadir que el núcleo del debate debe ser si la actividad que el recurrente desarrolla como escritor de libros debe quedar incluida dentro del campo de aplicación del sistema de la Seguridad Social, entendiendo la Administración que sí hay actividad profesional que debe dar lugar a la inclusión en el RETA, siendo una cosa la normativa tributaria y otra la de Seguridad Social, ámbitos del Derecho que se regulan por normas distintas.

TERCERO.-Así planteados los términos del debate en primer lugar se ha de recordar que el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, prevé en su artículo 13 , para todos los regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social, que los actos de afiliación, altas y bajas puedan ser realizados de oficio por los correspondientes organismos de la Seguridad Social -función atribuida a la Tesorería General de la Seguridad Social-, cuando las personas o entidades a quienes incumben tales obligaciones no las cumplieren. Así, el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, dispone en su artículo 3.1 : ' Corresponden a la Tesorería General de la Seguridad Social las funciones de... ejecución y control directos de la gestión en orden a la inscripción de empresas, apertura de cuentas de cotización, formalización de la cobertura para la protección frente a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales en los términos establecidos en el presente Reglamento así como la toma de razón de la extinción de las empresas y la instrumentación de la afiliación, altas y bajas de los trabajadores o asimilados, variaciones de datos de unas y otros y asignación del número de la Seguridad Social a los ciudadanos. Lo dispuesto en el párrafo anterior se entiende sin perjuicio de la función inspectora de la actuación de las empresas y demás sujetos responsables y de los trabajadores y beneficiarios respecto de las materias reguladas en este Reglamento, que se ejerce a través de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, la cual además emitirá los informes que, en relación con las funciones atribuidas a la Tesorería General de la Seguridad Social , le sean solicitados por la misma'.

El mismo Reglamento General regula la afiliación de oficio en su artículo 26 , el cual dispone: ' 1. La afiliación podrá efectuarse de oficio por las Direcciones Provinciales de la Tesorería General de la Seguridad Social o Administraciones de la misma cuando, por consecuencia de la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, de los datos obrantes en las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social o por cualquier otro procedimiento, se compruebe el incumplimiento de la obligación de solicitar la afiliación por parte de los trabajadores o empresarios a los que incumba tal obligación'.

Y el artículo 29.1.3º del citado Reglamento General previene, con respecto a las altas y bajas de los trabajadores: ' El incumplimiento de las obligaciones de comunicar el ingreso o cese de los trabajadores por parte de las empresas o, en su caso, de los trabajadores obligados dará lugar a que sus altas o bajas puedan ser efectuadas de oficio por la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social o Administración de la misma competente, de acuerdo con lo previsto para la afiliación en los artículos 26 y 33 de este Reglamento '.

En definitiva, se infiere de los preceptos transcritos que es una actuación propia de la Tesorería General de la Seguridad Social, e independiente de las que pueda seguir la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, la de promover las altas y bajas de los trabajadores cuando compruebe el incumplimiento de tal obligación. Por lo tanto, no se está examinando la conformidad ó disconformidad a derecho de Acta de infracción o sanción alguna extendida por la Inspección de Trabajo, sino si es ó no conforme al ordenamiento jurídico el alta del recurrente, efectuada de oficio por la Tesorería General de la Seguridad Social, siendo función de ésta comprobar que concurren una serie de circunstancias y de hechos que le llevan a la convicción de que procede dar la referida alta o baja en aplicación de las facultades que se recogen en el art. 13.4 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio .

CUARTO.-Dicho lo anterior, en el presente caso la Tesorería, tras recibir la comunicación de la Inspección, considera que ha quedado debidamente acreditada la procedencia del alta de oficio de D. Vidal en el RETA, debiendo recordarse en este punto que la presunción de veracidad atribuida a las Actas de Inspección, ya se formalicen en actas de infracción y liquidación, o en informes emitidos por la Inspección en los supuestos a que se refieren los núms. 5, 6, 7, 8 y 11 art. 7 de la Ley 42/1997 , como consecuencia de comprobaciones efectuadas por la misma, se fundamenta en la imparcialidad y especialización que debe, en principio, reconocerse al Inspector actuante, si bien como recuerda la STS de 8 de mayo de 2000 , recurso ordinario 287/1995, es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha limitado el valor atribuible a las Actas de la Inspección, limitando la presunción de certeza a solo los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquellos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma, sin que se reconozca la presunción de certeza a las simples apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas.

Pues bien, en el caso de autos, en el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social obrante a los folios 1 a 3 del expediente administrativo, se consigna que en su comparecencia el actor manifestó al Inspector que 'es escritor de libros y que continúa escribiendo libros en la actualidad', concluyendo el informe, a la vista de tal declaración y de la información obtenida de la documentación que se reseña, entre la que se encuentran las declaraciones del IRPF correspondientes a los ejercicios 2011, 2012 y 2013 y contratos firmados en periodo objeto de revisión con diversas editoriales, que el recurrente tiene como actividad profesional la de escritor de libros, continuando con su actividad hasta la fecha, y que el mismo 'mantuvo su actividad profesional por cuenta propia, de forma habitual, personal y directa desde el mes de mayo de 2011 hasta la actualidad continuando con el ejercicio profesional'. Y a este respecto se ha de tener en cuenta que, a la vista de la total documentación obrante en autos y en el expediente administrativo, no puede considerarse desvirtuado que, efectivamente, tal y como se recoge en dicho informe, el recurrente es escritor de libros y continuaba escribiendo libros a la fecha de la actuación administrativa impugnada.

Frente a ello, en su demanda el Sr. Vidal viene a reproducir, por una parte, y de forma prácticamente literal, las alegaciones formuladas en el recurso de alzada deducido contra la Resolución de 25 de noviembre de 2015 .y que, por lo tanto, desestima expresamente la Resolución de 29 de marzo de 2016.

Así, trae a colación la normativa constituida por el Real Decreto 2621/1986, de 24 de diciembre, el Decreto 3262/1970, de 29 de octubre, y el Real Decreto 111/1978, de 2 de mayo. Y en este punto se ha de notar que, efectivamente, resulta aplicable al caso de autos el Real Decreto 2621/1986, de 24 de diciembre, por el que integran los Regímenes Especiales de la Seguridad Social de Trabajadores Ferroviarios, Jugadores de Fútbol, Representantes de Comercio, Toreros y Artistas en el Régimen General, así como se procede a la integración del Régimen de Escritores de Libros en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos; Real Decreto cuyo artículo 1, apartado 2, establece que: Se integran en el Régimen Especial de la Seguridad Social de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos el actual Régimen Especial de Escritores de Libros, regulado por Decreto 3262/1970, de 29 de octubre

Asimismo, su Disposición Final Primera prevé que quedan derogados, entre otros, el Decreto 3262/1970, de 29 de octubre , por el que se establece y regula el Régimen de la Seguridad Social de los Escritores de Libros, y normas de aplicación del Régimen Especial de Escritores de Libros. Y prevé en sus apartados 2º y 3º que:

2. No obstante, lo dispuesto en el número 1, las normas en él enumeradas y, en lo que resulte necesario, las dictadas para su desarrollo y aplicación, conservarán la vigencia cuya duración y límites se fijan en las disposiciones transitorias precedentes.

3. Asimismo, las disposiciones sobre ámbito de aplicación contenidas en las normas derogadas conservarán plena eficacia en orden a determinar la nueva extensión de las correspondientes a los Regímenes General y Especial de Trabajadores Autónomos como consecuencia de la integración en ellos de los Regímenes desaparecidos o de la inclusión de nuevas categorías y grupos profesionales.

Y, como transcribe la demanda, precisamente el artículo segundo del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto , establece, entre otros apartados, lo siguiente:

Artículo segundo.-Extensión.

Uno Estarán obligatoriamente incluidos en el campo de aplicación de este Régimen Especial los escritores profesionales de libros publicados por cuenta ajena, de nacionalidad española, cualesquiera que sean su sexo y estado civil. que residan y ejerzan normalmente su actividad en territorio nacional y se encuentren incorporados a alguna de las Entidades asociativas profesionales que se indican en el artículo tercero del presente Decreto.

Los escritores españoles no residentes en territorio nacional quedarán comprendidos en el campo de aplicación de este Régimen cuando así resulte de disposiciones especiales establecidas con dicho objeto.

En cuanto a los escritores profesionales de libros súbditos de otros países que residan y ejerzan su actividad en territorio español se estará a lo dispuesto en el número cuatro del articulo séptimo de la Ley de la Seguridad Social de veintiuno de abril de mil novecientos sesenta y seis y demás normas de aplicación en la materia.

Dos. A electos de lo establecido en el número anterior la profesionalidad del escritor vendrá determinada por la publicación por cuenta ajena y en ediciones comerciales españolas de cinco libros distintos, como mínimo o. alternativamente. Haber percibido de una o más Empresas editoriales españolas en concepto de liquidación de derechos de autor o en el de premio, una suma no inferior a ciento cincuenta mil pesetas. Se entenderá por libro a los efectos indicados los que tengan tal caracter, de conformidad con la legislación vigente en la materia. y sean obras de creación de carácter imaginativo de los géneros de novela, ensayo, poema o teatro editado, en los que la. aportación del autor consista en un original completo debido a su iniciativa y sea realizado totalmente por él.

Tres (...)

En este punto se ha de notar que el propio recurrente, tanto en vía administrativa como en demanda, señala que, resumiendo el contenido de las citadas disposiciones, los requisitos a cumplir para ser integrados en el ámbito de aplicación de dicho Régimen Especial son:

Ser escritor de libros con nacionalidad española, que resida y ejerza o no su actividad en España.

Ser mayor de 18 años y menor de 65

Realizar una actividad consistente en la elaboración de libros de creación literaria, de manera habitual, personal y directa.

Estar integrado en una entidad asociativa de escritores.

Y a continuación únicamente reseña como requisito que no concurre en el mismo el de que, dada su fecha de nacimiento - NUM000 de 1944- y teniendo en cuenta que la actuación inspectora se inicia el 1 de junio de 2015, excede la edad de 65 años reseñada.

Sin embargo, la Resolución administrativa impugnada ya rechaza tal argumentación con base en que 'a efectos de la inclusión en el Sistema de la Seguridad Social, ninguna norma establece un límite máximo de edad para que, en el supuesto de que se reúnan los requisitos exigidos, no puedan estar comprendidos en el campo de aplicación de la misma'. Téngase en cuenta que dicha argumentación en modo alguno resulta desvirtuada por las alegaciones que en este punto se formulan en la demanda. y que vienen a reproducir las ya aducidas en vía administrativa, siendo así que, efectivamente, dicho límite de edad no resulta recogido en la normativa aplicable.

El recurrente invoca, en esencia, la tesis realista al objeto de determinar los requisitos de inclusión en el RETA, y la ineficacia de las cotizaciones en estos supuestos, a efectos de prestaciones, lo que -dice- 'supone un efecto punitivo obvio y tales sanciones se convierten en una sanción pecuniaria por el alta ficticia'

Sin embargo, no existiendo el referido límite de edad, y concurriendo los restantes requisitos previstos en la normativa aplicable, no cabe hablar de alta ficticia o de efecto punitivo, sin olvidar que en el presente recurso se enjuicia, única y exclusivamente, la conformidad o no a Derecho del alta en el RETA acordada por las Resoluciones impugnadas, no constituyendo objeto del presente recurso resolución alguna en materia de prestaciones. Esto es, nos encontramos en el estricto ámbito de la afiliación, altas y bajas en la Seguridad Social, y no en el ámbito prestacional, por lo que no procede efectuar pronunciamiento alguno al respecto.

Del mismo modo, las resoluciones impugnadas no han recaído en un procedimiento sancionador, por lo que resulta ajena al presente recurso la invocación de las garantías constitucionales previstas en el art. 25 de la Constitución , así como la irretroactividad a que se refiere el artículo 9 del mismo texto constitucional o la conculcación del principio non bis in idem..

En consecuencia, no procede pronunciamiento alguno en relación con el acta de infracción o de liquidación que se haya podido extender al recurrente, sin que, en definitiva, y concurriendo los presupuestos exigidos para la inclusión del actor en el RETA, pueda enervar la tramitación de la correspondiente alta la invocación del artículo 3.2 del Código Civil . Del mismo modo, tampoco puede prosperar la aplicación analógica del criterio expuesto en la Resolución de 13 de agosto de 1999, de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, sobre el alcance de la expresión 'funciones inherentes a la titularidad del negocio' utilizada en el art. 93.2 de la Orden de 24 de septiembre de 1970, pues el presente supuesto resulta también ajeno a tales funciones y titularidad.

Asimismo, si bien se invocan y aportan por el recurrente las Recomendaciones formuladas por el Defensor del Pueblo en relación con la problemática planteada por distintos creadores que continúan realizando la labor artística una vez jubilados, sin embargo se trata, como se expone, de 'recomendaciones' relativas al estudio de modificaciones o revisiones legislativas que, por lo tanto, no obstan la aplicación de la normativa vigente en el ámbito que nos ocupa.

QUINTO.-Por otra parte, alega el recurrente que las conclusiones de hecho que extrae el Subinspector actuante se apoyan en la interpretación de las actuaciones del compareciente en el ámbito fiscal, con absoluto olvido de que la normativa fiscal no sirve para interpretar la normativa de Seguridad Social si dicha interpretación violenta la norma sustantiva. Los derechos de autor -dice- no pueden configurarse, sin perjuicio de que estén sujetos fiscalmente a retenciones y abonos, como rentas de trabajo a efectos de la Seguridad Social y servir de base para el alta en dicho Régimen Especial y consecuente liquidación de cuotas..

Viene a señalar que su única actividad es la creación artística como escritor de libros y que esa no es una actividad económica, conteniendo las propuestas emitidas por la Inspección de Trabajo juicios de valor que no puede compartir, argumentando esencialmente que la resolución administrativa impugnada manifiesta la realización de una actividad económica o profesional a título lucrativo, lo que no es cierto; pues si así fuera el Estado vincularía esa supuesta actividad a la legislación tributaria y el compareciente debería efectuar el correspondiente cargo del impuesto del IVA a las personas que cobra por cederles el uso de su obra.

Sin embargo, en el presente caso no se trata de determinar la normativa fiscal aplicable al recurrente, aspecto que ha de quedar al margen de este recurso y sobre la que, por lo tanto, no procede efectuar consideración alguna. Lo relevante es la actividad profesional de escritor de libros ejercida, que la Inspección considera acreditada por la propia manifestación del actor y declaraciones tributarias y contratos con editoriales presentados por el mismo, sin que las alegaciones formuladas en demanda sobre aspectos tributarios puedan desvirtuar el ejercicio de tal actividad profesional pues, como de tales datos se sigue, efectivamente el recurrente percibe en la fecha de la Inspección ingresos por dicha actividad, y no sólo, por derechos de autor anteriores.

Argumenta el Sr. Vidal que no se trata de una actividad económica pero, al margen ya de cualquier otra consideración, lo relevante es que el mismo ejerce una actividad profesional a los efectos previstos en el artículo 1.1º de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo , y en el Decreto 3262/1970, de 29 de octubre., como ya se expone en la Resolución administrativa impugnada.

Téngase en cuenta, por lo demás, que si bien el recurrente aduce asimismo la nulidad de la resolución en la medida en que el acuerdo sobre reconocimiento de alta es de fecha 12 de noviembre de 2015 y la resolución de tramitación del alta de oficio en el RETA tiene fecha 25 de noviembre de 2015, sin embargo dicha duplicidad sobre su alta en el referido régimen -en ambos casos con coincidencia en cuanto a fecha real y de efectos-, no puede estimarse que le haya ocasionado efectiva indefensión material, pues en definitiva el actor ha formulado los oportunos recursos y ha podido hacer valer sus puntos de vista, debiendo recordarse en este punto el criterio jurisprudencial recogido, entre otras muchas, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1996 (Rec. 9414/1991 ), y según el cual en la esfera administrativa ha de ser aplicada con moderación y cautela la teoría jurídica de las nulidades y anulabilidades, advirtiendo que en la apreciación de supuestos vicios de nulidad debe ponderarse la importancia que revista el derecho a que afecte, las derivaciones que motive, la situación y posición de los interesados en el expediente y, en fin, cuantas circunstancias concurran, insistiéndose en que la indefensión como vicio del procedimiento ha de ser real y efectiva, no simplemente aparencial, de modo que si la real falta y puede demostrarse que la decisión final hubiera sido la misma, lo procedente será prescindir del vicio formal.

A lo que finalmente ha de añadirse que en el escrito de conclusiones no pueden introducirse cuestiones no planteadas en la demanda y en la contestación a la misma, por lo que no procede pronunciamiento alguno sobre la revisión de actos declarativos de derechos que el recurrente plantea ex novo en dicha sede de conclusiones.

SEXTO.-Las costas de este recurso se han de imponer a la parte recurrente, conforme a lo prevenido en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, al haber sido desestimadas todas sus pretensiones; si bien conforme permite el apartado tercero del citado artículo se limita su cuantía a la cantidad de 400 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo nº 540/2016 interpuesto por el Procuradora Sr. Sánchez Díaz, en nombre y representación de D. Vidal , contra la Resolución de la Jefa de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social de 29 de marzo de 2016, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra la Resolución de 25 de noviembre de 2015, de la Administración nº 28/01 de la misma Dirección Provincial, resoluciones que en consecuencia se confirman. Todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte recurrente en los términos establecidos en el último fundamento de derecho de esta Sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente; previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000-85-0540-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo 'concepto' del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso- Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta expediente 2608-0000-85-0540-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado ponente en el día de la fecha, mientras se celebraba audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.