Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 238/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 874/2018 de 11 de Abril de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2018/0015710
Procedimiento Ordinario 874/2018
Demandante: D./Dña. Benita
PROCURADOR D./Dña. JOSE ANDRES PERALTA DE LA TORRE
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 238/2019
Presidente:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
Magistrados:
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO
En la Villa de Madrid, a once de abril de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos
del recurso contencioso-administrativo número 874/2018, interpuesto por doña Benita , representada por el
Procurador de los Tribunales don José Andrés Peralta de la Torre y asistida por la Letrada doña Rosa María
Vallés Romero, contra resolución de fecha 7 de mayo de 2.018 dictada por la Embajada de España en Islamabad
denegatoria de visado de estancia. Habiendo sido parte la Administración General del Estado, representada
por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por doña Benita se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 2 de julio de 2.018 contra el acto antes mencionado, acordándose su admisión, y formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazada para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación del acto recurrido reclamando se acuerde la concesión del visado de estancia solicitado.



SEGUNDO.- La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del recurso.



TERCERO.- No habiéndose recibido el pleito a prueba, tras el trámite de conclusiones, con fecha 10 de abril de 2019 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente recurso jurisdiccional doña Benita impugna la resolución de fecha 7 de mayo de 2.018 dictada por la Embajada de España en Islamabad por la que se denegaba su solicitud de visado de estancia de 90 días por razones médicas al entender que 'La información presentada para la justificación del propósito y las condiciones de la estancia prevista no resulta fiable; y, no se ha podido establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado'.



SEGUNDO.- La citada recurrente impugna la referida resolución aduciendo que cumple con los requisitos exigidos legal y reglamentariamente para su concesión máxime cuando justifica que se hace cargo de la estancia durante todo el periodo que dure el visado un Centro Cultural Islámico, que el presidente de dicha asociación tiene la titularidad de una Agencia de Viajes y junto a la solicitud de dicho visado se aportaron los medios económicos que dispone el Centro Cultural para atender su estancia.

Señala que el interés del referido Centro Cultural en que pueda viajar a España por fines sociales pues todos los años, invitan a una tercera persona ajena al Centro Cultural a fin de que pueda ser reconocida por una dolencia que no puede ser tratada de forma adecuada en el país de origen, y mediante un seguro médico privado que le contratan a dicho tercero, pueda ser visto por médicos expertos y se le pueda ofrecer alguna oportunidad médica y ese año le había tocado a ella.

Añade que toda su familia se encuentra en el país de origen a excepción de un solo hermano que reside en España por lo que no hay ningún motivo por el cual una vez expirado el visado de turista tenga que quedarse en España, es más, si su intención hubiese sido el de residir de forma permanente en un país miembros, se le hubiera reagrupado por tener un hermano que es residente legal en España. Aduce, igualmente, la falta de motivación de dicha resolución

TERCERO.- Se opone la Administración demandada en base a la normativa aplicable que transcribe y señala que la documentación que presenta para acreditar los motivos del viaje no resulta fiable, pues alega motivos médicos, y solo presenta una documentación médica de Pakistán (en inglés) y una cita con una clínica oftalmológica en Valencia, además de un seguro médico de viaje y estancia (en inglés) que no cubre enfermedades preexistentes, según se indica expresamente ('Pre Existing Medical Codictions are not covered'), por lo que no se acredita que tenga cobertura médica en España para tratarse de una enfermedad preexistente sobre la que quiere una segunda opinión. Indica que tampoco es fiable la documentación aportada para justificar los medios económicos durante su estancia en España, pues la carta de invitación de su hermano (en inglés) no parece tal, sino una solicitud del hermano de acompañar a la recurrente en su viaje a España como cuidador ('caretaker-attendant') en la que solo se dice que están ambos esponsorizados por un doctor en España, lo que no se acredita. Y en la solicitud de visado la recurrente indica como invitante no a su hermano, sino a D. Isidoro , con domicilio en Valencia, que otorga acta notarial en su nombre y como Presidente del 'Centro Cultural Islámico Darulislam', de la que solo figuran en el expediente las hojas 1 y 3, por lo que no consta si efectivamente ofrece el alojamiento de la recurrente durante la estancia en España, como se indica en la demanda. Consta su condición de Presidente de la citada entidad, pero no de la Agencia de Viajes Arriba Tours S.L.U., por lo que nada acredita sobre sus medios económicos el documento aportado en relación con esta empresa (cuenta corriente). Niega la falta de motivación de la resolución.



CUARTO.- El régimen jurídico aplicable, a la vista de la fecha de presentación de la solicitud al supuesto de autos es el constituido por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, al que se refiere su artículo 29 a) que define el visado uniforme como aquel que es válido para el tránsito por el Espacio Schengen durante un periodo no superior al tiempo necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schengen hasta un máximo de noventa días por semestre.

El artículo 30.1 de dicha norma remite, para su procedimiento y condiciones para a lo establecido en el Derecho de la Unión Europea y, en su punto 3, se exige expresa motivación aunque en el supuesto de resolución denegatoria por incumplimiento de algunos de los requisitos, ésta se notificará mediante el impreso normalizado previsto por la normativa de la Unión Europea.

La resolución recurrida es clara y cumple sobradamente las determinaciones del artículo 32 del Reglamento (CE) nº 810/2009, de 13 de julio de 2009, en relación con el artículo 23.4 del mismo dado que no cabe mayor argumento al respecto pues la justificación del propósito y las condiciones de la estancia prevista sirve de base para establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros como lo es el arraigo en su país para poder establecer su voluntad de regresar.

Por otro lado, y acudiendo al propio Reglamento, el artículo 21.1 señala que durante el examen de una solicitud de visado uniforme, se determinará si el solicitante cumple las condiciones de entrada del artículo 5, apartado 1, letras a), c), d) y e), del Código de fronteras Schengen y se estudiará con la debida atención si el solicitante presenta un riesgo de inmigración ilegal o un riesgo para la seguridad de los Estados miembros, y si el solicitante se propone abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la fecha de expiración del visado solicitado y ello es lo que ha realizado la misión diplomática.

Tampoco podemos expresar que la resolución sea arbitraria pues siendo cierto que la Administración Pública ha de actuar en este tipo de decisiones con objetividad y plena sumisión a la legalidad ( arts. 103.1 y 106.1 CE) y sin arbitrariedad ( art. 9.3 CE), el cumplimiento de las exigencias normativas por parte del Consulado determina la adecuación de su actuación.



QUINTO.- Dicho lo anterior, debemos recordar que el permiso de entrada, en dicho régimen general, se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate. En virtud de los artículos 5, 10 y 15 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, los visados para estancias de corta duración sólo podrán expedirse si el solicitante cumple las siguientes condiciones de estancia: 1) Poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, determinados por el Comité Ejecutivo; 2) En su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente; 3) No estar incluido en la lista de no admisibles.

Esta normativa se completa con la regulación contenida en los artículos 14 y ss del Reglamento (CE) nº 810/2009, de 13 de julio de 2009, y es la normativa, como dijimos, a la que se remite el artículo 30.1 del Real Decreto 557/2011, para la concesión del visado de estancia de corta duración - que habilita para permanecer en España por un periodo ininterrumpido o suma de periodos sucesivos cuya duración total no exceda de noventa días por semestre a partir de la fecha de la primera entrada -.

En el presente caso enjuiciado las cuestiones que suscita la resolución emitida por el Consulado parece que no están relacionadas expresamente con la documentación aportada sino porque la información presentada para la justificación del propósito y las condiciones de la estancia prevista no resultaba fiable y porque no se había podido establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado.

Se ha de recordar que con la documentación exigida por la normativa aplicable al caso de autos lo que se pretende es evitar que con la excusa de un visado de estancia, que tiene un comienzo y un final, se utilice el mismo para otros fines, como por ejemplo los de carácter migratorio o económico o encubrir una reagrupación familiar. Por ello, se ha de valorar que el solicitante tenga una vinculación laboral, familiar, económica o de carácter similar con su país de residencia que constituya una garantía de que la misma regresará cuando termine la solicitud de visado. A ello se ha de añadir la acreditación de medios económicos por parte del mismo como para poder costear los gastos de alojamiento y manutención durante la estancia y ello se deriva del apartado d) del artículo 14 del Reglamento cuando señala que estará obligado a presentar información que permita establecer la intención del solicitante de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado.

Son dos las causas de denegación por lo que procede su análisis por separado.

a.- La información presentada para la justificación del propósito y las condiciones de la estancia prevista no resultan fiables.

La solicitante, nacida el NUM000 de 1984, manifestó estar soltera y no indicó que tuviera trabajo. Siendo el visado solicitado por razones médicas, debemos recordar que el Anexo II del Reglamento (CE) nº 810/2009, de 13 de julio de 2009, relaciona una lista no exhaustiva de documentos justificativos entre los que se encuentra, para los viajes por razones médicas, poseer un documento oficial de la institución sanitaria en el que se confirme la necesidad del tratamiento médico en dicha institución y una prueba de poseer medios económicos suficientes para poder costear el tratamiento. Así mismo, la Instrucción Consular Común de 22 de diciembre de 2005, dirigida por el Consejo de las Comunidades Europeas a las Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares de Carrera de las partes contratantes del Convenio de Sghengen, sobre los requisitos necesarios para la expedición de un visado uniforme para el territorio nacional de todos los países signatarios del citado Convenio, establece en su apartado V, relativo a la tramitación y resolución de las solicitudes de visado que, en relación con el riesgo de inmigración ilegal, deberán examinarse los documentos justificativos referidos al motivo de viaje, a los medios de transporte y de regreso, a los medios de subsistencia y a las condiciones de alojamiento.

Entre los primeros destacan las cartas de invitación, convocatorias, participaciones en viajes organizados, billetes de viaje o divisas para gasolina o seguro de vehículo.

Señaló que viene a España por un periodo de 90 días, del 9 de mayo al 8 de agosto de 2018, para recibir un tratamiento médico. Respecto a su necesidad aportó al expediente, folio 5-2, una cita oftalmológica para el día 15 de mayo de 2018 en una institución pública valenciana; unas radiografías realizadas en el 'Heart Test Center, Lahore' y varis notas médicas emitidas por el Dr. Modesto de 18 y 31 de mayo de 2011 sin traducir.

Dicha documentación ni acredita la necesidad del viaje, ni de la estancia por 90 días, ni que exija un tratamiento médico en nuestro país pues, ni siquiera, podemos deducir cuáles son sus dolencias y qué tratamiento exigen, caso de existir.

En relación con las condiciones de la estancia se limitó a aportar un acta de manifestaciones ante Notario realizada por don Isidoro que es Presidente de la Asociación denominada 'Centro Cultural Islámico Darulislam' de Valencia según certificó la Consejería de Justicia de dicha Comunidad, documento incompleto del que nada podemos deducir. Acompañó, también, un extracto de movimientos de una cuenta titularidad de la mercantil Arribas Tours SLU con un saldo de 742,52 € a fecha 14 de abril de 2018. De estos escasos datos tampoco podemos conocer dónde se alojará durante su estancia, cómo sufragará dicha estancia y quién se hará cargo de los gastos médicos que dice tendrá.

b.- No se ha podido establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado.

Aportó, solamente, con su solicitud un certificado de registro familiar. No consta que tenga arraigo familiar, laboral o económico con su país. En suma, frente al indicio que refiere la resolución no se aportaron datos que impidan pensar que no puede haber un riesgo de inmigración irregular por lo que, en suma, procederá desestimar el presente recurso.



SEXTO.- Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte recurrente que ha visto rechazadas sus pretensiones sin que concurran motivos para su no imposición.

A tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional, la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, de los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros (300 €) por los honorarios de Letrado, más el IVA correspondiente a dicha cantidad, y ello en función de la índole del litigio y de la actividad desplegada por las partes.

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Benita contra resolución de fecha 7 de mayo de 2.018 dictada por la Embajada de España en Islamabad.

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía y conceptos expresados.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0874-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0874-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO