Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 239/2019, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 193/2017 de 16 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00239/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA -DIR3:J00008051
Teléfono: Fax:
Correo electrónico:
UP3
N.I.G: 30030 45 3 2016 0000905
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000193 /2017
Sobre: FUNCION PUBLICA
De D./ña. AYUNTAMIENTO MOLINA DE SEGURA
Representación D./Dª.
Contra D./Dª. Javier , Julio
Representación D./Dª. JOSE LUIS MARTINEZ GARCIA,
RECURSO núm. 193/2017
SENTENCIA núm. 239/2019
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
Compu esta por los Ilmos. Srs.:
D. Abel Sáez Doménech
Presidente
D.ª Leonor Alonso Díaz Marta
D.ª Ascensión Martín Sánchez
Magistradas
Ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY

la siguiente
S E N T E N C I A n.º 239/19
En Murcia, a dieciséis de abril de dos mil diecinueve.
En el rollo de apelación n.º 193/17 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia
n.º 20/17, de 27 de enero, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 4 de Murcia, dictada en el recurso
contencioso administrativo n.º 101/16 , tramitado por las normas del procedimiento abreviado, en el que figuran
como parte apelante el Ayuntamiento de Molina de Segura representado y asistido por el Letrado de sus
servicios jurídicos Sr. Rodríguez de Limia, sin que se haya personado ante esta Sala como apelado D. Javier
quien en la instancia estuvo representado por el Procurador Sr. Martínez García y asistido de la Letrada Sra.
Barnés Rodríguez de Vera; tampoco se ha personado ante la Sala ni se ha opuesto a la apelación D. Julio
. Sobre solicitud de modificación de cuadrante horario; siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Leonor
Alonso Díaz Marta, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º cuatro de Murcia, lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la parte apelada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, la cual designó Magistrada ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose, tras diversos incidentes derivados de la falta de emplazamiento de alguno de los interesados, para que tuviera lugar la votación y fallo el 5 de abril de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D.

Javier contra la resolución de 5 de febrero de 2016, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de 3 de septiembre de 2015 que desestimó la solicitud de modificación del cuadrante horario denominado 'cuadrante africano' impuesto por el Ayuntamiento de Molina Segura. Y declara la nulidad de las anteriores resoluciones administrativa por ser contrarias a Derecho dejándolas sin efecto; y como situación jurídica individualizada se reconoce al recurrente los derechos a descanso diario y duración del trabajo nocturno, en aplicación de los artículos 3 y 8 de la Directiva 2003/88/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, con modificación de su cuadrante horario denominado 'cuadrante africano' con todos los efectos administrativos, económicos y pasivos inherentes a dicha declaración.

La sentencia comienza rechazando la causa de inadmisibilidad alegada por la Administración demandada y por la parte codemandada por desviación procesal, señalando en primer lugar que dicha causa de inadmisibilidad lo es de desestimación del recurso contencioso-administrativo y no de mera inadmisibilidad, y en segundo lugar que la misma no concurre en el presente caso pues tanto en vía administrativa como judicial la parte actora solicitó lo mismo: la no aplicación para sí mismo del cuadrante horario. Por lo que no existe causa de desviación procesal.

Igualmente rechaza la alegación de existencia de inadmisibilidad ( art. 69.c ley 29/1998 ) del recurso contencioso-administrativo por la existencia de un acto firme y consentido. Sin embargo, la sentencia apelada entiende igualmente que no se está solicitando en la demanda la anulación del cuadrante de servicios de toda la plantilla ni se está impugnando el Acuerdo de Mesa General de Negociación de 2 de enero de 2014 ni de 29 de diciembre de 2015; la parte actora esta impugnado una resolución administrativa que desestima su petición individualizada de aplicación del cuadrante de trabajo impugnado. Por lo que tampoco existe causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo.

Por último, la Administración demandada y parte codemandada alegaron antes de la celebración de la vista de juicio que el actor en la actualidad, como se acredita con la resolución de la Alcaldía de 18 de enero de 2017, se ha trasladado a otra unidad de la policía previa petición suya, en donde se rigen por unos turnos de trabajos distintos al del objeto del presente procedimiento, por lo que el pleito ha perdido su objeto. La sentencia se remite a lo dicho en la vista de juicio, según lo cual el proceso no perdió su objeto pues dicha resolución no consta notificada a la parte actora ni la parte actora incorporada al nuevo turno de trabajo, y aunque así fuera, esta situación no le impide solicitar al Juzgado su tutela judicial ( art. 24 CE ) para que se pronuncie sobre si las circunstancias de su trabajo hasta el momento en que cese en la aplicación de su cuadrante fue o no ajustado a Derecho.

La Administración demandada y parte codemandada se opusieron a la pretensión de la parte actora alegando, respecto de la infracción de los arts. 3 y 8 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , relativa a ' determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo ', que dicha Directiva que no ha sido traspuesta y que la jurisprudencia del TJUE exige para que una directiva tenga eficacia directa, que su contenido sea incondicional y lo suficientemente preciso. El mandato de la directiva deber ser lo suficientemente preciso y claro para fundar, sin margen de duda, una pretensión ante los tribunales y ser aplicado por el juez competente. Dicho mandato debe ser incondicional, esto es, que no abra un margen de apreciación a las autoridades competentes de los estados miembros que comporte el ejercicio de facultades de determinación dentro de un abanico de posibles opciones. Así, el art. 3 de la Directiva prescribe que: ' Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores disfruten de un período mínimo de descanso diario de 11 horas consecutivas en el curso de cada período de 24 horas '. La Administración demandada alegó respecto de la aplicación de este precepto que el actor disfruta en los tres días de trabajo de 11 horas de descanso diario y que la única salvedad es que en el segundo día (en que las horas de descanso suman 14 horas), no son consecutivas. Sin embargo, la sentencia apelada entiende que es claro que saliendo de horario de tarde al día siguiente (mediando un descanso entre jornadas de 9 horas y 15 minutos) vuelve a trabajar por la mañana desde las 7:30 horas a las 15:00 horas, y en este mismo día y mediando un descanso de tan solo 6 horas y 45 minutos, trabaja también por la noche desde las 21:45 a las 7:45 con un total de 10 horas nocturnas.

Continúa la sentencia con el análisis de la Directiva comunitaria, en particular del art. 8 cuyo contenido trascribe. La Administración demandada y parte codemandada alegaron en contra de la aplicación de dicho precepto sosteniendo que la parte actora no era 'un trabajador nocturno' en el sentido del art. 2.4) de la Directiva. Sin embargo, dice la sentencia apelada, dicha alegación debe ser rechazada. La Directiva 2003/88/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , relativa a 'determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo', es aplicable a los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad. El art.

1.3 de la Directiva determina que su contenido es de aplicación ' a todos los sectores de actividad, privados y públicos, en el sentido del artículo 2 de la Directiva 89/391/CEE ', siendo que esta última norma excluye del ámbito de aplicación a los sectores de actividad cuando ' se opongan a ello de manera concluyente las particularidades inherentes a determinadas actividades específicas de la función pública, por ejemplo, en las fuerzas armadas o la policía, o a determinadas actividades específicas en los servicios de protección civil '. Por tanto, llevaría razón la parte demandada. Sin embargo, sigue diciendo la sentencia, la interpretación que merece la exclusión del ámbito de aplicación a los miembros y fuerzas de seguridad está expresamente matizada y aclarada por el TJUE. En su sentencia de 12 de enero de 2006 declaró el incumplimiento por parte del Reino de España precisamente de este art. 2.2 de la Directiva 89/391/CEE , con fundamento en que la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales excluía de su ámbito de aplicación las funciones públicas de policía, en general, razonando el TJUE que la exclusión regulada en el art. 2.2 de la Directiva ha de ser objeto de interpretación restrictiva y no puede extenderse genéricamente a determinadas profesiones, sino solamente a determinadas actividades específicas desarrolladas por tales profesionales. Por lo tanto, no quedan excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva 2003/88/CE todos los miembros de fuerzas y cuerpos de seguridad como tales, sino, en su caso, ciertas actividades desarrolladas por los mismos. Es la naturaleza específica de ciertos cometidos especiales desempeñados por esos trabajadores lo que justifica la excepción. En palabras de la STJUE de 12 de enero de 2006 mencionada, 'la excepción prevista en el artículo 2, apartado 2, de dicha Directiva únicamente puede aplicarse en el supuesto de acontecimientos excepcionales en los cuales el correcto desarrollo de las medidas destinadas a garantizar la protección de la población en situaciones de grave riesgo colectivo exige que el personal que tenga que hacer frente a un suceso de este tipo conceda una prioridad absoluta a la finalidad perseguida por tales medidas con el fin de que ésta pueda alcanzarse ' , de tal forma que ' en caso de que acontecimientos excepcionales requieran la adopción de medidas indispensables para la protección de la vida, de la salud así como de la seguridad colectiva y cuyo correcto cumplimiento se vería comprometido si debieran observarse todas las normas contenidas en la Directiva 89/391, la necesidad de no poner en peligro las imperiosas exigencias de preservación de la seguridad y de la integridad de la colectividad, habida cuenta de las características que revisten algunas actividades específicas, debe prevalecer transitoriamente sobre el objetivo de la citada Directiva, que es garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores ' (en igual sentido se pronuncia el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 1 de Pamplona/Iruña, en Sentencia 41/2016 de 22 de febrero de 2016, Rec. 31/2015).

Por lo tanto, concluye el Juzgador de instancia que las disposiciones de la Directiva son aplicables a la parte actora en tanto policía local y como trabajador municipal que, como dice el art. 2.4 que realiza durante el período nocturno una parte no inferior a tres horas de su tiempo de trabajo diario, realizadas normalmente, y como trabajador que puede realizar durante el período nocturno determinada parte de su tiempo de trabajo anual 'que ha de definir el Estado miembro bien por legislación nacional o por convenio colectivo o acuerdos con los interlocutores sociales de ámbito nacional o regional' es cierto que no existe esa definición en la legislación nacional, pero precisamente lo discutido en el pleito es la aplicación directa de la Directiva a falta de transposición de la misma, aplicación directa que debe tener una acogida favorable.

A la alegación de la Administración demandada y parte codemandada de que el cuadrante de servicios aprobado es adecuado a Derecho pues su aprobación se incluye dentro de las excepciones que incluye la directiva (art. 17.2 y 3, art. 18). Dice el Juzgador de instancia que con carácter previo se debe dejar claro que el art. 17.3 de la Directiva dice que podrán establecerse excepciones a los artículos 3, 4, 5, 8 y 16, entre otras, 'para las actividades de guardia y vigilancia que exijan una presencia continua con el fin de garantizar la protección de bienes y personas, y en particular cuando se trate de guardianes, conserjes o empresas de seguridad' . Ahora bien, el punto 2 de dicho art. 17 exige que estas excepciones se realicen 'Mediante procedimientos legales, reglamentarios o administrativos o mediante convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales', y el art. 19 limita la facultad de establecer excepciones a un período de referencia superior a seis meses y con respeto los principios generales de protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, se permite que, por 'razones objetivas, técnicas o de organización del trabajo' , los convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales establezcan períodos de referencia que en ningún caso excederán de 12 meses. Lo que lleva a dar la razón a la parte actora cuando en el acto del juicio alegó que el Ayuntamiento de Molina de Segura fundamenta el mismo en que existe un Acuerdo de la Mesa General de Negociación de 2 de enero de 2014. Sin embargo, ese acuerdo es para la aplicación de un nuevo cuadrante con carácter provisional, no habiéndose llevado posteriormente negociaciones válidas para su prolongación en el año 2015 y en el año 2016, siendo en este año cuando incluso se impugna expresamente la Mesa de negociación de 29 de diciembre de 2015, por no existir negociación respecto al establecimiento de turnos a la Policía Local de Molina de Segura.

Así se vienen incumpliendo los límites temporales establecidos expresamente por la Directiva 2003/88/ CE en su art. 19 , siendo los mismos de 6 meses y máximo de 12 meses. Pero, es más, la aplicación de la excepción de los 12 meses se basa en razones objetivas, técnicas o de organización del trabajo, es decir, por necesidades puntuales, no como lo viene aplicando el Ayuntamiento de Molina de Segura a los servicios de seguridad ciudadana, atestados y medio ambiente que cubren necesidades permanentes, no pudiendo aplicar unas excepciones contempladas para supuestos no continuados en el tiempo. A lo que añade que el cuadrante se implantó y se prorrogó 'de facto', sin la realización de un informe de prevención de riesgos laborales, lo que vulnera de nuevo la exigencia de 'respeto los principios generales de protección de la seguridad y la salud de los trabajadores'. Por lo tanto y en atención a lo expuesto, estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la parte actora del proceso.

La Administración local apelante se opone al recurso con los siguientes argumentos: 1.- Que la aprobación del denominado cuadrante fue una reclamación de la mayoría de la plantilla de funcionarios de la Policía Local, y de las organizaciones sindicales que los representan. Fue sometido a aprobación en asamblea de trabajadores, donde obtuvo el respaldo de la mayoría de funcionarios. Y su implantación ha sido solicitada, negociada y acordada en Mesa General de Negociación de los trabajadores aprobándose por unanimidad de todos los sindicatos (Acuerdos de Mesa General de Negociación de 2 de enero de 2014 y 29 de diciembre de 2015).

Dicho cuadrante, como así se recoge en el Acuerdo de la Mesa General de Negociación, se aplica solamente en determinadas unidades de la Policía Local: atestados, medio ambiente, y seguridad ciudadana, y su adscripción es voluntaria, por lo que el actor podría pedir su traslado a otra unidad donde se aplique un régimen de jornada diferente, como así han hecho algunos policías y se les ha concedido.

En el caso del recurrente Sr Javier , considera que el pleito ha perdido su objeto y que ningún perjuicio se le causa al recurrente, pues el régimen de un cuadrante es un tema de organización de servicios. Y como así se ha acreditado con resolución de Alcaldía de 18 de enero de 2017, el actor ha cambiado destino de la unidad de Seguridad Ciudadana donde venía prestando sus servicios a la unidad de Tráfico, con efectos desde el mes de febrero donde rige un cuadrante distinto, el general y no el cuadrante africano, por lo que el pleito ha perdido su objeto al no aplicársele al citado agente el mencionado cuadrante sino otro y así procedería declararlo.

Describe del siguiente modo el cuadrante africano: durante dos días se realizan tres servicios de mañana, tarde y noche y, en compensación, se libra consecutivamente los tres días siguientes, volviendo de nuevo al trabajo el cuarto día en turno de tarde, con lo que el descanso compensatorio está más que justificado.

Día 1: Turno de tarde de 14:45 h a 22:15 h.

Día 2: Turno de mañana de 7:30 h. a 15 h.

Turno de noche de 21:45 h. en adelante Tiempo de descanso en este segundo día: 14 horas y cuarto no consecutivas (7'30 horas hasta la entrada en el primer turno; 6'45 horas hasta la entrada en el segundo turno).

Y basa su recurso en los siguientes fundamentos: 1.- Infracción de Ley y error en la valoración de la prueba.

A) Infracción de los artículos 69 b ) y 45.2 d) LJCA . Indebida admisión del recurso contencioso administrativo. Vulneración de la doctrina de los actos propios.

Por la representación procesal del Ayuntamiento en el proceso se planteó en el acto de la vista que debía declararse la inadmisibilidad del recurso al dirigirse contra un acto que era firme por consentido.

La implantación del cuadrante del referido horario de trabajo ha sido negociada y acordada en Mesa General de Negociación, aprobándose por unanimidad de todos los sindicatos (Acuerdos de Mesa General de Negociación de 2 de enero de 2014 y 29 de diciembre de 2015).

Así este sistema está implantado en donde presta servicios el actor desde enero del año 2014 hasta la fecha, y el actor que ha tenido conocimiento como así expone en su demanda del acuerdo de la mesa de 2 de enero de 2014, no lo recurre como tampoco recurre el acuerdo de fecha 29 de diciembre de 2015 y presenta un escrito en junio de 2015, (cuando ya está seis meses en la unidad donde presta servicios) solicitando que no se le aplique el referido cuadrante transcurridos casi 18 meses desde su creación por lo que entiende que el acto es firme por consentido. Además, en la consulta previa a la implantación del cuadrante de 14-11-2013, realizada en la unidad de Seguridad Ciudadana, el actor emitió su voto favorable a la implantación del mismo.

Teniendo en cuenta todos los datos expuestos, y que resultan plenamente acreditados en las actuaciones, concluye que la decisión del juzgador de instancia no es acertada.

Así el recurrente, ha dado su conformidad a la implantación del referido cuadrante, instado por parte de la Mesa General de Negociación de fecha 2 de enero del año 2014 y de 29 de diciembre de 2015, y los acuerdos adoptados en las citadas asambleas de trabajadores, no los recurre como tampoco recurre el cuadrante de servicios de la unidad a la que está adscrito. De modo que nos encontramos ante actos firmes y consentidos, por lo que el interesado vulnera claramente la doctrina de los actos propios al interponer el recurso contencioso-administrativo, que ha dado lugar a la apelación que nos ocupa. Cita al respecto la doctrina del TS en su sentencia de Recurso de Casación núm. 5641/2000 siendo Ponente Excmo. Sr. Antonio Salas Carceller su plena aplicabilidad.

Así, el recurrente se ha venido beneficiando de la existencia del cuadrante, para cuya implantación y regulación consintió, por lo que ahora no tiene amparo legal para desvincularse de un sistema horario que lleva años en funcionamiento.

El acto que se impugna por el actor no es más que ejecución de un acto anterior consentido y firme, en este caso el acuerdo de la mesa general de negociación del año 2014, que es un acuerdo negociado por todas las partes del proceso de negociación y que además no ha sido impugnado de contrario y que constituyen la base legal para la aplicación del complemento, por lo que es un acto firme y no oponible por el recurrente. Por lo que entiende que procede declarar la inadmisibilidad del recurso, conforme al art. 69.c ) y 28 de la LJCA . Cita al respecto la sentencia del TS de 14 de julio de 1986 . De manera que cuando el acto de ejecución suponga una simple aplicación, sin novedad alguna, del acto firme anterior, debe apreciarse la causa de inadmisibilidad del acto confirmatorio. Máxime en el presente supuesto donde el acuerdo es respaldado por la mayoría de la plantilla de la policía local, por lo que la sentencia debería recoger la causa de inadmisibilidad invocada.

B) Pérdida sobrevenida de objeto. El actor, en la actualidad, como está acreditado en la documental obrante en la causa, se ha trasladado de la unidad de Seguridad Ciudadana a otra unidad de la Policía Local, donde rigen unos turnos de horario de trabajo distintos al del objeto del presente procedimiento, por lo que ha perdido su objeto. Y al cambiarse el interesado a otra unidad, como el recurso se interpone contra una solicitud desestimatoria de la modificación de su cuadrante, carece de objeto dada la nueva situación sobrevenida; lo que al amparo del art. 22.1 de la LEC , ha perdido el procedimiento su finalidad legítima.

Entrando en el fondo del asunto argumenta que en el presente procedimiento el Juez a quo estima el recurso del actor y anula la resolución impugnada.

La sentencia comete un error patente al no aplicar las excepciones previstas en la normativa. Dicho alegato fue esgrimido tanto por la administración demandada como de la codemandada, en el sentido de que el cuadrante de servicios aprobado, es adecuado a Derecho pues su aprobación se incluye dentro de las excepciones que incluye la directiva como son: -Art.17.2: Mediante acuerdos celebrados con los interlocutores sociales, y siempre que se reconozcan períodos equivalentes de descanso compensatorio, puede establecerse las excepciones previstas en el apartado 3.

-Art.17.3: Permite excepcionar los arts. 3 y 8 en actividades de guardia y vigilancia; y en actividades en que sea necesario garantizar la continuidad del servicio.

-Art.18 reitera la posibilidad de establecer excepciones a los arts. 3 y 8 mediante acuerdos con los interlocutores sociales concediendo períodos equivalentes de descanso compensatorio.

El régimen de jornada discutido encaja en dichas excepciones ya que: es fruto del acuerdo unánime en Mesa General de Negociación adoptado entre el Ayuntamiento y la representación de los trabajadores, ratificado por votación en asamblea de la mayoría de funcionarios. Se reconocen períodos de descanso compensatorio, (tres días de descanso por cada dos días trabajados).

Este es el criterio recogido en la sentencia número 14 de 25 de enero de 2015, del Juzgado de Lo Contencioso Administrativo n 1 de Córdoba , cuyo fundamento de derecho primero reproduce.

El supuesto examinado en la sentencia del juzgado de Córdoba es idéntico al de la sentencia apelada y en el que el juzgador 'a quo' pese a reconocer la existencia de la infracción de los arts. 3 y 8 a de la Directiva, reconoce la excepción invocada por el Ayuntamiento, al igual que ocurre en el presente procedimiento, dado que la fijación de los cuadrantes ha sido previo acuerdo colectivo celebrado entre interlocutores sociales y siempre que se conceda períodos equivalentes de descanso compensatorio.

Ambos extremos están más que acreditados en el presente procedimiento y no ha sido objeto de debate contradictorio.

Destacar la sentencia de 21-10-2010 del TJUE Sala Segunda RECURSO C-227/2009 en relación con el presente supuesto y en especial el pronunciamiento del punto 59 donde se recoge que las disposiciones de la Directiva 2003/88 no pueden interpretarse que las mismas permitan o prohíban aplicar convenios colectivos como los controvertidos en el litigio, puesto que la aplicación de tales convenios depende del Derecho interno.

Del examen de la citada sentencia del TJUE se desprende la legalidad del Acuerdo de la Mesa General de Negociación de 2 de enero de 2014, al cumplir con los requisitos determinados en los artículos 17 y 18 de la Directiva 2003/88/CE que excepcionan la aplicación de los artículos 3 y 8 de la citada norma , que los interesados consideran vulnerados.

Añade que la sentencia yerra en la interpretación que realiza del art. 19 de la Directiva, pues el citado artículo nada tiene que ver con el objeto del recurso y el mismo solo se aplica en el supuesto del art. 16.b) de la Directiva. Dicho extremo ya fue rebatido acertadamente en el fundamento de derecho segundo, de la resolución recurrida que transcribe.

Entiende que la resolución recurrida resuelve acertadamente la citada alegación, pese a la interpretación que se hace en la sentencia de instancia. Reproduce a continuación el art. 19.

Como fácilmente puede observarse de la lectura del citado art. 16.b), nada tiene que ver con el supuesto de autos y si la norma hubiese querido recoger los periodos de referencia de los arts. 16, 17 y 18 de la Directiva, no habría incluido la expresión 'prevista' recogido en el art. 19, sino que simplemente hubiese enumerado los citados artículos 16,17 y 18 de la Directiva, para limitar en su caso si procediese los períodos de referencia a las excepciones citadas.

En este sentido cita el art. 3 del Código Civil que recoge que las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas.

El art. 37.1 m del EBEP recoge: serán objeto de negociación, en su ámbito respectivo y en relación con las competencias de cada Administración Pública y con el alcance que legalmente proceda en cada caso, las materias siguientes: m) Las referidas a calendario laboral, horarios, jornadas, vacaciones, permisos, movilidad funcional y geográfica, así como los criterios generales sobre la planificación estratégica de los recursos humanos, en aquellos aspectos que afecten a condiciones de trabajo de los empleados públicos.

Lo que en realidad se está aplicando por el Ayuntamiento es el Acuerdo de La Mesa General de Negociación, de 2 de enero de 2014, establecimiento de un nuevo cuadrante para determinadas unidades de la Policía Local, el cual ha sido aprobado por la práctica totalidad de los agentes de la Policía Local representados en la asamblea, y no es contrario a la legislación estatal.

Añade que no puede pasarse por alto que la especificidad de las funciones encomendadas a los Policías Locales, voluntariamente asumidas en el momento del ingreso y por otra parte las particularidades de la actividad en la unidad en la que se prestan los servicios por lo que en su día se implantó este cuadrante, requieren de un servicio continuado de personas.

No obstante lo anterior, el recurrente puede fácilmente pedir el traslado a otra unidad donde no esté implantado el citado cuadrante, como así ha hecho y se le ha concedido.

Así, en consonancia con lo expuesto el art. 17 apartado 3 de la Directiva incluye entre las actividades susceptibles de establecer excepciones a los artículos 3, 4, 5, 8 y 16 la de guardia y vigilancia que exijan presencia continua con el fin de garantizar la protección de bienes y personas, y en particular cuando se trate de guardianes, conserjes o empresas de seguridad.

Así el régimen de establecimiento de los cuadrantes y su régimen de horarios turnos etcétera, son en definitiva una potestad discrecional de la regulación del servicio de la policía, que son servicios especiales como pueden ser los de bomberos, servicios sanitarios etc.., a los que no se aplica el régimen general de turnos que se establece para otro tipo de trabajos y, en cualquier caso, estarían excepcionados del régimen de horarios que pretende el actor al cumplir los requisitos determinados en los artículos 17 y 18 de la Directiva, citada por el propio actor en su recurso, que excepcionan la aplicación de los artículos 3 y 8 de la citada norma, como así se recoge acertadamente en la sentencia citada, del Juzgado de Lo Contencioso Administrativo n 1 de Córdoba.

Por todo ello procede la estimación del recurso de apelación y declarar conforme a derecho la resolución impugnada.



SEGUNDO.- Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no se opongan expresamente a esta sentencia.

Conviene precisar que esta Sala ya ha dictado la sentencia que es firme, 164/18, de 8 de marzo, en el rollo de apelación 237/17 en el que era apelante, al igual que en este recurso, el Ayuntamiento de Molina de Segura, y se formulaba la apelación contra una sentencia estimatoria prácticamente idéntica a la que aquí nos ocupa, aunque a diferencia de este caso en aquél el recurrente sí llegó a personarse como apelado, mientras que en este recurso de apelación únicamente se ha personado el Ayuntamiento de Molina de Segura. Por tanto, con independencia de que podríamos entender que el recurso en primera instancia perdió su objeto al haberse trasladado el recurrente a otra unidad donde rige un horario diferente (quizá por ese motivo no se ha personado en este recurso de apelación), el hecho señalado por el Juzgador de instancia de que no conste notificada la resolución por la que se destina al Sr. Javier a otra unidad, nos lleva a continuar con el examen de los restantes motivos de impugnación alegados por el Ayuntamiento. Y por razones de unidad de criterio y seguridad jurídica, reproducimos sintéticamente los fundamentos de derecho de la sentencia 164/18 de esta Sala y Sección.

La Sala comparte los criterios de Juzgador en cuanto a la desestimación de las causas de inadmisibilidad del recurso alegadas por la Administración Local, cuyos argumentos jurídicos se dan por reproducidos por motivación de referencia. En concreto por entender que no concurre la causa de inadmisibilidad del art. 69.c) de la Ley 29/1998 del recurso contencioso-administrativo por desviación procesal, pues, como señala el Juzgador de instancia, no sería causa de inadmisibilidad sino de desestimación, y no concurre en el presente caso pues tanto en vía administrativa como judicial la parte actora solicitó lo mismo: la no aplicación para sí mismo del cuadrante horario. Y el objeto del recurso es la resolución de 5 de febrero de 2016, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la de 3 de septiembre de 2015 que desestimó su solicitud de modificación del cuadrante horario denominado 'cuadrante africano' impuesto por el Ayuntamiento de Molina Segura. Por lo que no existe causa de desviación procesal, ni inadmisibilidad del art. 69.c) de la Ley 29/1998 por la existencia de una acto firme y consentido, pues no se solicitaba en la demanda la anulación del cuadrante de servicios de toda la plantilla ni se impugnaba el Acuerdo de Mesa General de Negociación de 2 de enero de 2014, ni por supuesto la de 29 de diciembre de 2015; la parte actora esta impugnado una resolución administrativa que desestima su petición individualizada de la aplicación del cuadrante de trabajo impugnado.



TERCERO.- Como decía la sentencia de esta Sala de 8 de marzo de 2018 . Sentado lo anterior y sobre el fondo la Sala no comparte los criterios jurídicos de la sentencia de instancia que debe ser revocada.

La Directiva 20003/88/ CE recoge, en sus arts. 17 y 18, la posibilidad de establecer excepciones a los arts.

3 , 4 , 5 , 8 y 16 de la misma. Y en este caso consta acreditado que el cuadrante horario fijado para una unidad concreta de la Policía Local del ayuntamiento de Molina de Segura ha sido objeto de negociación colectiva, entre los llamados por la Directiva 'interlocutores sociales' y siempre que se concedan periodos equivalentes de descanso compensatorio a los trabajadores de que se trate, aun cuando deban interpretarse las excepciones con carácter restrictivo. Así, el art. 17.2 establece que Mediante acuerdos celebrados con los interlocutores sociales, y siempre que se reconozcan períodos equivalentes de descanso compensatorio, puede establecerse las excepciones previstas en el apartado 3 . El art.17.3 permite excepcionar los arts. 3 y 8 en actividades de guardia y vigilancia; y en actividades en que sea necesario garantizar la continuidad del servicio. Y el art. 18 reitera la posibilidad de establecer excepciones a los arts. 3 y 8 mediante acuerdos con los interlocutores sociales concediendo períodos equivalentes de descanso compensatorio.

El régimen de jornada discutido encaja en dichas excepciones ya que es fruto del acuerdo unánime en Mesa General de Negociación adoptado entre el Ayuntamiento y la representación de los trabajadores, ratificado por votación en asamblea de la mayoría de funcionarios. Se reconocen períodos de descanso compensatorio, (tres días de descanso por cada tres días trabajados). Con carácter previo se debe dejar claro que efectivamente el art. 17.3 de la Directiva dice que podrán establecerse excepciones a los artículos 3, 4, 5, 8 y 16, entre otras, ' para las actividades de guardia y vigilancia que exijan una presencia continua con el fin de garantizar la protección de bienes y personas, y en particular cuando se trate de guardianes, conserjes o empresas de seguridad '.

Por tanto, teniendo en cuenta que el Sr. Javier consintió la existencia del cuadrante, e incluso, como señala el Ayuntamiento, emitió su voto favorable en una consulta previa en la unidad en la que iba a implantarse, y que nos encontramos ante las excepciones a las previsiones contenidas en el art. 3 de la Directiva (descanso diario mínimo de 11 horas consecutivas en cada periodo de 24 horas) y art. 8 (no exceder de 8 horas como media, por cada periodo de 24, el tiempo normal de los trabajadores nocturnos), procede, atendiendo a los periodos compensatorios, y al haberse fijado el cuadrante mediante acuerdo celebrado con los interlocutores sociales y acordado en Mesa General de Negociación de 2 de enero de 2014 y 29 de diciembre de 2015, estimar el recurso de apelación, revocando la sentencia apelada.



CUARTO .- En razón de todo ello procede estimar el recurso de apelación, revocando la sentencia recurrida al ser conforme a derecho en lo aquí discutido el acto administrativo impugnado; sin que haya lugar a expresa imposición de costas, de acuerdo con lo dispuesto en art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NO S CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Molina de Segura contra la sentencia n.º 20/17, de 27 de enero, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 4 de Murcia, dictada en el recurso contencioso administrativo n.º 101/16 , que se revoca y deja sin efecto por ser conforme a Derecho la resolución de 5 de febrero de 2016, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la de 3 de septiembre de 2015, del Ayuntamiento de Molina de Segura que desestima la solicitud de modificación formulada por el Sr. Javier de modificación del denominado cuadrante africano; sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el art. 88 de la citada ley . El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA .

En el caso previsto en el art. 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.