Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 24/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 425/2016 de 15 de Enero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACION Nº: 425/2016
APELANTE: Magdalena
C/ AJUNTAMENT DE MADREMANYA Y Carlos Jesús
S E N T E N C I A Nº 24
Ilustrísimos Señores:
Presidente
D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.
Magistrados
Dña. ISABEL HERNÁNDEZ PASCUAL.
D. HÉCTOR GARCÍA MORAGO.
BARCELONA, a quince de enero de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior
de Justicia de Cataluña, el recurso de apelación nº 425/2016, seguido a instancia de la entidad Doña
Magdalena , representada por el Procurador Don JUAN EMILIO CUBERO ROYO, contra el AJUNTAMENT
DE MADREMANYA, representado por el Procurador Don JESUS SANZ LOPEZ, y contra Don Carlos Jesús
, representado por el Procurador Don FERNANDO BERTRAN SANTAMARIA, sobre Urbanismo.
En la tramitación del presente rollo de apelación ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don
MANUEL TÁBOAS BENTANACHS .

Antecedentes

1º.- Ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Girona nº 2 y en los autos 611/2006, Ejecución 26/2016, se dictó Auto de 1 de septiembre de 2017 , cuya parte dispositiva, en la parte menester, estableció 'Se acuerda declarar ejecutada, en sus propios términos, la Sentencia nº 580/2015, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, de fecha 20 de julio de 2015 '.

2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 15 de enero de 2018, a la hora prevista.

Fundamentos

PRIMERO .- .- Ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Girona nº 2 y en los autos 611/2006, Ejecución 26/2016, se dictó Auto de 1 de septiembre de 2017 , cuya parte dispositiva, en la parte menester, estableció 'Se acuerda declarar ejecutada, en sus propios términos, la Sentencia nº 580/2015, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, de fecha 20 de julio de 2015 '.



SEGUNDO .- La parte apelante con cita de antecedentes sobre el caso, formula sus motivos de apelación, sustancialmente, desde las siguientes perspectivas: A) La sentencia firme de autos no se ha cumplido, criticando que solo se haya efectuado un revestimiento cerámico de la chimenea de autos y se trata de reprochar los pareceres contrarios. Se indica que el titular del restaurante y de la chimenea es el segundo teniente de alcalde del Ayuntamiento de Madremanya.

B) Se critica lo informado por el técnico municipal, y se ofrece el parecer de un técnico elegido por la parte apelante privada cual es el Ingeniero Industrial Don Cristobal .

Las partes apeladas contradicen los argumentos de la parte apelante.



TERCERO .- Examinando detenidamente las alegaciones contradictorias formuladas por las partes contendientes en el presente recurso de apelación, a la luz de la prueba con que se cuenta -con especial mención de las obrantes en los autos de primera instancia y muy especialmente la prueba pericial practicada en este recurso de apelación a iniciativa judicial y de designación judicial por el perito Don Gabriel -, debe señalarse que la decisión del presente caso deriva de lo siguiente: 1.- Nos ocupa la ejecución de nuestra Sentencia nº 580, de 20 de julio de 2015, recaída en nuestro recurso de apelación 277/2012 , que procede relacionar en los siguientes términos: '
PRIMERO .- La parte actora en primera instancia presentó ante el Ayuntamiento de Madremanya dos instancias: - La fechada a 9 de marzo de 2006 y cursada por los servicios de correos a 10 de marzo de 2006 en que, exponiéndose quejas sobre una chimenea del restaurante que se cita, se terminaba solicitando, en esencia, que se adoptasen los acuerdos que correspondan para que sean aplicadas las ordenanzas municipales y en su caso se acordase la suspensión de efectos de la licencia de actividad o se revocase la misma.

- La fechada a 6 de julio de 2006 y cursada por los servicios de correos a 3 de agosto de 2006 en que, entendiendo producida la estimación por silencio de lo peticionado en la anterior, se solicitaba la emisión de certificado de silencio positivo.

Formulado recurso contencioso administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Girona nº 2 y en los autos 611/2006 , se dictó Sentencia nº 223, de 30 de julio de 2012 , cuya parte dispositiva, en la parte menester, estableció 'INADMITIR, el recurso contencioso administrativo interpuesto por Magdalena siendo parte demandada L'AJUNTAMENT DE MADREMANYA, y, como parte codemandada Carlos Jesús , en los términos fijados en el primer fundamento'.

La inadmisibilidad apreciada por el Juzgado 'a quo' radica en que se aprecia una reiteración de peticiones anteriores de la recurrente relativas a la licencia de actividades de un restaurante que ya fue resuelta por el Juzgado 'a quo' en el recurso contencioso administrativo 320/2004, en la Sentencia nº 255, de 28 de diciembre de 2005 , seguramente entendida como desviación procesal.



SEGUNDO .- La parte apelante formula sus motivos de apelación, sustancialmente, desde las siguientes perspectivas: A) Se indica que procede la nulidad de la Sentencia dictada por la Magistrada que la dictó por infracción del artículo 216.bis.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de los artículos 194 y 453.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al entender que debía dictarse esa Sentencia por la Magistrada que conoció del procedimiento y de la práctica de las pruebas. Igualmente discute el proveído de 13 de abril de 2012 y el proveído desestimatorio de la reposición producido por la Secretaria del Juzgado 'a quo' entendiendo que debería ser dictado por la Magistrada que dictó el proveído recurrido.

B) Se critica que falta la motivación para proceder a la inadmisión del recurso contencioso administrativo.

C) Inexistencia de cosa juzgada ya que la Sentencia que se invoca para inadmitir no resolvió el fondo del caso ya que fue de inadmisión y se argumentó en la misma que la suspensión y revocación de la licencia de apertura no fueron solicitadas en vía administrativa.

Además se invoca que las pretensiones son distintas puesto que el nuevo recurso contencioso administrativo hace referencia a la inactividad del Ayuntamiento de Madremanya por falta de emisión del certificado de silencio administrativo peticionado a 3 de agosto de 2006 y a la falta de respuesta a la instancia presentada a 10 de marzo de 2006. Se cita el Auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Girona de 4 de febrero de 2008 .

D) No se han resuelto las quejas formuladas por la parte recurrente a 3 de marzo de 2006 que deben ser entendidas estimadas por silencio administrativo positivo para lo cual se solicitó certificado de silencio positivo a 3 de agosto de 2006, que tampoco se libró.

E) Se pretende la nulidad de pleno derecho de la licencia del Restaurante 'La Plaça' criticando que no se haya aportado el expediente de licencia de actividad y haciendo valer que se ha otorgado sin la preceptiva tramitación de expediente administrativo y añadiendo alegaciones de incumplimiento de condiciones de la licencia para la chimenea que se indica.

F) Se han incumplido las condiciones de la licencia y procede su resolución o revocación.



TERCERO .- Examinando detenidamente las alegaciones contradictorias formuladas por las partes contendientes en el presente recurso de apelación, a la luz de la prueba con que se cuenta -con especial mención de las obrantes en los correspondientes ramos de prueba del proceso seguido en primera instancia-, debe señalarse que la decisión del presente caso deriva de lo siguiente: 1.- Aunque no deja de sorprender que asuntos como el presente puedan llegar a acontecer, sea como fuere, inexcusablemente, procede ir centrando el caso que se enjuicia, desde la vía administrativa a la vía jurisdiccional contencioso administrativa, del siguiente modo : 1.1.- La parte actora en primera instancia, hoy parte apelante, en vía administrativa y en lo que hace referencia al presente caso, presentó dos sucintas instancias como se acompañan en el escrito de interposición del siguiente contenido: - La fechada a 9 de marzo de 2006 y cursada por los servicios de correos a 10 de marzo de 2006 en que exponiéndose quejas sobre una chimenea del restaurante que se cita se termina solicitando, en esencia, que se adopten los acuerdos que correspondan para que sean aplicadas las ordenanzas municipales (sic) y en su caso se acuerde la suspensión de efectos de la licencia de actividad (sic) o se revoque (sic) la misma.

- La fechada a 6 de julio de 2006 y cursada por los servicios de correos a 3 de agosto de 2006 en que entendiendo producida la estimación por silencio de lo peticionado en la anterior se solicitaba la emisión de certificado de silencio positivo (sic).

1.2.- Mediante escrito procesal de 3 de noviembre de 2006, presentado a 6 de noviembre de 2006, se presenta escrito de interposición de recurso contencioso administrativo de forma imprecisa ya que se hace referencia bien a inactividad (sic) por la no emisión del certificado solicitado en vía administrativa en la segunda instancia a que se ha hecho mención bien contra la desestimación por silencio (sic) de lo solicitado en la primera instancia.

1.3.- Recibido el expediente que se tuvo a bien remitir y entregado a la parte actora para formular demanda se tuvo que dictar Auto de caducidad por falta de presentación de la misma si bien se presentó la Demanda a 15 de noviembre de 2007 en la que se entendió que lo era para actos presuntos constitutivos de inactividad (sic) para las dos instancias referidas.

La labor interpretativa de lo que se está pretendiendo en la demanda es absolutamente necesaria cuando en la libertad de emplear cualesquiera conceptos sean o no técnicos inclusive en su 'DEMANO' se va oscilando entre desestimación presunta (sic) de las solicitudes de las instancias a que se ha hecho referencia, a la denominada licencia de actividad (sic) del restaurante de autos que se dice objeto de impugnación , a la denominada inactividad (sic) municipal por no librar el correspondiente certificado de silencio positivo , a que se suspenda la licencia (sic) de actividad que ahora se indica de 22 de junio de 2000, a que procede exigir el cumplimiento que lo que ahora se ha articulado en la demanda (sic) y, caso negativo, a que se ordene la anulación (sic) y revocación (sic) de la licencia . Y si se detiene la atención en el documento 3 de los acompañados en la demanda consta que la licencia que por copia se presenta es de fecha 6 de julio de 2000.

1.4. Por la Administración se formulan alegaciones previas que son resueltas por el Auto de la Ilma. Sra.

Magistrada titular del Juzgado 'a quo' de 4 de febrero de 2008 en que, en lo que ahora interesa, la desestimó entendiendo, de un lado, que las solicitudes efectuadas en vía administrativa versaban esencialmente en la suspensión de la licencia de actividades o en su caso, en su revocación, solicitudes que pueden entenderse desestimadas por silencio, contra cuya desestimación se ha interpuesto el recurso contencioso administrativo y se añade que esas pretensiones no son reiteración de las inadmitidas por este Juzgado en sentencia de 28 de diciembre de 2005 , dictada en el procedimiento ordinario nº 320/2004, ya que se estimó la inadmisibilidad del mismo por no haberse planteado en vía administrativa la suspensión, anulación o revocación de la licencia de restaurante y tampoco concurre cosa juzgada pues no hay identidad de objeto.

1.5.- Seguido el proceso con la Ilma. Sra. Magistrada titular del Juzgado 'a quo' y con práctica de pruebas ante la misma , se dicta por esa titular la providencia de 13 de abril 2012 por la que en aplicación del Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 27 de septiembre de 2011 se establece que la Sentencia que debe recaer en el proceso será dictada por la Juez sustituta que se indica.

Recurrida en reposición esa Providencia por la parte recurrente se resuelve por Decreto de la Secretaria del Juzgado 'a quo' de 7 de junio de 2012 que lo desestimó .

1.6.- Finamente en los autos 611/2006 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Girona nº 2 recae la Sentencia nº 223 , de 30 de julio de 2012 , dictada por la Ilma. Magistrada que la suscribe que no es la Ilma. Magistrada titular del Juzgado 'a quo' y cuya parte dispositiva, en la parte menester, estableció 'INADMITIR, el recurso contencioso administrativo interpuesto por Magdalena siendo parte demandada L'AJUNTAMENT DE MADREMANYA, y, como parte codemandada Carlos Jesús , en los términos fijados en el primer fundamento'.

Sentencia que, seguramente sin atender a lo resuelto en el anterior Auto de de 4 de febrero de 2008 -precedentemente señalado- para discrepar fundadamente de su contenido, aprecia la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo por reiteración de peticiones anteriores de la recurrente relativas a la licencia de actividades de un restaurante que ya fue resuelta por el Juzgado 'a quo' en el recurso contencioso administrativo 320/2004, en la Sentencia nº 255, de 28 de diciembre de 2005 , seguramente entendida como desviación procesal como se indica o quizá implícitamente por cosa juzgada.

2.- Expuesto lo anterior, como en pocos casos se ha tenido que efectuar, sobre todo cuando se trata de un asunto con licencia desde el año 2000 y cuando las vías que se han desplegado lo han sido a 2006 y la Sentencia de primera instancia se ha alcanzado a 2012 y por encontrarnos a las alturas de 2015, es decir, llegados a las presentes alturas de poder resolver el caso, a no dudarlo acentuando la necesidad de atender al derecho a la tutela judicial efectiva, este tribunal va a estimar que la mayor luz del caso puede recaer en examinarlo desde una perspectiva desde luego apartada de la normal técnica administrativa y contencioso administrativa, que no se da ni facilita por las partes, pero suficientemente explícita desde un común sentir, que apunta a lo que se quiere pero que no acierta a emplear los términos ajustados en derecho.

Es así que si una cosa queda mínimamente clara en el caso es que la parte actora en primera instancia se queja de la chimenea de autos y trata de lograr una resultancia positiva a su conformación y ubicación que respete la licencia concedida o/y las medidas correctoras a las que debe sujetarse en aplicación del derecho aplicable.

Siendo ello así y en la penumbra de la barroca suma de más y más vocablos no técnicos empleados por la parte actora en primera instancia tanto en vía administrativa como en vía jurisdiccional contencioso administrativa que alcanza hasta el presente recurso de apelación y en el espúrea literalidad que se emplea que en nada ayuda a sus tesis en términos jurídicos, este tribunal debe ir destacando lo siguiente: 2.1.- Desde luego todo conduce a pensar que no se duda de que, a salvo el ámbito propio de la Jurisdicción Civil, el presente caso debe examinarse desde el único ámbito de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ya que, en abreviada síntesis, debe darse por conocido que la titulación habilitante desde luego debe entenderse a salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de tercero -por todos, baste la cita del artículo 73 del Decreto 179/1995, de 13 de junio , por el que se aprueba el Reglamento de obras, actividades y servicios de las entidades locales-.

2.2.- Aunque la parte actora quizá lo desconoce o no lo plantea, una cosa es la reacción que se puede producir contra una titulación habilitante (sic) y otra cosa es la reacción que se puede realizar contra el desajuste entre lo establecido en la titulación habilitante y lo que realmente acontezca o/y en razón a pretender el establecimiento de necesarias y nuevas medidas correctoras en la titulación habilitante (sic).

2.3.- Desde la primera órbita, para la reacción que se puede producir contra una titulación habilitante (sic) y examinando la vía administrativa seguida: 2.3.1.- No podemos hallarnos ante la vía impugnatoria de los recursos administrativos (sic) - artículos 107 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común - contra la licencia que se indica y que por copia se acompaña ya que, desde luego, brilla por su ausencia que por el letrado, que identifica en las instancias que se han presentado en vía administrativa, se haga valer esa técnica, por lo demás tan conocida por el público en general, cuando ni siquiera se cita y cuando por los hechos en liza y por el conocimiento de la misma ya en tiempo anterior todo conduce a pensar que se ha perjudicado seriamente su utilización en plazo.

2.3.2.- Tampoco podemos hallarnos en la vía de la revisión de oficio por nulidad o por anulación - artículos 102 y 103 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común - cuando ni se cita esa vía ni los supuestos que se traen a colación en forma alguna traspasan la mera disconformidad a derecho para erigirse en supuestos de nulidad de pleno derecho y tampoco en la revisión de oficio por anulación cuando la legitimación no alcanza a particulares y el plazo establecido tampoco se respeta.

2.3.3.- Y si se dirige la atención al término revocación que se indica en las instancias de su razón huelga hablar de que nos hallamos en el ámbito de la revocación del artículo 105.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , cuando en sede de titulación habilitante como la de autos no nos hallamos ante actos de gravamen o desfavorables.

2.3.4.- Tampoco se produce ningún convencimiento y no nos hallamos tampoco en sede de revocación del artículo 88.3 del Decreto 179/1995, de 13 de junio , por el que se aprueba el Reglamento de obras, actividades y servicios de las entidades locales , cuando brilla con luz propia que el caso es ajeno a un cambio o desaparición de las circunstancias que determinaron su otorgamiento o por sobrevenir otras nuevas que en caso de haber existido entonces hubieran justificado su denegación, en los términos dispuestos por la normativa general aplicable o cuando la corporación adoptare nuevos criterios de apreciación recogidos en la correspondiente normativa aplicable.

2.3.5.- Quizá se está pensando en la resolución del artículo 88.1 del Decreto 179/1995, de 13 de junio , por el que se aprueba el Reglamento de obras, actividades y servicios de las entidades locales, establecido para cuando el beneficiario de la titulación habilitante incumpla las condiciones impuestas por causas que le sean imputables, pero si solo se detiene la atención en la chimenea de autos y sin mayores ambiciones que pongan en cuestión esencialmente un incumplimiento sustancial, frontal y decisivo a lo que corresponde esencialmente a la titulación habilitante, debe descartarse igualmente ese supuesto.

Siendo ello así este tribunal no encuentra que la iniciativa de la parte actora haga referencia alguna o pueda hacerlo a la órbita de la titulación habilitante resultando ilusorio, artificioso y utópico planear en otros supuestos que ni se intuyen en lo que la parte actora en primera instancia, hoy parte apelante, ha hecho valer, que desde luego por nuestra función no cabe complementar ni suplir. Desde luego si ello no fuera así, simple y llanamente, habrían de desestimarse esas líneas de argumentación y reacción por no ajustarse al ordenamiento jurídico como se ha ido viendo.

2.4.- Por consiguiente, debemos estar en la segunda órbita de la reacción que se puede realizar contra el desajuste entre lo establecido en la titulación habilitante y lo que realmente acontezca (sic) o/y en razón a pretender el establecimiento de necesarias y nuevas medidas correctoras en la titulación habilitante (sic) en la que ya empieza a tener sentido la iniciativa que se hizo en vía administrativa en la primera instancia que se ha relacionado y con acceso a la contencioso administrativa, todo ello perfectamente entendido en esencia por las otras partes contendientes, eso sí en lo que corresponde y ceñido a la reiteradamente invocada chimenea de autos.

En esa órbita y precisamente para una iniciativa innegablemente de procedimiento de oficio -no de otra naturaleza- todo conduce a pensar que así se formuló la primera instancia anteriormente relacionada y ante sus pretensiones se produjo la desestimación por silencio de tal forma que sin resolución expresa se accedió a la vía jurisdiccional contencioso administrativa perfectamente viable inclusive en materia de plazo, desde luego sin que sea dable en esa vía desbordar las pretensiones hechas valer en vía administrativa haciendo valer otras ajenas.

3.- Ya en este punto procede estimar el presente recurso de apelación contra la Sentencia apelada que debe revocarse y dejarse sin efecto en cuanto a que, no es solo que se pasó por alto lo resuelto en sede de alegaciones previas por el Auto de 4 de febrero de 2008 para en su caso mostrar mayores argumentos que permitiesen discrepar de su contenido, sino que desde luego no concurre ninguna inadmisibilidad como las apreciadas en esa Sentencia, así la desviación procesal -ya que, en esencia, lo pretendido en vía administrativa ya se ha clarificado y se ajusta mínima y suficientemente con lo que se pretende en vía jurisdiccional- y tampoco lo resuelto en el recurso contencioso administrativo 320/2004, en la Sentencia nº 255, de 28 de diciembre de 2005 , resulta relevante cuando simple y llanamente el supuesto enjuiciado en la misma no tenía esas pretensiones en vía administrativa y la Sentencia no fue de fondo sino de inadmisibilidad por lo que tampoco concurre la cosa juzgada si es que se trataba de argumentar.

A todo ello procede añadir que sin articularse debidamente recurso de apelación por las partes codemandadas desde luego resulta ocioso tratar de depurar los alegatos a nuevas inadmisibilidades que se tratan de deslizar tan improcedentemente.

4.- Pasando a examinar los motivos del recurso de apelación y los motivos de oposición al mismo que se ofrecen deberá resaltarse que ahora procede dirigir la atención a otros supuestos procesales para depurarlos del siguiente modo: 4.1.- La argumentación tan lineal y apegada a las reglas generales que la parte apelante expone no puede prosperar cuando por la propia identificación de la Magistrada que dictó sentencia en primera instancia se hizo constar la circunstancia extraordinaria de tratarse de una Juez de Refuerzo del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Girona que obviamente excepciona el régimen general hecho valer por la parte apelante, a no dudarlo en relación con la pesada carga competencial, cualitativa y cuantitativa, que descansa sobre los Juzgados de lo Contencioso Administrativo, en especial de Girona, como igualmente resulta de la providencia de la Ilma. Sra. Magistrada titular del Juzgado 'a quo' de 13 de abril 2012 con cita expresiva del Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 27 de septiembre de 2011 para el caso y que nadie pone en duda ni siquiera en esta alzada.

Será de indicar, por tanto, que todo conduce a pensar que nos hallamos en el ámbito de las denominadas Medidas de refuerzo en la titularidad de los órganos jurisdiccionales comprendidas en los artículos 216 bis 1 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial y que, en lo que ahora interesa, obligan a excepcionar la necesidad de que las Sentencias en un proceso sean dictadas por el Magistrado titular del órgano jurisdiccional correspondiente.

Siendo ello así y desde luego sin que proceda confundir lo que es intervención en práctica de pruebas con celebración de vista y sin plantearse ninguna alegación sobre esa perspectiva cuestionando el caso, simplemente procede indicar que hay que estar a ese régimen sin detectar nulidad alguna como la pretendida.

En consecuencia, la providencia de 13 de abril de 2012 es perfectamente ajustada a derecho.

4.2.- Sí que en cambio asiste la razón a la parte apelante en cuanto procede estimar la nulidad del Decreto de la Secretaría del Juzgado 'a quo' de 7 de junio de 2012 ya que contra una Providencia dictada por el que asume las funciones jurisdiccionales del órgano jurisdiccional no cabe en modo alguno posibilitar recursos jurisdiccionales no devolutivos a resolver por la Secretaría del órgano jurisdiccional sino solo cabe reconocer que su resolución corresponde precisamente al que asume y debe asumir las funciones judiciales que corresponden al dictado de la providencia.

Por consiguiente, procede además de revocar la Sentencia apelada estimar la nulidad del Decreto de la Secretaría del Juzgado 'a quo' de 7 de junio de 2012.

4.3.- Y sólo queda por resaltar que con la nulidad de ese Decreto no cabe alcanzar otras consecuencias ya que, por lo expuesto, el régimen que habilitaba al ejercicio de la jurisdicción a la Ilma. Magistrada que dictó la Sentencia apelada no se ha desvirtuado y siendo procedente tampoco en este punto cabe estimar la nulidad pretendida de la Sentencia apelada .

5.- Finalmente cuando se puede llegar a examinar el fondo del caso a no dudarlo tan solo relativo al ajuste de la chimenea de autos a lo establecido en la titulación habilitante (sic) o/y en razón a pretender el establecimiento de necesarias y nuevas medidas correctoras en la titulación habilitante (sic), una vez se examina detenidamente la prueba de que se dispone -que no alcanza a una prueba pericial procesal- este tribunal va a destacar, puesto que así se ha decantado el convencimiento, que no se ha desvirtuado por prueba en contrario, lo siguiente: 5.1.- Según resulta de la documentación para titulación habilitante del denominado restaurante de autos -con añadidos de hostal o/y hotel, así en el denominado documento 3 de los acompañados por la parte codemandada- y para salida de humos se ofreció un conducto de salida de humos hasta de 2 m. (sic) por encima de cualquier edificio vecino (sic), en cambio en la titulación obtenida se hace mención a una altura de las chimeneas de 1,50 m. (sic) por encima del último forjado de la finca vecina (sic).

5.2.- Este tribunal no puede ignorar la disfuncional actuación de la chimenea de autos ya puesta de manifiesto por el Ingeniero Técnico Don Blas en el informe emitido a petición del Ayuntamiento y fechado a 3 de julio de 2003 -acompañado de documento 4 con la demanda-. Simplemente y con la operación de freir cebolla se muestra y demuestra que la funcionalidad de la chimenea no es de recibo en olores y humos.

5.3.- Ciertamente la parte codemandada, hoy parte coapelada ha dispensado un informe pericial emitida por el Ingeniero Industrial Don Evelio que presenta el caso desde una perspectiva que no atiende a la funcionalidad dinámica de la misma ya que nada se indica sobre lo que concurre y se produce cuando se está en pleno funcionamiento en la situación más desfavorable de producción de humos y olores que deban discurrir por la chimenea.

5.4.- Y es que el informe pericial del Ingeniero Industrial Don Cristobal presentado por la parte actora en primera instancia y hoy parte apelante sigue siendo sobradamente convincente en el sentido que la funcionalidad de la chimenea de autos no procede por falta de aislamiento térmico, humos y olores.

Siendo ello así bien se puede comprender que el recurso contencioso administrativo debe estimarse parcialmente en el sentido que en derecho administrativo de titulación habilitante ambiental de otorgamiento reglado y de incorporación reglada de nuevas medidas correctoras si hay méritos para ello -que sigue y persigue la actividad desde que se inicia hasta que cesa- y, sin temor a error alguno, para atender debidamente a procurar la debida preservación de las consecuencias tan improcedentes de falta de aislamiento térmico, humos y olores a vecino, procede que se establezca una medida correctora que en aplicación de la normativa aplicable concrete debidamente la altura de la chimenea de autos -en su caso hasta el máximo ofrecido- y sus características -especialmente de aislamiento- para asegurar que no se produzca esa falta de aislamiento térmico, o la existencia de humos y olores con incidencia mayor a la que en derecho proceda.

Todo ello a establecer con los asesoramientos técnicos que procedan por la Administración en el plazo de 1 mes a partir de la notificación de la presente Sentencia, a realizar en el plazo de dos meses posterior y caso de controversia a ejecutar judicialmente en su determinación y realización por los trámites de ejecución de Sentencia.

Desde luego no procede acceder a que se ha producido una suerte de silencio positivo cuando por hallarnos ante iniciativa privada para procedimiento de oficio nunca cabe alcanzar esa resultancia como es conocido ni por las reglas generales ni por alguna especial que ni siquiera cabe intuir.

Por todo ello, procede estimar parcialmente el presente recurso de apelación en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva.



CUARTO .- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 y atendida la estimación parcial acaecida, sin que se aprecien méritos en contrario, no procede condenar en costas a ninguna de las partes.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el presente recurso de apelación interpuesto a nombre de Doña Magdalena contra la Sentencia nº 223, de 30 de julio de 2012 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Girona nº 2, recaída en los autos 611/2006, cuya parte dispositiva, en la parte menester, estableció 'INADMITIR, el recurso contencioso administrativo interpuesto por Magdalena siendo parte demandada L'AJUNTAMENT DE MADREMANYA, y, como parte codemandada Carlos Jesús , en los términos fijados en el primer fundamento', QUE SE REVOCA Y SE DEJA SIN EFECTO E IGUALMENTE SE ESTIMA LA NULIDAD DEL DECRETO DE LA SECRETARÍA DEL JUZGADO 'A QUO' DE 7 DE JUNIO DE 2012 Y EN SU LUGAR ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FORMULADO SE ESTIMA DISCONFORME A DERECHO LA DESESTIMACIÓN POR SILENCIO PRODUCIDA POR EL AYUNTAMIENTO DEMANDADO SOBRE LAS PRETENSIONES DE LA PARTE ACTORA EN PRIMERA INSTANCIA Y ESTIMÁNDOLAS PARCIALMENTE SE ESTIMA PROCEDENTE Y SE ACUERDA QUE POR EL AYUNTAMIENTO SE ESTABLEZCA COMO MEDIDA CORRECTORA A LA TITULACION HABILITANTE CORRESPONDIENTE A LA CHIMENEA DE AUTOS LA QUE POR ALTURA SUPERIOR A 1,50 M. PROCEDA, QUE SE SITUE DEBIDAMENTE, SE OPERE EL CORRESPONDIENTE AISLAMIENTO Y QUE EN SU FUNCIONAMIENTO LOGRE QUE NO SE PRODUZCAN HUMOS, OLORES O TEMPERATURAS MAYORES A LOS QUE EN DERECHO PROCEDAN.

SE DESESTIMAN EL RESTO DE PRETENSIONES Y TODO ELLO A DETERMINAR Y REALIZAR EN DEFECTO DE ACUERDO POR LOS TRAMITES DE EJECUCION DE SENTENCIA. SE DESESTIMAN EL RESTO DE PRETENSIONES Y EN PARTICULAR LA QUE TRATA DE SOSTENER SILENCIO POSITIVO.

TODO ELLO A ESTABLECER CON LOS ASESORAMIENTOS TÉCNICOS QUE PROCEDAN POR LA ADMINISTRACIÓN EN EL PLAZO DE 1 MES A PARTIR DE LA NOTIFICACIÓN DE LA PRESENTE SENTENCIA, A REALIZAR EN EL PLAZO DE DOS MESES POSTERIOR Y CASO DE CONTROVERSIA A EJECUTAR JUDICIALMENTE EN SU DETERMINACIÓN Y REALIZACIÓN POR LOS TRÁMITES DE EJECUCIÓN DE SENTENCIA .

No se condena en las costas del presente recurso de apelación a ninguna de las partes.

Hágase saber que la presente Sentencia no es susceptible de Recurso de Casación y es firme'.

2.- Sigue siendo un asunto sobradamente centrado y sencillo ya que situados en la innegable órbita de la ejecución de sentencia firme en cuanto a nivel fáctico lo que procede examinar es si ' LA CHIMENEA DE AUTOS' se ha situado a 'ALTURA SUPERIOR A 1,50 M.2, 'QUE SE SITUE DEBIDAMENTE, SE OPERE EL CORRESPONDIENTE AISLAMIENTO Y QUE EN SU FUNCIONAMIENTO LOGRE QUE NO SE PRODUZCAN HUMOS, OLORES O TEMPERATURAS MAYORES A LOS QUE EN DERECHO PROCEDAN'.

Este tribunal ha entendido que no se puede permitir actuar en deducciones del más variado tipo ni atender al caso solo en atención a los pareceres técnicos de los ofrecidos simplemente por las partes y ha acordado la práctica de una prueba pericial de designación judicial dotada de las máximas garantías de independencia y alejada al máximo posible de los intereses de las mismas para formar cumplida convicción de si lo realizado permite estimar agotada la debida ejecución de la Sentencia firme de autos.

Y es así que la prueba pericial acordada se ha mostrado, de un lado, clara y sobradamente explicativa por sus argumentos y explicaciones fotográficas y, de otro lado, firme y contundente al punto de provocar un convencimiento en el tribunal nítido y diáfano frente a los pareceres discrepantes de los demás técnicos que han intervenido y procede estimar lo siguiente: 2.1.- La chimenea está debidamente situada.

2.2.- El aislamiento es correcto.

2.3.- No se producen humos, olores ni temperaturas mayores a las que en derecho procede.

Siendo ello así y sin que los otros técnicos hayan podido desvirtuar los argumentos y las conclusiones del perito de designación judicial, procede desestimar el presente recurso de apelación en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva.



CUARTO .- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 en cuanto dispone que las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, y atendida la desestimación acaecida, sin que se aprecien méritos en contrario, procede condenar en costas a la parte apelante si bien limitadas al importe de la prueba pericial de designación judicial practicada.

FALLAMOS DESESTIMAMOS el presente recurso de apelación interpuesto a nombre de Doña Magdalena contra el Auto de del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Girona nº 2 recaído en los autos 611/2006, Ejecución 26/2016, de 1 de septiembre de 2017, cuya parte dispositiva, en la parte menester, estableció 'Se acuerda declarar ejecutada, en sus propios términos, la Sentencia nº 580/2015, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, de fecha 20 de julio de 2015 ', QUE SE CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE .

Se condena en las costas del presente recurso de apelación a la parte apelante si bien limitadas al íntegro importe de la prueba pericial de designación judicial practicada.

Hágase saber a las partes que la presente Sentencia no es firme.

Contra la misma podrá interponerse recurso de casación, que deberá prepararse ante ésta nuestra Sala y Sección en un plazo máximo de treinta días hábiles a contar desde el siguiente hábil al de la recepción de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA), modificada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.

Cuando pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea, el recurso de casación irá dirigido a la Sala 3ª del Tribunal Supremo, y su preparación deberá atenerse a lo dispuesto en el art. 89.2 LJCA .

Asimismo, cuando pretenda fundarse en normas emanadas de la Comunidad Autónoma, el recurso irá dirigido a la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y su preparación también deberá sujetarse a lo dispuesto en el art. 89.2 LJCA , sin perjuicio de que la justificación a la que se refiere la letra e) del mencionado precepto legal, deba considerarse referida al Derecho autonómico.

A los anteriores efectos, deberá tenerse presente el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, de fijación de reglas sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación (BOE nº 162, de 6 de julio de 2016).

Remítanse al Juzgado de procedencia las actuaciones recibidas con certificación de la presente sentencia y atento oficio para que lleve a efecto lo resuelto.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.