Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 24/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 509/2017 de 16 de Enero de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2017/0008358
Procedimiento Ordinario 509/2017
Demandante: D./Dña. Aida
PROCURADOR D./Dña. ANTONIO GARCIA MARTINEZ
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 24/2018
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL
Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ
En la Villa de Madrid, a dieciséis de enero de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los
autos del recurso contencioso-administrativo número 509/2017, interpuesto por doña Aida y Primitivo ,
representados por el Procurador de los Tribunales don Antonio García Martínez y asistidos por el Letrado don
Francisco José Rojas Rojas, contra la resolución de fecha 21 de febrero de 2.017 dictada por el Consulado
General de España en Casablanca que, en reposición, confirma la de 28 de octubre de 2016 sobre visado
de residencia sin finalidad laboral. Habiendo sido parte la Administración General del Estado, representada
por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por doña Aida y Primitivo se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 4 de mayo de 2.017 contra los actos antes mencionados, acordándose su admisión, y formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazada para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos reclamando se acuerde la concesión de los visados de residencia sin finalidad laboral solicitados.



SEGUNDO.- La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso.



TERCERO.- Habiéndose recibido el pleito a prueba se practicó la admitida por la Sala con el resultado obrante en autos. Por providencia de fecha 13 de noviembre de 2017, se acordó la práctica de diligencia al amparo del apartado 2 del artículo 33 de la Ley de la Jurisdicción en relación con el cumplimiento por parte del Consulado de los trámites previstos en los apartados 3 y 4 del real decreto 557/2011, de 26 de abril, relativos a la intervención de la delegación o Subdelegación del Gobierno.

CUATRO.- Tras el trámite de alegaciones en cumplimiento de la anterior providencia, con fecha 10 de enero de 2018 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente recurso jurisdiccional doña Aida y Primitivo impugnan la resolución de fecha la resolución de fecha 21 de febrero de 2.017 dictada por el Consulado General de España en Casablanca que, en reposición, confirma la de 28 de octubre de 2016 por la que se les daba por desistidos de sus solicitudes de visado de residencia sin finalidad laboral por 'no aportar los extractos bancarios actualizados de su cuenta en del Banco Popular, con la constancia de los 70.000 € que declara su Banco tener Ud. a fecha 06/06/2016'.

Con ocasión de la resolución del recurso de reposición se modifica la causa de archivo de la solicitud, en este caso por 'no haber aportado la resolución judicial autorizando al menor a ir a residir a España con la persona que ostenta la guarda y custodia' La parte recurrente indica que se acreditó contar con medios de vida suficiente, siendo la única objeción la solicitud de un requerimiento de subsanación realizado dos meses después del primer requerimiento realizado con fecha de 28/06/2016. Igualmente, indica que se acreditó contar con autorización para viajar con el hijo kafalado, careciendo de sentido la desestimación del recurso de reposición al estar fundada, en parte, en un motivo diferente al de la resolución que se impugnó. Sin perjuicio de que consta aportada la documentación del menor en el expediente. Por otro lado, añade que existen dos requerimientos de subsanación, uno de fecha 28/06 y, otro de fecha 24/08, no constando el referido requerimiento de fecha 30/08 señalado en la resolución impugnada.

Se opone la Administración demandada señalando que verificado el incumplimiento de los citados requerimientos, resulta que la actividad administrativa impugnada es perfectamente ajustada a Derecho.

Subsidiariamente, para el caso de estimarse el recurso, no procedería la concesión del visado solicitado sino que por esta Sala a la que respetuosamente nos dirigimos se ordene la correspondiente retroacción de actuaciones.



SEGUNDO.- Para resolver la cuestión objeto de autos se ha de recordar, en primer lugar, que del contenido de las normas integradoras de nuestro vigente Ordenamiento Jurídico en la presente materia no se deriva un derecho subjetivo de acceso al territorio nacional a favor de todo ciudadano extranjero y en cualquier circunstancia. Efectivamente, el permiso de entrada se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate. En virtud de los artículos 5 y 18 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen , los visados para estancias de larga duración, superior a tres meses, serán visados nacionales expedidos por cada Parte contratante con arreglo a su propia legislación y será válido para transitar por el resto de los países contratantes salvo si no cumple las condiciones de entrada contempladas en las letras a), d) y e) del apartado 1 del artículo 5 o si figura en la lista nacional de no admisibles de la Parte contratante por cuyo territorio desee transitar.



TERCERO.- El régimen jurídico aplicable, a la vista de la fecha de presentación de la solicitud, al supuesto de autos es el constituido por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, al que se refiere, en términos generales, el artículo 45.1 que define el visado de residencia temporal como aquel en el que el extranjero que se encuentre autorizado a permanecer en España por un periodo superior a noventa días e inferior a cinco años, sin perjuicio de lo establecido en materia de estancia por estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado.

En principio el Consulado, en su resolución de 28 de octubre de 2016, aplicó el artículo 71 de la ley 30/1992 , en el que se regula el trámite de subsanación de las solicitudes de iniciación de los procedimientos administrativos cuando dichas solicitudes incurran en defecto por no reunir los requisitos de contenido legalmente exigidos o porque no se acompañen de los documentos que resultan preceptivos para la iniciación del procedimiento de que se trate, y de esta forma tuvo por desistido a los solicitantes del visado por haber transcurrido el plazo concedido al efecto sin que por la misma se hubiera aportado la documentación requerida.

Obran en el expediente administrativo dos requerimientos de subsanación, uno de fecha 28/06 (folio 197), y, otro de fecha 24/08 (folio 196). En el primero de ellos se le pedía la aportación del certificado actualizados de su cuenta en del Banco Popular, entre otros documentos; y, en el segundo, las resoluciones judiciales que acreditaran que el menor fue entregado mediante Kafala, se le declare en situación de abandono y se le autorice para ir a residir a España con la persona que ostenta la guarda y custodia.

Si tenemos en cuenta que la solicitud se presentó el 20 de junio de 2016 y el certificado lo era en relación con el saldo existente a fecha 6 de junio de 2016 se debería haber tenido por suficiente el mismo a los efectos de valorar su capacidad económica.

En relación con la segunda subsanación y teniendo en cuenta que a los folios 146 a 164 constan las resoluciones judiciales relativas a la kafala del menor, declarado en situación de desamparo, en las que consta tanto su constitución en fecha 9 de diciembre de 2013 y la entrega de la tutela y custodia en favor de don Donato y doña Aida , cónyuges, así como la correspondiente autorización emitida por el Juez Encargado de Asuntos de Menores ante el tribunal de Primera Instancia de Tánger, a efectos de formalización de pasaporte del menor y autorización para abandonar el territorio nacional a efectos de viaje y de turismo emitida a fecha 7 de abril de 2016, entendemos que el mismo resulta inútil si los documentos aportados no fueron tachados.

En suma, el archivo fue indebido y por ello procederá retrotraer el procedimiento a fin de que por el Consulado se tramite su solicitud no pudiendo la Sala entrar a resolver la concreta concesión del visado habida cuenta esa falta de tramitación, incluido el cumplimiento de los trámites previstos en los apartados 3 y 4 del artículo 48 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por lo que siendo esta jurisdicción revisora la falta de procedimiento conlleva la retroacción acordada

CUARTO.- Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos, aun siendo parcial la estimación de la demanda, procede la condena en costas de la parte demandada habida cuenta que el incorrecto archivo de las solicitudes provocó que los recurrentes acudieran ante esta jurisdicción.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, de los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros (300 €) por los honorarios de Letrado y Procurador más el IVA correspondiente a dichas cantidades y ello en función de la índole del litigio y de la actividad procesal desplegada por las partes.

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Aida y Primitivo contra la resolución de fecha 21 de febrero de 2.017 dictada por el Consulado General de España en Casablanca que, en reposición, confirma la de 28 de octubre de 2016 cuya nulidad declaramos disponiendo la RETROACCIÓN DE LAS ACTUACIONES habidas en vía administrativa al momento en que las dos solicitudes de visado y de autorizaciones de residencia fueron presentadas; todo ello a fin de que, siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 48 del Real Decreto 557/2011 , cada órgano competente (Consulado General de España en Casablanca y Subdelegación del Gobierno en Málaga) realice los trámites que le corresponda llegando a dictar cada uno de ellos la resolución que en Derecho proceda.

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte demandada en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414- 0000-93-0509-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0509-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ