Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 240/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 286/2017 de 11 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1
ALBACETE
SENTENCIA: 00240/2018
Recurso de Apelación nº 286/2017
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Toledo
SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 1ª
Presidente:
Iltmo. Sr. D. José Borrego López
Magistrados:
Iltma. Sra. Dª Eulalia Martínez López
Iltmo. Sr. D. Guillermo B. Palenciano Osa
Iltma. Sra. Dª María Prendes Valle
SENTENCIA Nº 240
En Albacete, a 11 de octubre de 2018.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Castilla La Mancha, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, el recurso
de apelación número 286/2017, interpuesto por la Abogacía del Estado, en nombre y representación de la
SUBDELEGACIÓN DEL GOBIER NO contra la Sentencia de 19 de mayo de 2017, del Juzgado de lo
Contencioso nº 2 de Toledo recaída en el procedimiento abreviado número 10/2016. Ha sido parte apelada
D. Justino , habiendo sido representado por la Procuradora Dª Llanos Palacios García. Siendo ponente, la
Ilma. Sra. Magistrada D. ª María Prendes Valle.
Materia: Extranjería

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 19 de mayo de 2017, recayó Sentencia dictada en el procedimiento abreviado número 10/2016 por el Ilmo. Sr. Magistrada del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº2 de Toledo cuya parte dispositiva es la siguiente: 'Debo estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Justino contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Toledo de 19 de noviembre de 2015, recaída en expediente no NUM000 , por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 25 de septiembre de 2015, que deniega la autorización de residencia por circunstancias excepcionales solicitada, y debo anular las resoluciones recurridas, reconociendo el derecho del recurrente a que la Administración le conceda la autorización de residencia por circunstancias excepcionales solicitada; sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra la citada resolución judicial se interpuso recurso de apelación por la Abogacía del Estado, mediante escrito razonado de fecha 27 de junio de 2017, en el que solicitó 'dic te Sentencia por la que, estimando el recurso de apelación, proceda a la anulación o subsidiaria revocación de la Sentencia apelada, acordando la desestimación de la demanda promovida y la confirmación de la Resolución administrativa impugnada, con denegación a D. Justino de la autorización de residencia excepcional por razones de arraigo'.

E l recurso de apelación se sustenta en la siguiente argumentación: E n primer lugar, por infracción de los artículos 217 y 218 de la LEC, al entender que se ha infringido el carácter revisor de la jurisdicción contencioso. Explica que la sentencia ha reconocido al actor un permiso distinto del que solicitó.

E n segundo lugar, arguye que se ha vulnerado el artículo 57 de la Ley 30/1992 y de la Disposición Adicional Cuarta. 1.d) de la Ley 4/2000. En la actualidad, está en vigor una orden de expulsión del actor plenamente ejecutiva con una prohibición de entrada en España hasta octubre de 2020. Resulta absurdo que se estima una solicitud de autorización excepcional, cuando propiamente dicha solicitud debió haberse inadmitido. Es contrario al principio de seguridad jurídica que una Resolución administrativa previa firme que ordena la expulsión, se contradiga con una dictada a posteriori que permite la estancia habilitada.

E n tercer lugar, estima que se ha aplicado indebidamente el artículo 124 del Real Decreto 557/2011.

Considera que la sentencia se basa en una fundamentación errónea, pues no se desprotege al menor con la denegación del permiso.

T ampoco cumple con los requisitos para que se le conceda una autorización de residencia. Fue expulsado por la vía del artículo 57.2 por lo que supone la comisión de un delito grave con más de un año de prisión. Asimismo, cuando formuló su solicitud no tenía contrato de trabajo por más de un año, pues únicamente presentó una oferta hábil.

P or último, menciona que no procede la imposición de las costas en ninguna de las instancias.



TERCERO. - Concedido traslado del escrito de apelación a la representación procesal de Justino , presentó escrito oponiéndose a la apelación en fecha 24 de julio de 2017, en el que solicitó se dicte sentencia, desestimando el recurso de apelación, confirmando en todos sus términos la sentencia apelada y con imposición de costas a la parte recurrente.

En primer lugar, muestra su conformidad con la sentencia en los términos en los que ha sido dictada.

Niega que hubiera existido algún tipo de extralimitación por parte del juzgador, si bien la duración del proceso ha implicado que las hijas del recurrente hubieran adquirido la nacionalidad española.

En segundo lugar, explica que la norma prevé excepciones a la regla general como ocurre en el presente supuesto. De modo, aunque exista un decreto de expulsión del año 2010, hay que tener en cuenta que el mismo no ha sido ejecutado.

Por otro lado, sostiene que la denegación automática de la solicitud del permiso de residencia por circunstancias excepcionales, es contraria a la legislación europea, cuando dicha denegación se fundamenta únicamente en la existencia de antecedentes penales o procedimientos de expulsión, sin tener en cuenta las circunstancias que concurren en el presente caso, un padre con hijos menores con nacionalidad española.

Por último, menciona que es suficiente con la oferta de empleo.



CUARTO. - Recibidos los autos en la Sección segunda, se formó el presente Rollo, no habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, ni siendo necesaria a juicio de la Sala la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 3 de octubre de 2018, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación, habiendo sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña María Prendes Valle, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de apelación contra la Sentencia nº 126 de fecha 19 de mayo de 2017, dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Toledo, en el procedimiento abreviado nº 10/2016, por la que estima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de don Justino contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno de Toledo de fecha 19 de noviembre de 2015 por la que estima el recurso contencioso administrativo, reconociendo el derecho del recurrente a que la Administración le conceda la autorización de residencia por circunstancias excepcionales interesada.

La sentencia incluye en el fundamento segundo, el razonamiento jurídico que conduce al fallo anterior cuando dice 'En el presente caso el recurso procede ser estimado, ya que el recurrente ha acreditado en el acto de la vista que es padre de dos menores que tienen la nacionalidad española.

Ell o es de capital importancia. La Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 10 de mayo de 2016 que declara: 'El análisis de la cuestión no pude prescindir de STJUE de 11-3- 2011 en relación al art. 20 TFUE , para hacer un correcto examen de los derechos e intereses en juego, desde la doctrina contenida en dicha sentencia y la normativa que interpreta. Se trata de un asunto, la residencia del progenitor extracomunitario de un menor español o nacional de estado miembro, que ha dado lugar a otros pronunciamientos. Así, la STSJ del País Vasco de 24-11-2011 concluía que ' El fundamento para la aplicación directa del artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2.000, de 11 de enero , en el presente caso, ha de buscarse en la libertad de circulación y residencia del menor español recogida en el artículo 19 de la CE y en la protección del derecho del menor español a la intimidad familiar recogido en el párrafo 1o del artículo 18 de la CE . El razonamiento del cual se colige tal corolario es idéntico al expresado en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de octubre de 2004, dictada en Pleno, en el asunto C- 200/02 entre Consuelo y Lucia contra el Secretary of State for the Home Department del Reino Unido, esto es, que la negativa a permitir que el progenitor extracomunitario resida con el menor español privaría de todo efecto útil tanto al derecho de residencia del menor en España como a su derecho a la intimidad familiar. Además, las consecuencias de la negativa a permitir que el progenitor extracomunitario resida con el menor español incluirían la vulneración del artículo 14 CE . De suerte que se crearía una categoría de españoles menores de edad, ilícitamente discriminados por la circunstancia de que sus ascendientes, a cuyo cargo están, no pueden acceder al mercado laboral.

Toda vez que al carecer de la autorización de residencia queda vetada la autorización de trabajo. Y con ello, ab inicio, se priva al menor español de las posibilidades de un libre desarrollo de la personalidad en igualdad con aquellos menores españoles cuyos ascendientes desde el inicio tienen acceso al mercado laboral.

Por ello esta Sala declara que la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Álava de 27 de enero de 2.006, por la que se acuerda denegar la autorización de residencia inicial debe ser anulada por infracción del artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2.000, de 11 de enero '.

En el presente caso, debemos acoger la tesis de dicha sentencia para la estimación del recurso, en aras a los intereses de los menores, habiendo aportado además en el acto de la vista el actor un contrato de trabajo.'

SEGUNDO.- N aturaleza recurso de apelación. El recurso de apelación se clasifica como un recurso ordinario y ello implica que es un recurso que permite plantear ante el órgano que los resuelve un conocimiento pleno de la cuestión objeto de controversia. La apelación por su función revisora de la sentencia dictada en primera instancia, en principio, constituye una reiteración del debate objeto del proceso. Ahora bien, esta discusión en la apelación debe articularse no frente a la pretensión de la parte que dio lugar al inicial proceso dialéctico, sino frente a la sentencia que pone fin a la primera instancia y no sobre un nuevo material documental, sino ante los 'autos' o conjunto de documentos en que se formalizó el primer juicio.

Antes de proceder a examinar los motivos aducidos por la parte recurrente, se debe efectuar unas breves consideraciones sobre la naturaleza del recurso de apelación, atendiendo a la oposición esgrimida en torno a la valoración de la prueba realizada por el juez de primera instancia.

Es una discusión tradicional determinar si la apelación constituye un nuevo juicio o una revisión de la primera instancia. En realidad, puede considerarse que la apelación es un novum iuditium en el sentido de que el tribunal superior puede hacer frente, si las partes se lo plantean y los términos en que se ha desarrollado el debate en la primera instancia no lo han limitado, a un nuevo juicio sobre la cuestión planteada o sobre el punto o puntos litigiosos. Pero la apelación es también una revisión de lo resuelto en la primera instancia porque, al no poder prescindir de los términos del debate planteado, no se presentan las alegaciones del apelante y las del apelado como una demanda de anulación de un acto administrativo y, en su caso, de reconocimiento de una situación jurídica individualizada (el demandante), y como una oposición a esa anulación y reconocimiento (el demandado), sino como una pretensión de que se anule total o parcialmente una resolución judicial y que se sustituya por otra (el recurrente) y como una petición de que frente a esta pretensión, se confirme la sentencia dictada en instancia (la parte apelada).

TER CERO. - Normativa aplicable. Brevemente es necesario consignar la normativa aplicable en las presentes actuaciones.

La regulación de la autorización por residencia temporal se encuentra contenida en el Capítulo II, del Título II, de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, en cuyo artículo 31.3 dispone: 'La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente.

En estos supuestos no será exigible el visado.' El artículo 123 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, que aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero de 2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (REx), tras la reforma habida con la Ley Orgánica 2/2009, de 11 diciembre de 2009, dispone: '1. De conformidad con el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , en atención a las circunstancias excepcionales que concurran, se podrá conceder una autorización de residencia temporal a los extranjeros que se hallen en España en los supuestos de arraigo, protección internacional, razones humanitarias, colaboración con autoridades públicas o razones de seguridad nacional o interés público, previstos en los artículos siguientes.

2. El contenido de este capítulo debe ser interpretado sin perjuicio de la posible concesión de autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales en base a lo previsto en los artículos 31bis , 59 y 59 bis de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero . Igualmente, podrán concederse otras autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales en los términos establecidos en la Disposición adicional primera.4 de este Reglamento.' Por otro lado, el arraigo social se desarrolla en el artículo 124.2 del mismo cuerpo legal y exige acreditar además de la permanencia continuada por un periodo de tres años; carecer de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, contar con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a un año y tener vínculos familiares con otros extranjeros residentes o presentar un informe de arraigo que acredite su integración social, emitido por la Comunidad Autónoma en cuyo territorio tengan su domicilio habitual.

CUA RTO.- Carácter revisor de la jurisdicción contencioso administrativo. Don Justino presentó solicitud de autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales por arraigo social (artículo 124.2) en fecha 3 de julio de 2015, habiendo sido denegada mediante Resolución de fecha 25 de septiembre de 2015, al no concurrir las circunstancias exigidas en el precepto anterior.

En este sentido, la decisión administrativa señala que no se ha presentado contrato de trabajo, no garantizando los suficientes medios de vida. Por otro lado, consta un informe desfavorable de la Brigada Provincial de Extranjería y Documentación por la existencia de un Decreto de Expulsión de fecha 25 de octubre de 2010.

Es preciso comenzar señalando que el objeto del presente procedimiento se ciñe al otorgamiento de una autorización excepcional por arraigo contemplada en el artículo 124.2 del Real Decreto mencionado, por lo que no estamos ante un supuesto de renovación, ni bajo el régimen jurídico de la residencia de larga duración.

Tampoco, se ha interesado la reagrupación familiar, ni un permiso de residencia no lucrativo. Todo lo contrario, nos debemos remitir a un supuesto excepcional y restrictivo como es el caso.

En este sentido, es preciso señalar que la sentencia recurrida fundamenta su decisión en la aplicación del artículo 124.3 REx. Es decir, analiza un supuesto de arraigo familiar, cuando realmente el objeto controvertido se había limitado a la existencia o no del arraigo social que había sido interesado.

El recurso de apelación debe ser estimado en este sentido, ya que ciertamente la sentencia otorga un permiso de residencia y trabajo distinto al que había sido solicitado.

Dicho lo anterior, nos debemos cuestionar a continuación, si en el presente supuesto, concurren las circunstancias previstas legalmente para la concesión del permiso interesado, entrando en el fondo del asunto.

QUI NTO.- Disposición adicional Cuarta de la LEx. La DA 4ª de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social dispone en su párrafo primero que ' La autoridad competente para resolver inadmitirá a trámite las solicitudes relativas a los procedimientos regulados en esta ley, en los siguientes supuestos: (...) d) Cuando conste un procedimiento administrativo sancionador contra el solicitante en el que pueda proponerse la expulsión o cuando se haya decretado en contra del mismo una orden de expulsión, judicial o administrativa salvo que, en este último caso, la orden de expulsión hubiera sido revocada o se hallase en uno de los supuestos regulados por los artículos 31 bis , 59 , 59 bis o 68.3 de esta ley '.

En las presentes actuaciones, se constata que cuando el interesado efectuó la solicitud del permiso, existía una orden firme de expulsión decretada en virtud del artículo 57.2 de la LEx por un periodo de diez años, acordada por la Subdelegación del Gobierno en Toledo en fecha 8 de octubre de 2010.

Ahora bien, la regla de la DA 4ª expuesta anteriormente tiene algunas excepciones. Y una de ellas, como hemos visto, es que se dé el supuesto del art. 68.3 de la misma norma. Dicho precepto dice: ' Con carácter previo a la concesión de autorizaciones por arraigo, las Comunidades Autónomas o, en su caso, los Ayuntamientos, emitirán un informe sobre la integración social del extranjero cuyo domicilio habitual se encuentre en su territorio. Reglamentariamente se determinarán los contenidos de dicho informe. En todo caso, el informe tendrá en cuenta el periodo de permanencia, la posibilidad de contar con vivienda y medios de vida, los vínculos con familiares residentes en España, y los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción sociolaborales y culturales '.

En el expediente administrativo se incluye un informe social del Ayuntamiento de Ocaña, fechado el día 27 de mayo de 2015 (folio 31 del expediente administrativo) con propuesta favorable, ya que dada su integración, considera positiva la regulación y continuación del domicilio en la localidad.

Visto el contenido positivo de dicho informe de integración, hay que concluir que la DA 4ª de la Ley Orgánica 4/2000 no implica per se la inadmisión del procedimiento. En consecuencia, no se considera pertinente haber procedido a valorar esta circunstancia como causa de denegación del permiso interesado.



SEXTO.- Contrato de trabajo. Partimos como base que el citado precepto exige, entre otros requisitos no cuestionados por la Administración, que el extranjero cuente con un contrato firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud, cuya duración no sea inferior a un año.

Pues bien, este requisito no se ha cumplido por la parte apelada, ya que no consta en las presentes actuaciones, ningún contrato de trabajo en el momento de la presentación de dicha solicitud realizada en fecha 3 de junio de 2015. La existencia de un contrato en fecha posterior no colma la exigencia de este requisito legal.

La cuantía de los ingresos obtenidos por la esposa del Sr. Justino se pueden tener en cuenta en la concesión de otras autorizaciones, pero no en una solicitud como la actual en la que el permiso de residencia está vinculada necesariamente al permiso de trabajo que conlleva esta residencia. De este modo, la presentación del correspondiente contrato en el momento de la solicitud se presenta como un requisito ineludible.

En este sentido, el recurso de apelación debe ser finalmente estimado, revocando la sentencia de primera instancia. Todo ello, sin perjuicio de la posibilidad de interesar nuevamente el permiso o autorización que a su mejor derecho convenga, atendiendo a sus circunstancias personales.

SÉPTIMO. - Costas. Con arreglo al art. 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, no procede la imposición de las costas procesales, al haber estimado el recurso de apelación interpuesto.

En cuanto a las costas de primera instancia, procede su imposición a la parte apelada, D. Justino , al haber visto desestimado su recurso contencioso. No obstante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.4 LJCA procede moderar la cantidad, estableciendo que dichas costas no podrán exceder la cantidad de 300 euros en concepto de honorarios de letrado, dada la escasa complejidad del asunto.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

ES TIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogacía del Estado, en nombre y representación de la Administración General del Estado, contra la Sentencia nº 126, de fecha 19 de mayo de 2017 dictada por el Magistrado de los Juzgados de lo Contencioso Administrativo nº2 de Toledo en el procedimiento abreviado número 10/2016, por la que se estima el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Justino contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno de Toledo de fecha 19 de noviembre de 2015 y en su lugar; DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D.

Justino contra la Resolución anteriormente mencionada.

Todo ello, sin imposición de las costas procesales de esta instancia y con imposición de las costas procesales de primera instancia a D. Justino , si bien limitadas a la cantidad máxima de 300 euros en concepto de honorarios de letrado.

Notifíques e, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso extraordinario y limitado de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, siempre que la infracción del ordenamiento jurídico presente interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. El recurso habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, mencionando en el escrito de preparación al cumplimiento de los requisitos señalados en el art. 89.2 de la LJCA. Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos originales, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICAC IÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Prendes Valle, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.