Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 240/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 109/2016 de 12 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Primera
Recurso de Apelación 109/2016
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D. Mariano Ferrando Marzal
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. Edilberto Narbón Lainez
Dª. Natalia de la Iglesia Vicente.
SENTENCIA nº 240
Valencia, a doce de abril de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación 109/2016 interpuesto por el Ayuntamiento de
Vistabella del Maestrat representado por la Procuradora D.ª Pilar Sanz Yuste contra la sentencia nº 343/2015
de fecha 17 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de
Castellón en el procedimiento ordinario 369/2013. Habiendo sido parte apelada la mercantil Renos, S.L.,
representada por la Procuradora D.ª Teresa Belmonte Agost.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Natalia de la Iglesia Vicente quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Castellón dictó en fecha 3 de diciembre de 2015, sentencia 309/15 con el siguiente fallo: ' ESTIMAR la demanda interpuesta por la mercantil Renos, S.L., representada por la Sra. Procuradora de los Tribunales D.ª Teresa Belmonte Agost y asistida por el Letrado Sr. D. Vicente García-Arquimbau Pérez de Heredia, contra el Decreto de Alcaldía del Ayuntamiento de Vistabella del Maestrazgo número 32/13, de 12 de junio de 2013, que desestimó el recurso de reposición interpuesto por la actora contra la Resolución de 11 de febrero de 2013 por la que se aprobó el Decreto 8/2013, que disponía la incautación de la garantía prestada mediante aval bancario número 418849 del Banco Sabadell para responder de las obras de desarrollo de la Unidad de Ejecución número 1, Sector 2 de Vistabellal, por un importe de 74.548,63 euros, y contra el Decreto previo número 11 Bis 1/13 de 20 de febrero de 2013, en virtud del cual se acordó como medida provisional 'inaudita parte' la incautación de la indicada fianza, ANULANDO las referidas resoluciones, debiendo restituir la administración demandada a la parte actora el importe del aval, con sus intereses desde el 23 de abril de 2013, con imposición de costas a la parte actora con el límite máximo de 675 euros'.



SEGUNDO .- Notificada la resolución a las partes interesadas, el Ayuntamiento de Vistabella del Maestrat interpuso recurso de apelación solicitando que se revocase la sentencia apelada y se dictase nueva resolución estimando la falta de legitimación de la actora, y si entra en el fondo del asunto desestimase la demanda con base en la argumentación expuesta en el cuerpo de la apelación con costas a la contraparte.



TERCERO.- El apelado, la mercantil Renos, S.L., presentó escrito oponiéndose al recurso de apelación y solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.



CUARTO.- Admitido a trámite por el Juzgado se elevaron los autos a la Sala, y se formó el correspondiente rollo de apelación. Personadas las partes, y no habiéndose solicitado el recibimiento del recurso a prueba, ni la celebración de vista o presentación de conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 20 de marzo de 2018, fecha en la que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye el objeto del presente recurso de apelación, la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Castellón dictó en fecha 3 de diciembre de 2015 , sentencia 309/15 con el siguiente fallo: ' ESTIMAR la demanda interpuesta por la mercantil Renos, S.L., representada por la Sra. Procuradora de los Tribunales D.ª Teresa Belmonte Agost y asistida por el Letrado Sr. D. Vicente García-Arquimbau Pérez de Heredia, contra el Decreto de Alcaldía del Ayuntamiento de Vistabella del Maestrazgo número 32/13, de 12 de junio de 2013, que desestimó el recurso de reposición interpuesto por la actora contra la Resolución de 11 de febrero de 2013 por la que se aprobó el Decreto 8/2013, que disponía la incautación de la garantía prestada mediante aval bancario número 418849 del Banco Sabadell para responder de las obras de desarrollo de la Unidad de Ejecución número 1, Sector 2 de Vistabellal, por un importe de 74.548,63 euros, y contra el Decreto previo número 11 Bis 1/13 de 20 de febrero de 2013, en virtud del cual se acordó como medida provisional 'inaudita parte' la incautación de la indicada fianza, ANULANDO las referidas resoluciones, debiendo restituir la administración demandada a la parte actora el importe del aval, con sus intereses desde el 23 de abril de 2013, con imposición de costas a la parte actora con el límite máximo de 675 euros'.

En dicho recurso contencioso-administrativo constituían el objeto impugnado, 1) El Decreto de Alcaldía nº 11 bis1/13 de fecha 20 de febrero de 2013 que resuelve acordar como medida provisional el requerimiento al Banco/caja avalista para que en virtud de los constantes y reiterados incumplimientos del Agente Urbanizador ejecute el aval depositado en el mismo y lo ingrese en una cuenta abierta al efecto por el Ayuntamietno de Vistabella la adopción de medidas provisionales al amparo del art. 72 LPA. Iníciese el correspondiente expediente en el plazo que marca la ley.

2) El Decreto de Alcaldía nº 8/2013 de fecha 11 de febrero de 2013 que resuelve: a) requerir a la entidad avalista Banco Sabadell, S.A., la ejecución del aval número 418849, constituido por la mercantil Renos, S.L., inscrito en el Registro especial de avales por importe de 74.548,63 euros en favor del Ayuntamiento de Vistavella del Maestrat, con el objeto de cubrir las obras de reparación necesarias en el de 'Desarrollo de unidad de ejecución nº 1, del sector 2 de las normas subsidiarias de Vistabella', con obligación de pago al primer requerimiento; b) Suspender el plazo de garantía iniciado en su caso, con ocasión del transcurso de tres meses desde la solicitud de recepción de las citadas obras; c) Notificar el presente decreto a la entidad avalista así como a la mercantil Renos, S.L.

3) El Decreto de Alcaldía nº 32/2013 de fecha 12 de junio de 2013 que resuelve desestimar el recurso de reposición interpuesto por la representación de Renos, S. L., por haberse adoptado la medida como provisionalísima al amparo de lo dispuesto en el art. 72.2 de la Ley del Procedimiento Administrativo .

La sentencia de instancia, resuelve la cuestión litigiosa en sentido estimatorio del recurso contencioso- administrativo. La fundamentación para estimar es, en síntesis la siguiente.

En primer lugar desestima la alegación realizada por el Ayuntamiento de falta de legitimación de la parte actora, y ello porque el recurso contencioso-administrativo se ha interpuesto con anterioridad a la declaración del concurso voluntario, sin que constase que estuvieran suspendidas las facultades de administración y disposición del deudor, con lo que de acuerdo con el art. 51.1 de la Ley Concursal , procedía continuar el procedimiento hasta la sentencia firme, sin que concurrieran ninguno de los supuestos de acumulación o suspensión del procedimiento previstos en la Ley.

Sobre el fondo del asunto, estima el recurso contencioso-administrativo. Y ello porque atendiendo a la prueba existente, en el presente caso no se ha realizado requerimiento alguno a la entidad actora tal y como exige el art. 147 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y art. 235 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , para proceder a realizar reparación alguna relativa a las obras de urbanización efectuadas, vulnerando así el procedimiento a seguir. La ausencia de dicho requerimiento es admitido en el informe municipal, pero no se puede burlar dicho requisito aprovechando la naturaleza de 'a primer requerimiento' del aval. La Administración demandada sostiene que los requerimientos han existido pero ninguna prueba documental hay sobre su existencia y sin que la testifical del Sr. Plácido , Alcalde del Ayuntamiento, haya probado dicho extremo. Concluye que sobre la posibilidad de rescindir la contrata por falta de liquidación de la obra, alegada por el Ayuntamiento, se da la razón a la parte actora en el sentido de que no se ha aportado ninguna prueba que acreditase la tramitación del procedimiento tendente a producir dicha rescisión.



SEGUNDO .- El Ayuntamiento de Vistabella del Maestrat, solicita la revocación de la sentencia por los siguientes motivos.

Reitera la falta de legitimación de la parte actora. Y ello porque la sentencia no concreta las fechas, y lo cierto es que Renos presenta concurso el 24 de junio de 2013 por tanto el anuncio del recurso el 12 de julio es posterior a la presentación del concurso, por tanto, ha de aplicarse ineludiblemente el art. 54 y no el ar.

51 Ley Concursal . A ello se añade que con la simple interposición del recurso no se cumple el requisito de 'estar en tramitación', a que se refiere el art. 51, por lo que en todo caso sería aplicable el art 54 porque la demanda es posterior a la declaración del concurso.

En segundo lugar afirma que se ha producido la convalidación del procedimiento resolutorio por hechos posteriores, esto es, la declaración de concurso del parte actora. La sentencia afirma que se ha producido una vulneración del art. 72.2 LPA que dispone que las medidas provisionales deben ratificarse mediante un procedimiento ulterior a su toma de decisión, pero se precisa que no se ha seguido expediente resolutorio porque la mercantil ha entrado en concurso. Y el art. 111.b) de la Ley 2/2000 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas establece como causa de resolución 'la declaración de concurso o la declaración de insolvencia en cualquier otro procedimiento', y así dicha situación elimina el trámite establecido en el art. 72.2 LPA. Así anular el acto por la ausencia de requisitos procedimentales posteriores retrotraerá las actuaciones a una situación en que el contrato ya estará resuelto por imperativo del art. 111 LCSP , por lo que hechos posteriores como el concurso de Renos convalidan la situación creada con las medidas cautelares.

En tercer lugar resalta que la empresa ha concursado y que ello dificulta enormemente la posibilidad de ejecutar las obras de reparo necesarias si así fuere. Además la situación concursal sí que paralizaría completamente la ejecución del aval para el caso de resolución contractual. Se estaría en manos del administrador concursal que con buen criterio lo primero que haría en beneficio de la masa, es rescindir los contratos con las partes en que se encontrase. Y afirma la existencia de requerimientos por deficiencias de las obras.

En cuarto lugar recuerda el carácter revisor de la jurisdicción contenciosa-administrativa. Y es que la sentencia condena al Ayuntamiento a devolver el importe del aval más intereses legales desde el 23 de abril de 2013 pero nunca puede condenar a esta cantidad puesto que lo único que puede hacer es anular un acto administrativo y condenar al Ayuntamiento a que restituya el aval.

Por último resalta que el mantenimiento de la sentencia provocaría la eliminación del carácter finalista del aval. La actual situación concursal paralizaría completamente la ejecución del aval. Así si se paga la cantidad estaría en manos del Administrador Concursal que lo que hará es ingresar la cantidad para el pago de acreedores, y ello crearía una situación no querida con el destino del aval, cual es la reparación de los desperfectos de la obra contratando creando una situación injusta.



TERCERO.- La mercantil Renos, S.L., se opone al recurso de apelación.

Respecto de la falta de legitimidad considera acertado el razonamiento de la sentencia de instancia.

En primer lugar porque el auto de declaración de concurso es de fecha 10 de septiembre de 2013 y en segundo lugar porque el Ayuntamiento supeditaba tal excepción a la existencia de autorización por parte de la Administración concursal, lo cual se produjo con la declaración testifical de la Administradora concursal.

Niega la pretendida convalidación del procedimiento resolutorio ya que la existencia o no de concurso jamás podría eliminar la necesidad de llevar a cabo el expediente que permitiese la confirmación, modificación o levantamiento de las medidas cautelares adoptadas. A ello se añade que el concurso se declaró en septiembre de 2013 con lo que mal puede conseguirse el efecto pretendido de adverso por la situación concursal si la medida cautelar quedó ex lege sin efecto más de seis meses antes.

Resalta que no se ha probado pro el Ayuntamiento la existencia de requerimientos, y resalta que a instancias de la mercantil, en fase probatoria, se requirió Informe del Secretario del Ayuntamiento para que certificara tres extremos tendentes a aclarar si había habido algún expediente para declarar el incumplimiento de la actora y no se respondió sobre dicha cuestión. Y se afirma que desde el 10 de enero de 2012 en que se cumplimentó un previo requerimiento municipal para subsanar documentación, no existe ninguna otra notificación hasta la del Decreto de 11 de febrero de 2013 llevada a cabo el 15 de febrero del Decreto en el que se acuerda la ejecución del aval.

Sobre las alegaciones relativas al carácter revisor de la jurisdicción y al carácter finalista del aval, se opone a las mismas por los siguientes motivos. Olvida el apelante que al no haber sido atendida en vía administrativa la solicitud de no ejecución del aval, dicho aval se ha extinguido puesto que se ha hecho efectivo y únicamente cabe la devolución del importe del aval indebidamente cobrado por el Ayuntamiento con sus intereses. A ello añade que el aval servía para garantizar las obras de ejecución de la Unidad de Actuación hasta el máximo de 75.548,63 euros pero en modo alguno, se podía disponer del mismo para otro fin.



CUARTO.- Procede desestimar el recurso de apelación en atención a los siguientes argumentos.

En primer lugar respecto de la falta de legitimación de la parte actora, hay que partir del contenido del art. 54 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal , Artículo 54 Ejercicio de acciones del concursado '1. En caso de suspensión de las facultades de administración y disposición del deudor, corresponderá a la administración concursal la legitimación para el ejercicio de las acciones de índole no personal. Para el ejercicio de las demás acciones comparecerá en juicio el propio deudor, quien precisará la conformidad de los administradores concursales para interponer demandas o recursos, allanarse, transigir o desistir cuando la materia litigiosa pueda afectar a su patrimonio.Las referencias a «los administradores concursales» contenidas en la presente Ley, deben entenderse sustituidas por la fórmula «la administración concursal», conforme establece la disposición final primera de la Ley 38/2011, de 10 de octubre , de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal («B.O.E.» 11 octubre). 2. En caso de intervención, el deudor conservará la capacidad para actuar en juicio, pero necesitará la conformidad de la administración concursal para interponer demandas o recursos que puedan afectar a su patrimonio. Si la administración concursal estimara conveniente a los intereses del concurso la interposición de una demanda y el deudor se negara a formularla, el juez del concurso podrá autorizar a aquélla para interponerla'. Pero en el presente caso la interposición del recurso contencioso- administrativo es de fecha 04-09-2013 (siendo dicha fecha la que debe regir tanto para el cómputo de plazos como para el resto de cuestiones procesales incluida la aplicación de la Ley Concursal), y en dicha fecha no existe declaración de concurso sino solicitud de declaración, siendo la declaración de concurso y sus consecuencias en su caso, de suspensión de facultades la que determinaría la falta de legitimación del ya declarado concursado, en caso contrario, rige como así lo ha afirmado la sentencia de instancia el artículo 51 que recoge expresamente la expresión 'declaración de concurso', Artículo 51 Continuación y acumulación de juicios declarativos pendientes '1. Los juicios declarativos en que el deudor sea parte y que se encuentren en tramitación al momento de la declaración de concurso continuarán sustanciándose ante el mismo tribunal que estuviere conociendo de ellos hasta la firmeza de la sentencia'.

Debe desestimarse igualmente el motivo del recurso de apelación consistente en que se ha producido una convalidación de la medida cautelar sin necesidad de ratificación de la medida cautelar. Es cierto que el art. 111.b) de la Ley 2/2000 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas establece como causa de resolución 'la declaración de concurso o la declaración de insolvencia en cualquier otro procedimiento', pero el que se recoja como causa de resolución no implica que se obvie procedimiento administrativo y menos aún la ejecución automática del aval.

En tercer lugar se alega que la empresa ha concursado y que ello dificulta enormemente la posibilidad de ejecutar las obras de reparo necesarias si así fuere. Y dicho motivo está íntimamente ligado con el expresado en último lugar relativo a que el mantenimiento de la sentencia provocaría la eliminación del carácter finalista del aval ya que la actual situación concursal paralizaría completamente la ejecución del aval porque si se paga la cantidad estaría en manos del Administrador Concursal. Dichas alegaciones no tienen ningún soporte legal.

La ejecución de los avales tiene motivos tasados, y no se puede ejecutar ad cautelam por si en un momento posterior se acreditan las circunstancias y no tiene solvencia la incumplidora.

En cuarto lugar el apelante recuerda el carácter revisor de la jurisdicción contenciosa-administrativa, pero también la misma reconoce situaciones jurídicas individualizadas en virtud del art. 31.2 LJCA . Y la condena recogida en la sentencia de instancia es consecuencia obligada de la anulación del acto administrativo de ejecución del aval.



QUINTO.- A tenor del artículo 139 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa , procede hacer expresa imposición de costas procesales a la apelante, al haberse desestimado la apelación, no obstante lo anterior, la Sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el artículo 139.3 de la citada Ley , limita el importe de las costas fijándolo en la cifra máxima de 800 euros por gastos de defensa atendiendo tanto a la actividad procesal desplegada, como a la entidad del recurso.

VISTOS los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Vistabella del Maestrat contra la sentencia nº 343/2015 de fecha 17 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 2 de Castellón en el procedimiento ordinario 369/2013.

Condena en costas de la parte apelante en la forma prevista en el fundamento de derecho quinto.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Publicación. La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.