Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 240/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 152/2019 de 16 de Julio de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 385

Fax.: 922 479 424

Email: s1contadm.tfe@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Procedimiento ordinario

Nº Procedimiento: 0000152/2019

NIG: 3803833320190000231

Materia: Contratos Administrativos

Resolución:Sentencia 000240/2020

Demandante: UTE EDAM OESTE TENERIFE; Procurador: JORGE JUAN RODRIGUEZ LOPEZ

Demandado: CONSEJERÍA DE AGRICULTURA, GANADERÍA, PESCA Y AGUAS

SENTENCIA

Ilmo. Sr. Presidente Don Pedro Manuel Hernández Cordobés

Ilmo. Sr. Magistrado Doña Rafael Alonso Dorronsoro

Ilma. Sra. Magistrado Doña María del Pilar Alonso Sotorrío (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife a 16 de julio de 2020, visto por esta Sección Primera de la SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS, con sede en Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Señores Magistrados anotados al margen, el recurso Contencioso-Administrativo seguido con el nº 152/2019 por cuantía de 308.109,78 euros interpuesto por UTE EDAM OESTE TENERIFE, representado/a por el Procurador de los Tribunales Don/ña Jorge Juan Rodríguez López y dirigido/a por el Abogado Don/ña Enrique Trabada Guijarro, habiendo sido parte como Administración demandada CONSEJERÍA DE AGRICULTURA, GANADERÍA, PESCA Y AGUAS y en su representación y defensa el Letrado de los Servicios Jurídicos, se ha dictado EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Pretensiones de las partes y hechos en que las fundan

A.- Por la administración demandada se desestimó por silencio administrativo el recurso de reposición presentado contra la Orden de la demandada por la que se aprobaba la certificación final de la obra Proyecto Modificado nº 2 de la instalación desaladora de agua de mar del oeste de Tenerife, clave TF-566-3.

B.- La representación de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo, formalizando demanda con la solicitud de que se dictase sentencia en virtud de la cual, estimando en todas sus partes el recurso, se declare la anulación de la Orden y dejándola sin efecto se reconozca y declare el derecho de la recurrente al cálculo de la revisión de precios del contrato conforme a la fórmula nº 9 tal como señala el pliego; que se tome como fecha de origen a considerar la de licitación o fecha final del plazo de presentación de ofertas al concurso (15-10-2009) abonando a la recurrente la cantidad de 309.109,78 euros, IGIC excluido, así como los intereses de demora de dicha cantidad a los tipos previstos en la Ley por la que se establece medidas de lucha contra la morosidad desde la fecha de expedición de la certificación hasta el cobro efectivo por la recurrente, a cuantificar en ejecución de sentencia, con expresa condena en costas a la demandada.

C.- La representación procesal de la Administración demandada se opuso a la pretensión de la actora e interesó que se dictase sentencia por la que se desestimase el recurso interpuesto por ajustarse a Derecho el acto administrativo impugnado, condenando en costas a la recurrente.

SEGUNDO: Pruebas propuestas y practicadas

Recibido el juicio a prueba se practicó la propuesta y admitida con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO: Conclusiones, votación y fallo

Practicada la prueba y puesta de manifiesto, las partes formularon conclusiones, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para la votación y fallo, teniendo lugar la reunión del Tribunal en el día de hoy, habiéndose observado las formalidades legales en el curso del proceso, dándose el siguiente resultado y siendo ponente el Ilma. Sra. Magistrado Doña María del Pilar Alonso Sotorrío que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Objeto del recurso

Constituye el objeto del presente recurso determinar la adecuación o no a derecho de la desestimación por silencio administrativo el recurso de reposición presentado contra la Orden de la demandada por la que se aprobaba la certificación final de la obra Proyecto Modificado nº 2 de la instalación desaladora de agua de mar del oeste de Tenerife, clave TF-566-3.

La representación procesal de la parte actora postula la nulidad de dichos actos por las consideraciones siguientes:

Los pliegos del contrato se constituyen en ley del contrato.

En el mismo se prevé, en su punto 8º, la revisión de precios conforme a la fórmula nº 9 del Decreto 3650/70 de 19 de diciembre.

Durante las obras la administración ha procedido a aplicar dicha fórmula a la revisión de precios contando desde la fecha de licitación o fecha final del plazo de presentación de ofertas, 15/10/2009, modificando dicho criterio en la última certificación.

Dicha modificación redundó en perjuicio de la recurrente descontando 287.260,80 euros.

Las nuevas fórmulas de revisión de precio fueron aprobada por el RD 1359/2011 no siendo aplicable al presente contrato.

En relación a la fecha a tener en cuenta para la revisión de precio, la administración modifica su propio criterio, sobre la cuestión discutida se ha pronunciado la Audiencia Nacional en sentencia dicha en el rec 480/2015.

Por ello debe acudirse a la fórmula del Decreto 3650/70 y tener en cuenta la fecha de licitación.

Se acordó en el contrato que la recurrente mostraba la conformidad con el PACP y en lo no previsto a la LCSP y al RLCAP.

No pudiendo acudir a otros documentos distintos.

La alteración de las reglas de juego implica vulneración de los principios de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, conculcando la doctrina de los actos propios y la que prescribe el enriquecimiento injusto.

Principios que deben regir en ambas dirección en las relaciones entre administración y administrados, TS 31/3/1982.

Procediendo la anulación del acto impugnado y aprobar la revisión de precios conforme se venía efectuando a lo largo del contrato.

Procediendo aplicar los intereses de demora una vez transcurrido 60 días desde le fecha de expedición de la certificación, conforme al art 200.4 de la Ley 30/07.

La Administración demandada contesta a la demanda solicitando su desestimación por entender que:

Resultan de aplicación la Ley 30/2007; RD 1359/2011, Orden HAC/610/2015 y Orden HAP 1292/2013.

Teniendo en cuenta la fecha de adjudicación el 5-5-2010 y de firma del contrato el 13-5-2010 no procede incluir dentro de la revisión de precios la mano de obra y ello por cuanto la adjudicación se efectuó entre el 1-5-2009 y el 26-12-2011.

Ello viene por aplicación del art 79 de la Ley 30/07, DT 2º referida a las fórmulas de revisión y fecha de finalización a la entrada en vigor del RD 3/2011.

De modo que se usa la base 64 hasta julio 2013 sin que se incluye la mano de obra.

La certificación es conforme a derecho dada la fecha de adjudicación, debiendo ajustarse la revisión a las fórmulas del RD 1359/2011.

La Orden Circular 31/2012 tiene carácter retroactivo de modo que habrá que eliminar la variación relativa a mano de obra.

El expediente no está cerrado al no haberse efectuado la liquidación de la obra, ni devolución de avales.

La revisión se encuentra calculada con indices provisionales, no se ha actualizado.

No procediendo el pago de interés de demora.

SEGUNDO: La hoy recurrente fue adjudicataria del contrato para la instalación de una desaladora de agua de mar del oeste de Tenerife, adjudicación efectuada por Orden de 5-5-2010, quedando sujeto dicho a los PCAP aprobadas por la Orden del Consejero de OOPP y Transportes de 20 de agosto del 2009.

Dicho pliego contenía en su cláusula 8º la revisión de precios, señalando que 'el precio de la presente contratación estará sujeto a revisión de acuerdo con la/s fórmula/s siguiente/s, aprobada por Decreto 3650/1970, de 19 de diciembre, por el que se aprueba el cuadro de fórmulas tipo generales de revisión de precios y demás normativa que se cita: fórmula nº 9: KT=0,33.Ht/Ho+0,16.Et/Eo+ 0,20.Ct/Co+0,16.St/So+0,15 La revisión de precios tendrá lugar, en su caso, cuando el contrato se haya ejecutado al menso en el 20 por ciento de su importe y haya transcurrido un año desde su adjudicación, fecha que se tornará como referencia a fin de determinar el momento a partir del cual procede la revisión de precios y sus efectos, teniendo en cuenta lo establecido en el art 79.3 de la LCSP.'

A lo largo de la obra se emitieron diversas certificaciones efectuando, una vez ejecutado el 20% de la obra y transcurrido 1 año desde la adjudicación la revisión de precios, así se comprueba que a partir de la certificación nº 23, de 29 de junio del 2012, se incluyó revisión de precios, recogiendo una tabla de índices de revisión publicado (REV. IDAM DEL OESTE) señalando la fecha de cierre de admisión de plicas el 15-10-2009, incluyendo mano de obra (Ht); aprobando la certificación final de las obras por orden de la administración demandada de 27/11/2017 en la que se consignó como revisión de precios (Det. Aparte) -595.379,58 euros.

Frente a la misma se interpuesto recurso de reposición el día 22 de diciembre del 2017 que fue desestimado por silencio administrativo.

TERCERO: Sustenta el recurso, la recurrente, en que la administración desde la certificación nº 23 ha venido aprobando a revisión de precios teniendo en cuenta la fórmula contemplada en la cláusula 8º y considerando la fecha final para la presentación de ofertas, y, actuando contra sus propios actos y vulnerando los principios de buena fe, seguridad jurídica y enriquecimiento injusto varía la fórmula y fecha para el cálculo de la revisión de precios en la certificación final nº 65.

Tal como señalamos la cláusula 8º del PCAP identifica la fórmula a aplicar, la número 9 del Decreto 3650/1970, de 19 de diciembre, señalando que se tomará como fecha de referencia a fin de determinar el momento a partir del cual procede la revisión la de su adjudicación, al remitir al art 79,3 de la Ley 30/2007.

Como ha señalado de modo reiterado la jurisprudencia del Tribunal Supremo declara que el pliego de condiciones en la contratación administrativa constituye la 'lex contractus ' con fuerza vinculante para la contratante y la Administración ( Sentencia de la Sala 3ª, Sección 3ª del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1994 , que asume lo reiteradamente declarado en sentencias de 10 de marzo de 1982 , 6 de febrero y 8 de noviembre de 1988 y 22 de enero de 1990 ) .

La sentencia de la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 1992 , se pronuncia, igualmente, acerca del pliego de condiciones que sirvió de base al concurso y constituye el régimen obligacional del mismo. ( Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª), de 28 noviembre 2000 ). 'El Pliego de Condiciones se erige en ley del contrato y siguiendo reiterados criterios jurisprudenciales de esta Sala (sentencias de 4 de abril de 1961 , 31 de marzo de 1975 , 20 de enero de 1977 , entre otras), tal facultad incorporada al Pliego, pasa a ser ley del contrato, condiciones o cláusulas particulares es que éstas resultan obligatorias en cuanto rigen los derechos y obligaciones del contrato si no se han impugnado y se han aceptado voluntariamente.

Asimismo el Tribunal Supremo tiene reiteradamente establecido (Sentencia de 11 de mayo de 2004 ) que los Pliegos de Condiciones de los Contratos Administrativos constituyen un dictado para los que participan en el Concurso quedando obligados los que obtienen la adjudicación de la obra ó servicio a su cumplimiento y sometidos a todas las consecuencias que se deriven de dichas condiciones ( Sts. 26-2-1952 ; 25-9-1965 ; 3-11-1967 ; y 30-1-1995 entre otras), y que todo aquél que toma parte en un concurso sin impugnar previamente las bases por el que se va a regir pierde la oportunidad de alegar irregularidad alguna afectante a las mismas (T.S. 9-3-1991).

Los arts. 99 y 100 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (aplicable por razones cronológicas al caso presente establecen que ' 1. Los pliegos de cláusulas administrativas particulares deberán aprobarse previamente a la autorización del gasto o conjuntamente con ella, y siempre antes de la licitación del contrato, o de no existir ésta, antes de su adjudicación.

2. En los pliegos de cláusulas administrativas particulares se incluirán los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes del contrato y las demás menciones requeridas por esta Ley y sus normas de desarrollo. En el caso de contratos mixtos, se detallará el régimen jurídico aplicable a sus efectos, cumplimiento y extinción, atendiendo a las normas aplicables a las diferentes prestaciones fusionadas en ellos.

3. Los contratos se ajustarán al contenido de los pliegos particulares, cuyas cláusulas se consideran parte integrante de los mismos '.

De modo que lo dispuesto en la cláusula 8º del PCAP es vinculante para las partes.

El art 79.3 de la Ley 30/2007, al que se refiere dicha cláusula, dispone que '3. Salvo lo previsto en el apartado anterior, el índice o fórmula de revisión aplicable al contrato será invariable durante la vigencia del mismo y determinará la revisión de precios en cada fecha respecto a la fecha de adjudicación del contrato, siempre que la adjudicación se produzca en el plazo de tres meses desde la finalización del plazo de presentación de ofertas, o respecto a la fecha en que termine dicho plazo de tres meses si la adjudicación se produce con posterioridad. '

De modo que la fecha a tener en cuenta, tal como indica la cláusula 8º es la de adjudicación del contrato, no solo porque así lo señala expresamente sino también por la remisión que efectúa al art 79.3.

Siendo la fórmula invariable, por tanto, será de aplicación la nº 9 tal como se describe, incluyendo la mano de obra.

Y ello por cuanto el Decreto 3650/1970 de 19 de diciembre dispone en su Anexo En las fórmulas que figuran a continuación, los símbolos empleados son los siguientes:

Kt = Coeficiente teórico de revisión para el momento de ejecución t.

Ho = Indice de coste de la mano de obra en la fecha de la licitación.

Ht = Indice de coste de la mano de obra en el momento de la ejecución t.

Eo = Indice de coste de la energía en la fecha de licitación.

Et = Indice de coste de la energía en el momento de la ejecución t.

Co = Indice de coste del cemento en la fecha de la licitación.

Ct = Indice de coste del cemento en el momento de la ejecución.

So = Indice de coste de materiales siderúrgicos en la fecha de la licitación.

St = Indice de coste de materiales siderúrgicos en la fecha de la ejecución t.

Lo = Indice de coste de ligantes bituminosos en la fecha de la licitación.

Lt = Indice de coste de ligantes bituminosos en la fecha de la ejecución t.

Cro = Indice de coste de cerámicos en la fecha de licitación.

Crt = Indice de coste de cerámicos en el momento de ejecución t.

Mo = Indice de coste de la madera en la fecha de licitación.

Mt = Indice de coste de la madera en el momento de la ejecución t.

Alo = Indice de coste del aluminio en la fecha de la licitación.

Alt = Indice de coste del aluminio en el momento de la ejecución t.

Cuo = Indice de coste del cobre en la fecha de la licitación.

Cut = Indice de coste del cobre en el momento de la ejecución t.

Y en su número 9 la fórmula tipo recogida en la cláusula discutida, 9. Abastecimientos y distribuciones de agua. Saneamientos. Estaciones depuradoras. Estaciones elevadoras. Redes de alcantarillado. Obras de desagüe. Drenajes. Zanjas de telecomunicación.

Ht Et Ct St Kt = 0,33 -- + 0,16 -- + 0,20 -- + 0,16 -- + 0,15 Ho Eo Co So

Incluyendo los factores Ht Indice de coste de la mano de obra en el momento de la ejecución t. y Ho Indice de coste de la mano de obra en la fecha de la licitación.

La exclusión de la mano de obra en la última certificación se sustenta en la DT 2º de la Ley 30/2007 cuando señala que '1. Hasta que se aprueben las nuevas fórmulas de revisión por el Consejo de Ministros adaptadas a lo dispuesto en el artículo 79, seguirán aplicándose las aprobadas por el Decreto 3650/1970, de 19 de diciembre; por el Real Decreto 2167/1981, de 20 de agosto, por el que se complementa el anterior, y por el Decreto 2341/1975, de 22 de agosto, para contratos de fabricación del Ministerio de Defensa.

2. En todo caso, transcurrido un año desde la entrada en vigor de esta Ley sin que se hayan aprobado las nuevas fórmulas, la aplicación de las actualmente vigentes se efectuará con exclusión del efecto de la variación de precios de la mano de obra.

El presente contrato, tal como se indicó, fue adjudicado ala recurrente por orden de 5-5-2010, de modo que la LCSP ya estaba aprobada, recogiendo y pactando la sujeción a la fórmula contemplada en el Decreto 3650/1970, planteando la administración que se debe excluir de la revisión de precios la mano de obra.

Sin embargo, tal como hemos señalado, el pliego de cláusulas administrativas donde se recoge la cláusula 8º relativa a revisión de precios fue aprobado cuando dicha Ley 30/2007 ya estaba aprobada, y por ello en vigor no solo el art 79,3 sino también la DT2º a la que ahora alude la administración, de forma libre la administración contratante no obstante el contenido de dicha DT2º se remitió de modo expreso y no general a la fórmula a aplicar, la nueve que sí incluye la mano de obra, así como a la fecha de adjudicación por remisión al art 79 de dicho texto legal, pliegos que formulados y aprobados por la administración fueron íntegramente asumidos por la recurrente, de modo que la fórmula, elementos integrantes de la misma y fecha a tener en cuenta fuero fijados a priori por la administración y asumidos libremente por la recurrente.

Debiendo estar a ellos en las revisiones de precios, no debiendo olvidar que el punto 3 del art 79 al que se remite indica que la fórmula de revisión a aplicar será 'invariable durante la vigencia del mismo', sin que por ello pueda alterarse o modificarse y menos, como en el presente recurso, cuando no ha existido modificación alguna de la normativa vigente al momento de licitación y adjudicación del contrato.

Sin que estimemos de aplicación la doctrina contenida en las sentencias de la Audiencia Nacional por cuanto en el presente recurso el PCAP, en concreto la cláusula 8º, efectuaba una remisión expresa a la aplicabilidad del art 79,3 de la Ley 30/2007.

Debiendo, en consecuencia, señalar que la fecha a tener en cuenta para la revisión de precios es la fecha de adjudicación y la fórmula a aplicar es la contemplada en la cláusula 8º, esto es la fórmula 9º del Decreto 3650/1970 sin exclusión de la mano de obra.

CUARTO: Sobre las costas procesales. De conformidad con lo previsto en el art. 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede hacer expresa imposición de las costas.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido estimar parcialmente el recurso interpuesto contra la desestimación presunta del el recurso de reposición presentado contra la orden de la demandada por la que se aprobaba la certificación final de la obra Proyecto Modificado nº 2 de la instalación desaladora de agua de mar del oeste de Tenerife, clave TF-566-3, en el sentido de estimar de aplicación a la revisión de precios la fórmula 9º del Decreto 3650/1970 teniendo en cuenta la mano de obra, desestimando la solicitud de que la fecha a tener en cuenta sea la de licitación por remisión de la cláusula 8º del PCAP al art 79,3 de la Ley 30/2007, siendo conforme a derecho partir de la fecha de adjudicación del contrato para la revisión de precios.

Sin que haya lugar a expresa imposición de las costas causadas.

RECURSOS

Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer ante esta Sala, por escrito, en el plazo de treinta días hábiles y cumpliendo los trámites, requisitos y condiciones exigidos por los arts. 86 y siguientes de la LJC-A, recurso de CASACIÓN del que conocerá la Sala correspondiente del Tribunal Supremo, debiendo, en su caso, la parte actora realizar el depósito previo de 50 euros en la cuenta de consignaciones de esta Sección, acreditándolo al interponer el recurso, sin lo cual no se admitirá a trámite el mismo, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.