Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 241/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 231/2017 de 17 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Rollo de apelación nº 231/2017
Parte apelante: Trinidad y Alexander
Parte apelada: SERVEI CATALA DE LA SALUT, INSTITUT CATALA DE LA SALUT, ZURICH
INSURANCE y CORPORACIÓ SANITÀRIA PARC TAULI
S E N T E N C I A Nº 241/2018
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. EDUARDO BARRACHINA JUAN
MAGISTRADOS
Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT
Dª Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA
En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de abril de dos mil dieciocho
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE
JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba
reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente
recurso de apelación, interpuesto por Dª. Trinidad Y D. Alexander , representado por el Procurador de
los Tribunales D. RICARD SIMÓ PASCUAL, y asistidos por la Letrada Dª. Eva Mª Vivo Cerrada contra la
sentencia nº 104/2017, de fecha 30 de marzo de 2017, recaída en el Recurso ordinario 47/2016 del Juzgado
Contencioso Administrativo 12 Barcelona, al que se opone SERVEI CATALA DE LA SALUT, representado
por la Procuradora Dª MONTSERRAT PALLÀS GARCÍA y defendido por la Letrada Dª Rosa Villanueva
Ibáñez, INSTITUT CATALA DE LA SALUT, representado por el Procurador D. JORDI FONTQUERNI BAS y
defendido por el Letrado D. Carlos Viudez, ZURICH INSURANCE Y CORPORACIÓ SANITÀRIA PARC TAULI,
representado por el Procurador D. JAUME GUILLEM RODRÍGUEZ , y defendido por el Letrado D. Roberto
Valls de Gispert y CORPORACIÓ SANITÀRIA PARC TAULÍ representada por el Procurador D. JESÚS SANZ
LÓPEZ y defendida por el Letrado D. Miguel Ángel Andreu Moreno.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 30/03/2017 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 12 de Barcelona, en el Recurso ordinario seguido con el número 47/2016, dictó Sentencia Desestimatoria del recurso interpuesto contra la desestimación de reclamación de responsabiliad patrimonial. Sin expresa imposición de costas.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.



TERCERO.- Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 16 de abril de 2018.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del recurso de apelación lo constituye la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 12 de Barcelona, de fecha 30 de marzo de 2017 , que desestimó la acción resarcitoria, basada en el principio de responsabilidad patrimonial, por los daños y perjuicios ocasionados, con motivo de la administración del fármaco Imurel a la recurrente, estando embarazada, lo que provocó el nacimiento de su hija con agenesia de antebrazo y mano derecha, lo que se responsabiliza a las partes codemandadas, Servei Català de la Salut, Institut Català de la Salut, Corporació Sanitaria Parc Taulí y la sociedad mercantil aseguradora Zurich Insurance PLC, por lo que reclama la cantidad indemnizatoria de 500.000 euros.

En la sentencia se exponen los antecedentes fácticos como son el padecimiento de la enfermedad de Crohn por parte de la madre, la prescripción del fármaco Imurel, el riesgo de su administración en una mujer embarazada y el nacimiento de la hija con agenesia de antebrazo y mano derecha. Se remite a los informes periciales que constan en autos y los estudios científicos que acreditan la falta de nexo causal entre la malformación del feto y el medicamento prescrito por el equipo médico. Destaca que la atención médica y hospitalaria, al tratarse de un embarazo de alto riesgo, fue constante y ajustada al protocolo médico, pues se practicaron todas las pruebas necesarias. Se añade que se ofreció a la madre la posibilidad de abortar tan pronto se practico ecografía en la 21 semanas, advirtiendo la malformación del feto. Concluye que la Azatioprina puede administrarse durante el embarazo, sin que exista prueba de ser la causa de la malformación del feto. Detalla cada uno de los informes periciales y estudios científicos aportados. Por último, se razona que no existió el deber de información al tratarse de un medicamento, sin que se haya acreditado la existencia de mala praxis.

En el recurso de apelación, expuesto de forma resumida, se informa de las propiedades del fármaco Imurel, la negligencia en su prescripción al tratarse de una mujer embarazada y resultar incompatible, según la ficha técnica de la Agencia Española del Medicamento. Se denuncia la omisión del deber de información y la descoordinación de medios en el tratamiento del embarazo, fruto de una deficiente asistencia médica.

Se remite al informe del médico Sr. Torcuato , especialista en Pediatría, para llegar a la conclusión de que existía un riesgo cierto de malformación fetal. Se infringió la lex artis, por omitir el deber de información, consentimiento informado, y la mala asistencia médica durante el embarazo. Añade que concurre el requisito de relación de causalidad y por último, detalla los conceptos indemnizatorios, incluidos daños morales, así como las secuelas, lo que supone la cantidad de 490.040 euros.

En el escrito de oposición al recurso de apelación por parte del Servei Català de la Salut, destaca el principio de carga de la prueba, pues en el recurso de apelación no se acredita ninguna de las alegaciones que mantiene. La asistencia ginecológica fue la debida en un embarazado de alto riesgo. No existía riesgo de malformación debido a la prescripción de Azatiopirina, según los informes periciales y estudios científicos que se han aportado. Se destaca que siempre estuvo informada por su ginecólogo, sin que en este caso se precisase consentimiento informado y que no se le administró el fármaco sin la previa información de los efectos del mismo. Se detallan las pruebas practicadas y la asistencia médica que recibió con remisión al historial clínico. Se remite al informe del Dr. Melchor , ginecólogo, Dr. Íñigo , especialista en Ginecología y Obstetricia para analizar los efectos de la Azatioprina.

En el escrito de oposición al recurso de apelación por parte del Institut Català de la Salut, se destaca la repetición de los mismos argumentos que en primera instancia, la adecuada asistencia sanitaria, la especialidad de cada uno de los peritos que han informado, las propiedades de la Azatioprina y la falta de riesgo de malformación del feto que supone su prescripción en una mujer embarazada que padece la enfermedad de Crohn. Relata las numerosas visitas médicas de la recurrente, la información que se le dio en todo momento.

Se remite a los estudios científicos que se han pronunciado sobre este fármaco y el riesgo nulo en cuanto a ser la causa de malformaciones fetales. Añade el control total que se tuvo del embarazo de la madre, para terminar con la inexistencia de relación de causalidad.

En el escrito de oposición al recurso de apelación por parte de la Corporació Sanitària Parc Taulí, se alega la reiteración de los mismos argumentos de la demanda y escrito de conclusiones, la correcta asistencia médica, con cita de los informes periciales, la atención recibida por parte de especialistas en la materia al tratarse de un embarazada de alto riesgo, la falta de relación de causalidad entre el fármaco administrado y la agenesia producida. Se remite a los dictámenes periciales y estudios científicos que acreditan la inexistencia de riesgo en una mujer embarazada que padecía la enfermedad de Crohn.

En el escrito de oposición al recurso de apelación por parte de la aseguradora Zurich Insurance PLC, se denuncia que el recurso de apelación reproduce los mismos argumentos que en primera instancia. Se remite a la fecha técnica del fármaco donde se afirma que puede ser usada durante el embarazo, sin que se haya probado que su ingesta haya provocado malformaciones fetales. No había necesidad de consentimiento informado en la administración de un medicamento, pues el Dr. Melchor la informó repetidas veces de los efectos del fármaco, ya que la paciente leyó el prospecto. No existe relación de causalidad.



SEGUNDO.- Este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos que constan en el recurso de apelación, escritos de oposición de las partes codemandadas, en relación siempre con la sentencia impugnada y prueba practicada, en especial, los informes periciales y estudios científicos que se han acompañado en autos, para llegar a la conclusión de que la acción jurisdiccional ejercitada no puede prosperar, debiendo confirmarse íntegramente la sentencia impugnada, al exponer con detalle y precisión los antecedentes fácticos y aplicar la mejor doctrina jurisprudencial al presente caso.

Es bien sabido que la prueba pericial, como una más en el proceso, está dedicada a complementar los conocimientos del juez o tribunal, en el momento de adoptar una decisión cuyos fundamentos o contenidos técnicos, hagan necesaria la ayuda de un experto en cada una de las materias científicas que pueden presentarse.

En lo que se refiere a la medicina, ciencia inexacta e incompleta, entre otras cosas por la propia naturaleza del ser humano, no siempre que se aplica la denominada lex artis o la totalidad de los conocimientos científicos se consigue sanar al paciente. Pero dicha prueba pericial no puede vincular al órgano jurisdiccional de forma terminante, sino que como una prueba más, debe ser valorada en función de las circunstancias que concurren en cada caso.

Es cierto que una vez que se produce, por desgracia, un daño o perjuicio o incluso un fatal desenlace, es fácil determinar lo que se debía haber hecho en cada momento. Pero a la vista de la forma en que se desarrollaron los hechos desde el momento de acudir al servicio médico, por la situación de embarazo de la recurrente, se valoró su estado con las pruebas correspondientes y recibió el tratamiento adecuado, hasta que se produjo la prueba inequívoca de la existencia de una malformación fetal, se puede afirmar que no hubo mala praxis determinante del nexo causal que pueda justificar la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública recurrente.

Aun cuando es cierto que el concepto de mala praxis aparece, en términos procesales, cuando se produce un daño o perjuicio como consecuencia de la asistencia sanitaria en sus distintas facetas, no siempre es sinónimo de existencia de culpa o negligencia en el servicio sanitario. Si se cumple fielmente el protocolo médico exigido, si el paciente ha sido debidamente informado y atendido, aun cuando se manifieste una dolencia, secuela, o complicación, no siempre es sinónimo, como se ha indicado, de mala praxis . Entender lo contrario supondría la ruina en poco tiempo de la Administración Pública sanitaria.

En controversias jurídicas como la presente, donde aparece un presupuesto fáctico con efectos jurídicos suficientes para fundamentar una acción resarcitoria, pero que cuenta con distintos dictámenes de médicos, es cuando la función interpretativa se pone a prueba, con el fin de discernir la posible existencia de los requisitos de la relación de causalidad. Ello no es fácil cuando dichos dictámenes llegan a una conclusión contraria entre ellos, al analizar el devenir de los acontecimientos. Pero entre el informe de un Licenciado en Pediatría y otros dos emitidos por especialistas en la materia, en el presente caso, el Dr. Íñigo especialista en Ginecología y Obstetricia, el Dr. Raimundo especialista en Cirugía General y Digestiva, mientras que el Dr. Torcuato es especialista en Pediatría, es obvio que no pueden considerarse dichos informes con la misma valoración, a efectos de dilucidar si hubo o un funcionamiento irregular del servicio público sanitario, tal como se pretende en el recurso de apelación. Por ello, consideramos que el informe emitido por el especialista en la materia, es siempre determinante para resolver la cuestión controvertida suscitada por el recurso de apelación.

Ello no quiere decir que los demás informes carezcan de relevancia, por cuanto como se ha indicado anteriormente, el Tribunal realiza una valoración de conjunto. Pero en una materia tan delicada como la ginecología, unido al hecho de que la paciente padecía la enfermedad de Croh, por la que venía siendo trata con el medicamento Imurel, es obvio que el dictamen del médico especializado debe tener una cierta superioridad científica y así debe ser considerado. No obstante, ello tampoco significa que el informe emitido por un especialista deba prevalecer siempre, pues, como hemos indicado, lo que hace el Tribunal es llevar a cabo una valoración de conjunto y además, en todas las intervenciones y asistencias médicas, siempre complejas por su naturaleza, subyacen hechos que pueden justificar el informe de quien no está especializado en una determinada materia.

Cierto es que no cualquier resultado dañoso o defectuoso necesariamente debe ser objeto de indemnización, en atención a la configuración jurídica del principio de responsabilidad patrimonial, por cuanto se atiende especialmente al hecho en sí mismo considerado de los conocimientos médicos y técnicos en cada momento y en cada intervención quirúrgica. Pero en el presente caso, no cabe la menor duda de que no se aprecia la existencia de relación de causalidad, como bien ha dicho el órgano jurisdiccional de primera instancia.

Lo que ha quedado probado es que en todo momento se siguió el protocolo médico en la atención tanto sanitaria como hospitalaria que recibió la paciente. Ahora bien, el traslado de este concreto requisito al ámbito sanitario exige tener en cuenta dos circunstancias que deben valorarse para establecer la corrección de la atribución del daño.

Primero, el carácter imperfecto de la naturaleza humana, más evidente aun cuando se actúa con una finalidad curativa (y no meramente satisfactiva) que presupone la existencia de dolencias en el paciente cuyo curso puede depender de infinidad de factores no necesariamente relacionados con la prestación del servicio.

Segundo el carácter limitado de la ciencia médica, de la que no puede pretenderse que a toda costa ataje cualquier situación patológica de manera satisfactoria.

Ello es lo que justifica que se haya incorporadp a la LRJAPyPAC la previsión del art. 141-1 in fine conforme al cual no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquellos.

Y es precisamente, que la jurisprudencia contencioso-administrativa recuerda que en el ámbito de la sanidad curativa o asistencial, la obligación que se impone se refiere al empleo de todos los medios existentes para conseguir la curación del paciente, siendo por ello la obligación de medios, y no propiamente del resultado.

Conclusión de todo lo anterior es que en el ámbito sanitario asistencial, allí donde se hayan empleado de manera adecuada los medios objetivamente indicados, el resultado dañoso que en su caso se pueda producir no podrá ser imputado (atribuido) a la prestación del servicio.

En sentido positivo cabe identificar las situaciones en las que la atribución será procedente, que se concretan de ordinario tres posibles: La inadecuada actuación médica en la selección o el empleo de los medios de diagnóstico y tratamiento.

b) La inadecuación objetiva del servicio.

c) La generación de riesgos que no puedan considerarse asumidos por el paciente cuando, con lesión de su autonomía y facultad de autodeterminación, no fuese debidamente informado del diagnóstico, alternativas de tratamiento y riesgos potenciales, antes de consentir la aplicación de un tratamiento médico que sólo en condiciones excepcionales y muy especiales podría aplicarse sin contar con su voluntad.

Según la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2005 , donde se recoge la doctrina acerca de este deber de informar al paciente de los riesgos que asume al someterse a un determinado acto sanitario está establecida en términos suficientemente claros.

Asimismo en la sentencia de 4 de abril de 2002, también del Tribunal Supremo se ha expuesto uno de los aspectos esenciales de esa doctrina sobre el consentimiento informado: el de la carga de la prueba. En atención al desenvolvimiento de las circunstancias que concurren en este caso, la asistencia permanente a la paciente por la enfermedad de Croh, el hecho de haberse quedado embarazada, la discusión que mantuvo con su médico el Dr. Melchor acerca de seguir con la administración del medicamento Imurel, la continua asistencia ginecológica, pues se trataba de un embarazo de alto riesgo, conlleva a la conclusión de que es imposible que la paciente no conociese los efectos del fármaco que se le había prescrito.

La regulación del consentimiento informado en la Ley General de Sanidad se regula en el artículo 10 donde se expresa que toda persona tiene con respecto a las distintas Administraciones públicas sanitarias, entre otros aspectos, derecho 'a que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento' (apartado 5); 'a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención', (apartado 6) excepto, entre otros casos que ahora no interesan, 'cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso, el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas' (letra b)); y, finalmente, 'a que quede constancia por escrito de todo su proceso' (apartado 11).

Una interpretación jurisprudencial flexible del texto legal cabe admitir la información oral, pero sin dejar de tener muy presente que la información escrita es más recomendable a efectos de una prueba ulterior de que el consentimiento fue dado; el problema de la carga de la prueba.

Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba. Dicha obligación, en el presente caso, es inexistente, pues no se trató de una intervención quirúrgica que pudiera suponer un grave riesgo para la paciente, sino de la administración de un medicamento, que no precisa consentimiento informado, pues admitir lo contrario supondría paralizar o dificultar in extremis la asistencia sanitaria por parte de los médicos.

Además, es bien sabido que el principio general de la carga de la prueba adquiere mayor relevancia en supuestos como el presente, donde el tratamiento médico y la debida asistencia, exigen una atención cuidadosa y especializada, tal como ha ocurrido, sin que se haya conseguido probar ninguna de las alegaciones del recurso de apelación que pretenden todo lo contrario. No puede apreciarse queja alguna en este sentido, pues bien sabe la recurrente que, en atención a su historial clínico y la exposición de antecedentes fácticos de la sentencia, que no ha sido desvirtuado en este proceso, estuvo en todo momento debidamente atendida por un cuadro médico especializado, dotado de los adelantos técnicos y aplicando la ciencia que era disponible en ese momento.

Nos remitimos, pues, no sólo al contenido de cada uno de los informes periciales aportados, para llegar a la conclusión de que no existe prueba alguna, de que la administración del fármaco Imurel sea la causa de la producción de una malformación fetal en la paciente. Para ello, nos remitimos a los estudios científicos que con todo detalle se han aportado en prueba documental, donde se acreditan las encuestas y seguimientos de centenares de mujeres embarazadas que han tomado el medicamento indicado, sin que el resultado haya sido una malformación fetal.

Por lo tanto, debemos desestimar el recurso de apelación por cuanto no ha conseguido probar ninguna irregularidad o anomalía en la asistencia sanitaria o bien hospitalaria que recibió la parte recurrente y al mismo tiempo por no haber desvirtuado los acertados razonamientos de la sentencia, que damos por reproducida.

Todo ello sin imposición de costas debido a la complejidad de los escritos de las partes litigantes y prueba practicada, en atención a lo que se dispone en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa .

Fallo

1º Desestimar el recurso de apelación 2º No imponer costas.

Al amparo de lo establecido en los arts. 86 y demás concordantes de la LJCA , en su redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio y conforme establecen los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 (BOE de 6 de julio de 2016) y 22 de julio de 2016 (del que se ha dado la oportuna publicidad a través de la sede electrónica del Consejo General del Poder Judicial y de la Oficina de Prensa del Tribunal Supremo), se informa a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional por las partes legitimadas el cual deberá interponerse en el plazo máximo de TREINTA DÍAS a contar desde la notificación de la presente resolución o, en su caso, del auto de aclaración o integración de la misma, dictado al amparo del art. 267 de la LO 6/1985 , sin perjuicio de lo establecido en el art. 135 de la LEC .

De este recurso conocerá, el Tribunal Supremo cuando el recurso se fundare en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora ( art.

86.3 del LJCA ).

En todo caso, el escrito de preparación, que se presentará ante la Sala de instancia, deberá ajustarse a los requisitos formales y sustantivos establecidos en los artículos 87 bis ; 88 y 89 (en especial apartado 2º de este último artículo) de la LJCA .

El escrito de preparación deberá, además, ajustarse a lo establecido en los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 y de 22 de julio de 2016, dictados al amparo del art.

87 bis de la LJCA , en aquello que sea aplicable.

A tales efectos, se informa a las partes de que no es posible la presentación del escrito por medios telemáticos ante este Tribunal.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 23 de abril de 2.018, fecha en que ha sido firmada la sentencia por los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.