Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 241/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 219/2019 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2018/0021068
Recurso de Apelación 219/2019
Recurrente : D. Matías
PROCURADOR Dña. SUSANA GOMEZ CEBRIAN
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
S E N T E N C I A Nº 241/2019
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Dª. María del Camino Vázquez Castellanos
Magistrados:
D. Miguel Ángel García Alonso
D. Rafael Villafañez Gallego
Dª Ana Rufz Rey
______________________________________
En la Villa de Madrid, a 28 de marzo de 2019.
VISTO por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid el recurso de apelación que con el número 219/19 ante la misma pende de resolución y que
ha sido interpuesto por la Letrada doña Ana Fernández Martín, en nombre y representación de don Matías ,
posteriormente representada por la Procuradora doña Susana Gómez Cebrián, contra el Auto de 8 de enero
de 2019, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 23 de los de esta Villa, en la pieza
separada de medidas cautelares abierta en los autos del Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con
el número 412/2018, por el que se denegó la medida cautelar interesada consistente en la suspensión de la
ejecución de la resolución de la Delegación de Gobierno de Madrid de 6 de julio de 2018, por la que se acordó
su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de
cinco años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto.
Ha sido parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por el Abogado
del Estado .

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 8 de enero de 2019, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 23 de los de esta Villa y en la pieza separada de medidas cautelares abierta en los autos del Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 412/2018, se dictó Auto cuya parte dispositiva, literalmente transcrito, dice así: 'NO ha lugar a adoptar la medida cautelar de suspensión de la Resolución de 6 de julio de 2018 de la Delegación del Gobierno en Madrid solicitada por la defensa de Matías , sin expresa imposición de las costas procesales causadas en este incidente.'

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, don Matías , representado y asistido por la Letrada doña Ana Fernández Martín, interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención, elevándose las actuaciones a esta Sala.

Se ha opuesto a la apelación la Delegación del Gobierno, representada y asistida por el Abogado del Estado.



TERCERO.- Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 27 de marzo de 2019, fecha en la que tuvo lugar.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. María del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación el Auto de 8 de enero de 2019, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 23 de los de esta Villa, en la pieza separada de medidas cautelares abierta en los autos del Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 412/2018, por el que se acordó denegar la medida cautelar interesada por don Matías , consistente en la suspensión de la ejecución de la resolución de la Delegación de Gobierno de Madrid de 6 de julio de 2018, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de cinco años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto.

Frente al citado Auto se alza en esta instancia jurisdiccional don Matías , solicitando se admita el recurso de apelación y que se revoque el Auto alegando en apoyo de su pretensión, y en esencia, la pérdida de la finalidad legítima del recurso.

Por su parte, la administración demandada solicita la desestimación del recurso de apelación y solicita la confirmación del Auto de instancia, por ser el mismo conforme a derecho.



SEGUNDO.- El auto apelado identifica en el primero de sus fundamentos de derecho la resolución recurrida y, en los siguientes fundamentos de derecho, dice lo siguiente: 'De conformidad con lo dispuesto en el artículo 130.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa 29/1998, de 13 de Julio, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. Asimismo, el párrafo 2 de dicho artículo establece que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada.

De modo que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto y partiendo del hecho de que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición impugnada pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, la ponderación de intereses en juego determinará la denegación de la medida cautelar instada sólo cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero. Por el contrario, no acreditado que la ejecución del acto pudiera hacer perder la finalidad legítima del recurso, deberá denegarse la adopción de la medida cautelar instada.

Recordemos que, en todo caso, la carga de la prueba a cerca de la pérdida de la finalidad legítima del recurso que pudiera generar la ejecución del acto impugnado ha de recaer sobre quien la alega, es decir, sobre quien insta la medida cautelar suspensiva. Por ello quien soportando tal carga no acredita dicha circunstancia también debe sufrir las consecuencias desfavorables de dicha ausencia de prueba (en este sentido, STS.

Sala Tercera, 16-9-96 ).

Tercero.- La adopción de la medida cautelar solicitada aparece legalmente condicionada al resultado de un juicio ponderativo en el cual se consideren de una parte, el interés público en la inmediata ejecución del acto desde el concreto enfoque de la perturbación que para dicho interés pueda seguirse de la transitoria suspensión de la ejecución del acto por la adopción de la medida cautelar solicitada y, de otra parte, el interés en la preservación en el derecho del recurrente de la efectividad de la tutela que reciba ( art. 24 CE ) para el caso de que la sentencia llegue a estimar las pretensiones que ejercita en el proceso, en cuanto dicho interés pueda quedar afectado por la inmediata ejecución del acto o disposición recurridos, o por la no adopción de la medida cautelar solicitada, hasta el punto de hacer ilusoria la finalidad legítima del recurso. De tal manera que concurriendo el presupuesto legal mencionado, la medida cautelar podrá ser denegada cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que deberá ser ponderada en forma circunstanciada por el órgano judicial que deba resolver acerca de su adopción o denegación.

Cuarto.- Sobre la base de la doctrina expuesta, la parte recurrente solicita la suspensión del acto impugnado alegando que la salida de territorio español le causaría perjuicios de difícil reparación por cuanto tiene arraigo familiar en nuestro país.

En virtud de los criterios que dimanan de la legislación vigente, no puede accederse a la medida cautelar de suspensión solicitada pues, con independencia de que el art. 130 de la LJCA prevea que la medida cautelar puede adoptarse únicamente cuando la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, para acceder a la petición de suspensión no cumple la parte recurrente con instrumentar una petición de tal medida cautelar. En la pieza de suspensión es necesario que la Juzgadora pueda formarse una convicción provisional, pero sólida, de que tales razones de perjuicios graves existen en la realidad, y que son oponibles a la ejecutividad del acto impugnado en esta pieza de suspensión, cargas procesales que pesan sobre el recurrente, a tenor de lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, y que han sido incumplidas por el mismo.

Por ello, es necesario acreditar un arraigo especialmente cualificado, con extranjeros residentes legales o españoles, y con parentesco cualificado, que permita llegar a esa convicción de que la expulsión, ciertamente, produce perjuicios irreparables, lo que en este caso no se produce por cuanto ningún arraigo familiar se prueba, sin que sirva a esos efectos la fotocopia de un permiso de residencia de una persona de la que se desconoce su relación con el actor ya que pese a que en la demanda se dice que es su pareja ninguna prueba fehaciente se aporta de este hecho.

Añadir, además, que la suspensión no puede descansar en el mero hecho de que vaya a producirse la expulsión del territorio nacional del recurrente ya que, de ser así, la suspensión vendría automáticamente determinada por el hecho de simplemente solicitarla o por interponer el recurso lo que, desde luego, no es el propósito del legislador, ni puede deducirse el mismo del espíritu de la Ley.

Lo mismo cabe decir sobre los perjuicios de imposible reparación ya que la salida del territorio nacional no implica la imposibilidad de entrada si la sentencia definitiva se pronunciase a favor de las tesis de la parte actora, y no puede considerarse que el mero hecho de salir España, volviendo al país de donde procedía y para el que estaba prevista su estancia, o bien su país de origen, sea de imposible reparación porque, por los mismos medios que se pudo llegar, podría volver a salir y a regresar a España en caso de obtener una decisión judicial favorable.

En consecuencia, los perjuicios alegados no han quedado demostrados en este caso, ni la existencia de razones concluyentes que justifiquen la suspensión de la decisión administrativa ejecutoria, por el contrario, la resolución administrativa sí desvirtuó el arraigo del recurrente. En este sentido, STSJ sección 5ª de 23-7-2014, apelación 494/2014.

En esta materia sobre la que se ha pronunciado el acto administrativo recurrido, que está presidido por el principio de la presunción de validez y su ejecutividad, en los términos de la Ley de procedimiento administrativo, aplicable a todas las Administraciones Públicas, cumpliéndose la justicia cautelar con la resolución judicial fundada de su admisión o denegación ( STC 78/1996 ).

Por todo ello, de acuerdo con todo lo expuesto, sin entrar a examinar el fondo del presente recurso, ni las alegaciones que deben ser resueltas en la pieza principal, no procede la adopción de la medida cautelar, y, sin entrar a valora el fondo del asunto, se deniega la medida cautelar de suspensión de solicitada.



TERCERO.- Pues bien, procede mantener lo resuelto en la resolución recurrida habida cuenta de que no han sido desvirtuados los fundamentos contenidos en el auto apelado a través de prueba alguna, ni tan siquiera indiciaria, ni tampoco en relación con los documentos o pruebas aportadas o de incorporadas al expediente administrativo, alega nada el interesado quien se limita a realizar una referencia absolutamente general a los perjuicios que se le pudieran causar como consecuencia de una eventual ejecución de la resolución de expulsión, pero sin hacer referencia alguna a sus circunstancias personales, familiares o sociales, que, en consecuencia, resultan desconocidas, tal y como denuncia el Abogado del Estado en su escrito de oposición.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de apelación que venimos analizando y la confirmación del auto apelado.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso, con el limite, por todos los conceptos de 300 euros Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación número 219/2019 interpuesto por don Matías , representado por la Procuradora doña Susana Gómez Cebrián, contra el Auto de 8 de enero de 2019 , que se confirma, con imposicion de las costas con el limite, por todos los conceptos de 300 euros.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los art. 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción , en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-00219-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-00219-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.