Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 241/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 939/2016 de 13 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Recurso ordinario 939/2016
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a trece de marzo de 2020.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTIN, Presidente, Dª
ROSARIO VIDAL MÁS, D. EDILBERTO NARBON LAINEZ, D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO, Magistrados
y DÑA. MERCEDES GALOTTO LÓPEZ , han pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NUMERO 241/2020
En el recurso contencioso-administrativo número 939/2016 interpuesto por AUTOVIA DEL TURIA,
CONCESIONARIA DE LA GENERALITAT VALENCIANA S.A. ,representada por la procuradora Dña. Beatriz
Llorente Sánchez, defendida por el letrado D. José Luis Zamarro Parra y D. Tomás
Es Administración demandada la CONSELLERÍA DE VIVIENDA, OBRAS PÚBLICAS Y VERTEBRACION DEL
TERRITORIO DE LA GENERALITAT VALENCIANA, representada y defendida por sus Servicios Jurídicos.
Constituye el objeto del recurso el pago de multa coercitiva por no presentar la auditoría operativa.
La cuantía se fijó en 368.940,55 euros.
El procedimiento ha seguido los trámites del ordinario.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel Narváez Bermejo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el recurso por la parte actora, se le dio traslado procesal adecuado, ordenándose reclamar el expediente administrativo.



SEGUNDO. Recibido el expediente administrativo, se puso de manifiesto el mismo en Secretaría a la parte recurrente para que formulara su demanda, lo que así hizo en el plazo legal, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando a la Sala que se dictase sentencia estimatoria del mismo, por ser contrario al ordenamiento jurídico, el acto administrativo impugnado.



TERCERO . Dado traslado del escrito de la demanda a la representación de la Administración demandada para que contestara, así lo hizo en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara sentencia confirmatoria de los acuerdos recurridos.



CUARTO . Habiéndose recibido el proceso a prueba y practicadas las mismas con el resultado que obra en autos, se ordenó traer los autos a la vista, habiéndose presentado escrito de conclusiones con citación de las partes para dictar sentencia. Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día 10 de marzo de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la resolución de la Consellería de Vivienda, Obras Públicas y Vertebración del Territorio de 5-10-2016 desestimatoria del recurso de reposición contra su acuerdo de 8-7-2016 por el que se declara el incumplimiento del contrato de concesión para la explotación, reforma y conservación de la autopista CV-35, tramo Valencia-Losa del Obispo y variante norte de Banaguasil, tramo de la CV-50. Clave 1893 (2)-81-V por no presentar en plazo la auditoria operativa referida a los ejercicios de 2012 y 2013, imponiendo una multa de 368.940,25 euros.

En dichas resoluciones se destaca que la actora ha venido incumpliendo de manera sistemática la obligación de presentar cada dos ejercicios una auditoría operativa según la documentación exigida por la cláusula 20.4 b) del contrato. No se puede confundir la auditoría operativa con el informe de gestión ya que la primera va dirigida a evaluar el cumplimiento de las obligaciones asumidas en relación con el objeto del contrato, mientras que los informes de gestión se refieren a la marcha y funcionamiento de la empresa y evolución de sus negocios con sus riesgos e incertidumbres, actividades en materia de investigación y desarrollo, adquisición de acciones propias y periodo medio de pago a proveedores. No ha habido ningún acto propio e inequívoco de la Administración del que se pueda desprender que admitió el informe de gestión en sustitución de la memoria operativa exigida, de manera que no se ha infringido el principio de confianza legítima. Tampoco se pervierte la finalidad coercitiva de las mutas o penalidades ya que se dirigen a conseguir el mejor cumplimiento del contrato. Ni tan siquiera se ha causado ningún tipo de indefensión ya que se ha impuesto la multa en su cuantía mínima de acuerdo con la cláusula 62.1 B) para los incumplimientos graves que pueden dar lugar a la resolución del contrato-300.000 euros- cantidad que se actualiza con el coeficiente aplicable a la revisión de tarifas. Niega que se haya producido la caducidad el expediente y que la infracción aparece calificada como grave de acuerdo con la cláusula 61.2 n) del Pliego.

En el recurso presentado se alegan los siguientes motivos de impugnación: 1º La concesionaria siempre entendió que con la presentación de las cuentas auditadas y el informe de gestión también debidamente auditado cumplía con las exigencias del art. 20.4 del Pliego de Condiciones Administrativas Particulares ya que fueron aceptados sin oposición ni queja por parte de la Administración.

Prestó su conformidad a la documentación presentada. Admitió que los informes de gestión eran auditorías operativas. Aprobó el programa de conservación y explotación de las vías. Finalmente, ha venido aprobando anualmente la liquidación del canon de demanda.

2º Vulneración del principio de buena fe y de confianza legítima. Son actos propios de la Administración que confirman la vulneración de tales principios los siguientes: a) No se estableció un criterio por parte de la Administración sobre el alcance que debía darse al concepto de auditoría operativa; b) La Generalitat no advirtió de que el informe de gestión presentado era insuficiente; c) Tampoco requirió a la concesionaria para que ampliase la información facilitada; d) No se requirió para que se modificara la metodología de elaboración de los informes de gestión; e) La Administración contratante prestó su conformidad a los informes de gestión presentados; f) Se aprobó el programa de conservación y explotación de la autovía y se ha venido abonando sin reparos el canon de demanda; g) Se admitió el carácter de auditoría operativa a los informes de gestión presentados No se considera justo ni proporcionado que el requerimiento de presentación de la auditoría operativa se produjera diez años más tarde después de la firma y fecha del contrato y además con multa a pesar del cumplimiento estricto de dicho contrato y con absoluta normalidad 3º Se incurre en desviación de poder a la hora de imponer las penalidades, dado el fin que se persigue a través de su imposición. Afirma que lo que se pretende a través de las multas coercitivas es ejercer una función disuasoria con el objeto de estimular el cumplimiento del contrato y sus obligaciones. Esa finalidad se cumple con la presentación de la auditoría operativa de los años 2012 y 2013, presentada tras el requerimiento de 23-2-2016 con fecha de 30-6-2016, y antes de que se impusiese la sanción en virtud de resolución de fecha 8-7-2016. Además la Generalitat reconoce (documento 62) que tales auditorías ya no son necesarias al ser su presentación extemporánea y al haberse emitido ya los actos cuyo cumplimiento perseguían y a los que iban destinados. Se ha dictado un acto con finalidad represiva que no es el concebido para la multa coercitiva sino el de carácter coercitivo o conminatorio.

4º Se vulnera del derecho de defensa al no fijarse los criterios para determinar el importe de la penalidad. Se establece la sanción en 368.940,25 euros cuando el mínimo es de 300.000,01 euros de acuerdo con la cláusula 62. 1 B) a) del pliego de cláusulas administrativas particulares, ya que no se alcanza a comprender como se obtiene dicha cifra superior. En la resolución del recurso de reposición se indica que se revisa su importe de acuerdo con el coeficiente aplicable a la revisión de tarifas. Pero no se sabe ni se aporta cual es ese coeficiente.

Incluso la Generalitat en su informe de 13-6-2016 ( documento nº 59 acompañado con la demandada en DVD) ignora las razones por las que la multa se eleva de su mínimo de 300.000 euros a 368.940,25 euros.

5º Caducidad del expediente. Se afirma que se inicia con el requerimiento del Inspector de fecha 23-2-2016 por el que se requiere a la concesionaria para que informe sobre las fechas de presentación de las auditorías operativas desde la fecha del contrato en 2005. A pesar de ese inicio la resolución de imposición de la sanción se notifica tiene lugar el 15-7- 2016, incumpliéndose el plazo de tres meses de acuerdo con el art. 42.3 de la Ley 30/92.

6º Subsidiariamente el incumplimiento debería ser considerado leve de acuerdo con el art. 61.4 del Pliego de Condiciones Administrativas Particulares, penalizado con multa de 300 a 150.000 euros ( art. 62.1 B-c) del PCAP) ya que el incumplimiento carece de relevancia económica ni se perjudica a la marcha y funcionamiento de la concesión. Además no existió demora tras el requerimiento ya que se creyó que el informe de gestión en realidad eran las auditorías operativas que se iban presentando ni se aclara la forma de computar los plazos para la presentación de tal documentación.

La parte demandada está conforme con la resolución dictada remitiéndose a su fundamentación y solicitando la confirmación de la sentencia con desestimación del recurso presentado

SEGUNDO.- Respondiendo a los distintos interrogantes que se plantean en el recurso en cuanto a la improcedencia de la multa coercitiva impuesta por la falta de presentación de la auditoría operativa prevista en el contrato, subrayaremos que dicha obligación se haya prevista en la cláusula 20.4 b) del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del contrato que se refiere a la necesidad de evaluar el grado de cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato por parte del contratista. El incumplimiento de dicha obligación está previsto como infracción grave de acuerdo con la cláusula 61.2 n) del Pliego de Condiciones Administrativas Particulares del contrato ya que se el plazo incumplido es superior al doble del inicialmente previsto. El plazo inicialmente previsto es que las auditorías se deberán entregar antes del 30 de junio del año siguiente a aquel ejercicio o periodo al que correspondan. Se trata en ese caso de las auditorias de 2012 y 2013 que se presentaron el 30-6-2016 con un retraso de 24 meses con relación a la fecha de 30-6-2014 en que finalizaba el plazo de presentación, previéndose en estos supuestos una sanción de 300.000,01 euros a 900.000 (cláusula 62, 1 B a) del PCAP), como infracción grave que es. A este respecto no se puede confundir el informe de gestión al que se refiere el art. 262 de la Ley de Sociedades de Capital, aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 10 de julio, con la auditoría operativa como se pone de manifiesto en las resoluciones recurridas.

Aun cuando se refiera al sector público un ejemplo de lo que es la auditoría operativa lo encontramos en el art.

164 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, dirigida a detectar posibles errores en la buena y deseable gestión empresarial con el fin de corregirlos, mientras que el informe de gestión se refiere a la descripción de la marcha y funcionamiento de la empresa, resultado de los negocios, pago a proveedores, compra de acciones propias, acontecimientos importantes de la empresa, actividades de investigación y desarrollo... La prueba evidente de que nos encontramos ante dos realidades distintas e independientes es que la propia auditoría operativa presentada por la empresa correspondiente al ejercicio del 2015 tiene una extensión de 40 folios, mientras que el informe de gestión de ese mismo ejercicio es de tan solo 3 folios.

Es evidente que tratándose de una infracción grave según la cláusula 61.2 n) del PCAP no se puede acoger la petición subsidiaria de que la infracción se califique como leve con sanción de 300 euros Tampoco resulta aceptable el alegato de que se han vulnerado los principios de buena fe y confianza legítima.

La obligación de presentación de la auditoría operativa era clara y así estaba dispuesto en el contrato. La actora tenía de plazo para la presentación de la auditoria del 2012 hasta el 30 de junio de 2013 y la del 2013 hasta el 30 de junio de 2014 y a pesar de ese deber no las presentó en tales fechas, de ahí el requerimiento de la Administración de 23-2-2016, informándose de esa ausencia de presentación a fin de que se llevara a cabo.

Habían transcurrido casi 20 meses desde la fecha de finalización de los plazos para la presentación de las auditorias (en fin tratándose de la auditoría de 2012 aun más) sin que se hubiese efectuado tal exhibición, hasta la fecha del requerimiento de presentación de la auditoría que se efectúa el 23-2-2016; y tras ese requerimiento se produce el inicio del procedimiento para penalizar con fecha 3-5-2016.

Teniendo en cuenta esa fecha de inicio del procedimiento, 3-5-2016, de acuerdo con la cláusula 62.5 del PCAP, resulta inaceptable el planteamiento sostenido por la recurrente de la caducidad del expediente penalizador.

Se inicia en tal fecha y finaliza con la notificación de la resolución penalizadora realizada el 15 de julio de 2016 antes de que finalizara el plazo de 3 meses previsto en el art. 42.3 de la Ley 30/92. La parte actora entiende que el procedimiento se inicia como consecuencia del requerimiento efectuado con fecha 23-2-2016 en que la Inspección requiere de información sobre la presentación de las auditorías de 2012 y 2013 no aportadas, por lo que a la fecha de la notificación ya mencionada el expediente ya estaba caducado. Sin embargo, debemos entender que ese requerimiento no supone el inicio del procedimiento penalizador, sino que se trata de un acto preparatorio que no lo integra ni forma parte del mismo. La sentencia del T.S. de 6-5-2015 rechaza esa interpretación sostenida por la actora, además de las que cita de 18-1-2010, recurso 1270/2007 y de 12-3-2012, recurso 118/2010. En el mismo sentido cabe hacer mención al art. 69.2 de la Ley 30/92.



TERCERO.- También se invoca por la recurrente la desviación de poder teniendo en cuenta la finalidad disuasoria pretendida con las multas coercitivas y no la represiva de acuerdo con la doctrina plasmada en las sentencias del TC 1239/88, de 14 de diciembre, y sentencia del T.S. de 5-6-2016, recurso 15025/2017.

Se alega que como quiera que las auditorías se presentan el 30-6-2016 antes de la sanción impuesta a través del acto recurrido de 8-7-2016 cuando ya se había cumplido la finalidad conminatoria que se pretendía a través de la penalización advertida que supone la multa, no había ninguna necesidad de sancionar al haberse cumplido el fin que se pretendía con ella, ya que de lo contrario la multa obedecería a un objetivo puramente represivo alejado de su concepción puramente disuasoria.

Sin embargo la sentencia del T.S. de fecha 6-5-2015, recurso 3438/2012, en un recurso interpuesto por la Compañía Telefónica rechaza tal interpretación en los siguientes términos: 'No puede hablarse en modo alguno en el supuesto de autos de la imposición de una multa como actuación represiva que no respeta el carácter disuasorio de las multas coercitivas. Antes al contrario, se previó la imposición de la misma en caso de retraso en la resolución de 2-4-2009, se desarrolló una actuación inspectora para comprobar el cumplimiento en plazo de la resolución, y constando el retraso en su cumplimiento se impuso la muta en función de la duración del retraso en que se había incurrido.

Como la efectiva imposición de la misma necesitaba instruir el correspondiente expediente con alegaciones de las partes implicadas y la práctica de pruebas no tiene nada de extraño y resulta por completo irrelevante que en el momento de adoptar la resolución que impone formalmente la multa ( el 15-10-2009) el referido servicio de ADSL estuviera ya disponible (de conformidad con el informe de la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones, la disponibilidad del servicio se produjo desde el 1-9-2009). Tal circunstancia temporal no transforma la efectiva aplicación de la previsión de la multa coercitiva, tras la obligada comprobación del retraso en cumplimentar una obligación en una imposición represiva de una multa como aduce la demandante' Por último y en cuanto a la supuesta vulneración del derecho a la defensa ya que siendo la infracción grave con una sanción mínima de 300.000,01 euros pasa a imponerse en la cuantía de 368.940,25 euros por aplicación del coeficiente relativo a la revisión de las tarifas de precios. Sin embargo, no se explica cuál es ese coeficiente, ni de donde se extrae, es decir, cual es su fuente, ni la operación matemática realizada para obtener esa cantidad superior expresada de 368.940,25 euros que se impone. Estas aseveraciones deben considerarse certeras, hasta el punto de que en el apartado 4, sobre la penalidad impuesta, del informe de la Abogacía de la Generalitat de fecha 13-6-2016, página 5, (documento 59 acompañado en DVD con la demanda) se reconoce ignorar las razones para imponer dicha suma. Incluso en fase de conclusiones se aporta una resolución de 22-9-2017 de la Generalitat en cuanto a la no ejecución de obras de la segunda fase de la concesión, donde se admite el error en la revisión y cuantificación de la multa. Todas estas razones de inexpresividad de la sanción conducen a que por este motivo quede reducida a 300.000,01 euros Por todo ello el recurso debe ser estimado en parte.



CUARTO.- De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa al estimarse en parte el recurso no se hace pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales causadas.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º Estimamos en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por AUTOVIA DEL TURIA, CONCESIONARIA DE LA GENERALITAT VALENCIANA S.A. contra la resolución de la Consellería de Vivienda, Obras Públicas y Vertebración del Territorio de 5-10-2016 desestimatoria del recurso de reposición contra su acuerdo de 8-7-2016 por el que se declara el incumplimiento del contrato de concesión para la explotación, reforma y conservación de la autopista CV-35, tramo Valencia-Losa del Obispo y variante norte de Banaguasil, tramo de la CV-50. Clave 1893 (2)-81-V por no presentar en plazo la auditoria operativa referida a los ejercicios de 2012 y 2013, imponiendo una multa de 368.940,25 euros, anulando dicha resolución y reduciendo la multa a la suma de 300.000,01 euros sin imposición de costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico,