Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 241/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 817/2019 de 11 de Junio de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 817/2.019

Ponente Sra. Arana Azpitarte

Recurrente: Don Donato

Procurador : Don Federico Gordo Romero

Demandado: Ministerio de Educación (Abogado del Estado)

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SENTENCIA NÚM. 241/2020

ILTMO. SR. PRESIDENTE:

D. Gustavo Lescure Ceñal

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª. Fátima Arana Azpitarte

D. Rafael Estévez Pendás

En Madrid, a once de junio de 2020

Visto el recurso formulado por la representación de Don Donato, contra la Resolución del Subsecretario de Educación, Cultura y Deporte de 2 de agosto de 2019 , que acordó no reconocer su derecho a la indemnización establecida en el artículo 4 del RD 6/199 ; habiendo sido parte demandada el MINISTERIO DE EDUCACIÓN representado por Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- La referida parte actora promovió el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución reseñada, y seguido el cauce procesal previsto legalmente, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por su orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y de contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicaron respectivamente la anulación del acto objeto de impugnación y la desestimación de ésta, en los términos que figuran en aquéllos.

SEGUNDO.- Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron éstos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día diez de junio de 2020 .

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. Fátima Arana Azpitarte.

Fundamentos

PRIMERO. -La representación procesal de Don Donato interpone el presente recurso contencioso administrativo contra la Resolución del Subsecretario de Educación, Cultura y Deporte de 2 de agosto de 2019 , que acordó no reconocer su derecho a la indemnización establecida en el artículo 4 del RD 6/1995, de 13 de enero , por el que se regula el régimen de retribuciones de los funcionarios destinados en el extranjero, así como el abono de lo solicitado, con base a que el nombramiento del personal interino para prestar servicios en el exterior se rige por la Orden ECD 465/2012 de 2 de marzo y la Orden EDU 1481/2009, de 4 de junio, por las que se regulan la formación de listas de aspirantes a desempeñar puestos en régimen de interinidad de los Cuerpos docentes contemplados en la LO 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, que exige, entre otros requisitos ' tener acreditada su residencia en el país en el momento en que se le nombre como funcionario interino '. Por tanto, son residentes en el país de que se trate. Añade que en los nombramientos como funcionarios interinos expresamente se hace constar que el funcionario interino no tendrá derecho al percibo de la indemnización que equipara el poder adquisitivo y compensa la disminución de la calidad de vida , derivados de las distintas condiciones que se dan en los países de destino en relación con las existentes en España; sin que dicho nombramiento fuera recurrido. Finalmente afirma que no existe situación de discriminación salarial respecto de los funcionarios de carrera que el recurrente plantea haciendo alusión a la Directiva 1999/70/CE, del Consejo, de 28 de junio, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada.

SEGUNDO.-Pretende el recurrente se declare su derecho a la indemnización por destino en el exterior regulada en el Real Decreto 6/1995, con abono de las cantidades que por tal concepto correspondan , en igualdad de condiciones que el docente de carrera, y que esta Sala eleve al Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuestión prejudicial de cómo afecta el principio de no discriminación de los funcionarios de carrera con los interinos docentes al servicio de las Administraciones Educativas españolas y adscritos en la acción educativa en el exterior y se dilucide si es conforme con la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco la practica española en virtud de la cual los funcionarios interinos a cuyos servicios se ha recurrido por razones de necesidad y urgencia con la misma titulación y requisitos de acceso de un funcionario de carrera y con destino fuera de España , no se les abone la indemnización de calidad de vida y de poder adquisitivo que se abona al funcionario docente de carrera que reside fuera de España, realizando ambos las mismas tareas y residiendo ambos fuera de España , así como que se dilucide la discriminación que sufre el funcionario interino docente que para poder participar en la convocatoria de plazas docentes en el exterior se le exige la residencia en el país donde va a ejercer su docencia, exigencia que no se produce en el caso de los funcionarios de carrera.

Alega que es funcionario interino docente del cuerpo de enseñanza secundaria, destinado en el Instituto Español 'Giner de los Ríos' de Lisboa desde el 1 de septiembre de 2016 y que no se le abona en sus retribuciones ningún complemento en concepto de módulo de calidad de vida ni equiparación del poder adquisitivo que sí perciben los funcionarios de carrera destinados en el mismo Centro . Añade que dicha actuación vulnera el principio de igualdad. Finalmente menciona el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y la CEEP sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura como Anexo de la Directiva 1999/70/CE, del Consejo, de 28 de Junio.

La Administración demandada se opone a la pretensión actora, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.-Para el análisis de dicha pretensión debe partirse de lo establecido en el artículo 2 del Real Decreto 6/1995, de 13 de enero , sobre retribuciones de los funcionarios destinados en el extranjero, según el cual: '1. A los funcionarios destinados en el extranjero les serán de aplicación las mismas normas sobre retribuciones establecidas para los que prestan servicios en territorio nacional y aquellas otras específicas que, como adecuación a las peculiaridades de dichos destinos, se dictan en este Real Decreto en virtud de lo establecido en el art. 1.2 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública , y en la disposición final tercera de la Ley 17/1989, de 19 de julio , reguladora del Régimen del personal militar profesional. 2. El personal funcionario con destino en el extranjero tendrá derecho a percibir la indemnización por equiparación del poder adquisitivo y por calidad de vida que se regula en el art. 4 de este Real Decreto '.

Por su parte, el artículo 4 dispone que: ' 1. A fin de equiparar el poder adquisitivo y de compensar la disminución de la calidad de vida , derivados de las distintas condiciones que se dan en los países de destino en relación con las existentes en España, los funcionarios en el extranjero percibirán una indemnización por tales conceptos, que se determinará mediante la aplicación a sus retribuciones en España de los siguientes módulos:

a) Módulo de equiparación del poder adquisitivo, que paliará los efectos de los tipos de cambio y las diferencias de los niveles de precios entre los países de destino y España, en valores fijados según los dos siguientes grupos: 1 Tipo I. Se aplicará a los funcionarios que sufragan sus propios gastos de vivienda, por no ofrecerles la Administración del Estado vivienda o alojamiento .2 Tipo II. Se aplicará a los funcionarios que no sufragan sus propios gastos de vivienda. Tendrá un valor inferior al anterior, a efectos de absorber la compensación por vivienda incorporada en el tipo I.

b) Módulo de calidad de vida , que estará en función de factores como lejanía, clima, insalubridad, incomunicación, situación de violencia o guerra, inseguridad ciudadana, y otros similares que puedan disminuir la calidad de vida del funcionario en relación a España...'.

Es obvio, por lo tanto, que la aplicación de los módulos referidos está condicionada a la existencia de un desplazamiento real del funcionario que, destinado en España, donde tiene su lugar de residencia, obtiene un destino en el extranjero con la consiguiente carga de desplazarse fuera del territorio nacional e instalarse en otro país, teniendo por objeto la indemnización controvertida precisamente paliar los efectos que dicho desplazamiento supone, para lo cual atiende a dos parámetros: el poder adquisitivo, compensando la pérdida derivada de los tipos de cambio y de niveles de precios; y la calidad de vida , determinada en atención a los factores que enumera y otros que impliquen una merma de la calidad de vida del funcionario respecto de la que disfrutaba en España.

Pero tales condicionantes faltan en el caso que nos ocupa pues era requisito imprescindible para optar al desempeño de las plazas servidas por el actor el que el solicitante tuviera su residencia en el país donde se va a cubrir el citado puesto de trabajo, como de forma expresa se indica en la resolución impugnada y no se cuestiona en la demanda. En efecto en su solicitud, el recurrente declara tener su residencia en el país donde prestará sus servicios (Portugal y en concreto en Lisboa ). Asimismo, en su acuerdo de nombramiento se hace constar de forma expresa ' sin derecho de asignación especial por destino en el extranjero' ; sin que dicho acuerdo fuera impugnado en tiempo y forma por lo que quedó consentido y firme.

Dicho lo anterior, esta Sala comparte plenamente las alegaciones de la Administración demandada, lo que nos lleva a desestimar las pretensiones actoras. En primer término porque, como ya hemos expuesto, el recurrente no niega que en la resolución de nombramiento como funcionario interino expresamente se hiciera constar ' sin derecho a percibir asignación especial por destino en el exterior ', sin que recurriese el nombramiento, por lo que hay que suponer que aceptó las condiciones establecidas en ellos, al dejarlas consentidas y firmes. Por otro lado, hay que añadir que la Orden EDU 1481/2009, de 4 de junio, por la que se regula la formación de las listas de aspirantes a desempeñar puestos en régimen de interinidad en plazas de los Cuerpos Docentes contemplados en la LO 2/2006, de 3 de Mayo, de Educación, en centros y programas de la acción educativa española en el exterior, señala entre los requisitos que han de tener los aspirantes ' tener acreditada su residencia en el país en el momento en que se le nombre funcionario interino ' y el recurrente participó en la convocatoria aceptando sus condiciones. Por ello, los funcionarios interinos no tienen ningún tipo de nombramiento previo como funcionario en España, no siéndoles aplicable, en consecuencia, el artículo 4 de RD 6/1995, de 13 de enero , por el que se regula el régimen retributivo de los funcionarios destinados en el extranjero, modificado por RD 3450/2000, de 22 de diciembre, antes transcrito. En el caso enjuiciado, al no haberse producido el desplazamiento territorial, como consecuencia del nombramiento como funcionario interino , no procede la compensación que el precepto establece, pues no se produjo pérdida ni de poder adquisitivo, ni de calidad de vida ya que el nuevo destino no supuso en rigor cambio de residencia ni tampoco, por ello, alteración de tales factores.

En dicho sentido se ha pronunciado ya esta Sala y Sección, en Sentencia nº 152 de 26 de mayo de 2016 (recurso 691/2015 ) y en Sentencia de diecinueve de octubre de 2016 Recurso nº 669/2.015, entre otras muchas.

CUARTO.-Finalmente debemos señalar que no se vulnera el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución , dado que el juicio de igualdad ' exige la identidad de los supuestos fácticos que se pretenden comparar, puesto que lo que deriva del precepto constitucional es el derecho a que supuestos de hecho sustancialmente idénticos sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas; la identidad de las situaciones fácticas constituye, por tanto, el presupuesto ineludible para la aplicación del principio de igualdad, correspondiendo a quien lo invoca la carga de ofrecer un término de comparación válido en relación con el cual debe predicarse la pretendida igualdad ' ( Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 212/93, de 28 de junio ); ya que las condiciones en ambos supuestos no son idénticas, dado que no puede equipararse la situación de la persona que se desplaza al extranjero con motivo de su nombramiento, con la que reside temporalmente en el país de que se trate, y en tal situación es nombrada para un puesto de trabajo en un Centro Español, puesto que el desplazamiento ya se había producido anteriormente, por lo que dicha persona debería haber asumido las condiciones del país concreto en el que ya residía, obedeciendo la exclusión a una razón objetiva y perfectamente ajustada a la finalidad de las citadas indemnizaciones.

No procede que esta Sala eleve al Tribunal de Justicia de la Unión Europea la cuestión prejudicial pretendida . Hemos de tener en cuenta que el art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión europea (antiguo art. 234 del Tratado Comunidad Europea) establece que:

' Cuando se plantee una cuestión de esta naturaleza ante un órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros, dicho órgano podrá pedir al Tribunal que se pronuncie sobre la misma, si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo.'

Por lo que el planteamiento de una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, procede cuando la interpretación de una norma de dicho ordenamiento jurídico resulte necesaria para zanjar el pleito seguido ante un órgano jurisdiccional de un Estado miembro, siendo obligada la remisión si dicho órgano pronuncia la última palabra dentro del sistema nacional por no ser su decisión susceptible de ulterior recurso.

El juicio de relevancia corresponde al propio tribunal remitente, que ha de comprobar y explicitar la medida en que la interpretación de la norma europea constituye presupuesto insoslayable de la decisión del litigio. Esta constatación lleva como consecuencia que, si puede resolverse la contienda sin necesidad de acudir al ordenamiento jurídico transnacional, con exclusivos parámetros internos, el planteamiento de la cuestión prejudicial se revelará superfluo.

En el caso que nos ocupa resulta innecesario plantear la cuestión prejudicial propuesta; ya se ha dicho anteriormente las razones por las que se considera que no se vulnera el principio de igualdad, más aún, el recurrente pretende que el planteamiento de la cuestión prejudicial se extienda a cuestiones generales que no son objeto de este recurso tales como 'la discriminación que sufre el funcionario interino docente que para poder participar en la convocatoria de plazas docentes en el exterior se le exige la residencia en el país donde va a ejercer su docencia, exigencia que no se produce en el caso de los funcionarios de carrera' recurso en que en el que no se impugnan las Órdenes ECD/ 465/2012 de 2 de marzo y la Orden EDU 1481/2009, de 4 de junio, y en las que tal requisito tampoco tiene que ver con la Directiva 1999/70/CE, del Consejo, de 28 de junio, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada.

Siendo así que el objeto del recurso lo constituye determinar si el recurrente tiene o no derecho a la indemnización establecida en el artículo 4 del RD 6/1995, de 13 de enero , por el que se regula el régimen de retribuciones de los funcionarios destinados en el extranjero, cuestión que hemos resuelto con anterioridad conforme a la normativa española vigente aplicable sin necesidad de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronuncie sobre la interpretación de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco y sobre la aplicación al caso presente de la Directiva 1999/70/CE, del Consejo, de 28 de junio, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada, ya que dicha Directiva lo que establece como principio básico es que no puede tratarse a trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los contratados de forma fija por el solo hecho de tener un contrato de duración determinada a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas , y lo primero no ocurre en el caso presente ya que los funcionarios de carrera y los funcionarios interinos perciben las mismas retribuciones por el desempeño del mismo trabajo , si bien los funcionarios que van destinados al exterior desde un destino definitivo en España ,previa selección mediante concurso de méritos, se les reconoce una indemnización a fin de equiparar el poder adquisitivo y de compensar la disminución de la calidad de vida , derivados de las distintas condiciones que se dan en los países de destino en relación con las existentes en España, situación que no se da en el caso de los funcionarios interinos que son seleccionados y destinados en el país donde van a ejercer la docencia sin existir cambio de residencia por lo que no existe trato desfavorable para los funcionarios interinos por el solo hecho de serlo y la falta de percepción de la indemnización se fundamenta en razones objetivas .

QUINTO. -Procede, en consecuencia, la íntegra desestimación del recurso, e imponer las costas de este recurso a la parte recurrente, conforme a lo prevenido en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , al haber sido desestimadas todas sus pretensiones; si bien, como permite el apartado tercero del citado artículo se limita su cuantía a la cantidad de 600 euros.

Vistos los preceptos citados y demás de general y concordante aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Don Donato, confirmando la resolución recurrida por ser ajustada a derecho; con expresa imposición de las costas causadas a la recurrente en los términos fijados en el último fundamento de derecho de esta sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente; previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000-93-0817-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo 'concepto' del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso- Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta expediente 2608- 0000- 93-0817-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.