Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2417/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 2066/2015 de 30 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 2417/2017
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 2066/2015
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
_____________________________________
En la Ciudad de Málaga a treinta de noviembre de dos mil diecisiete.
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, el presente recurso de apelación nº 2066/2015
interpuesto contra la sentencia dictada el 16 de Abril de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo
nº 3 de Málaga en el que es parte apelante Dª Rebeca , representada por el procurador D. José Luis
Torres Beltrán, y parte apelada el Servicio Andaluz de Salud, asistido por la Letrada Dª Isabel Alonso Calero,
ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente sentencia, en la que la ponencia correspondió al
magistrado D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA.

Antecedentes

PRIMERO : Con fecha 16 de Abril de 2015 en el recurso contencioso-administrativo nº 185/2013, interpuesto por el procurador D. José Luis Torres Beltrán, en la representación indicada, se dictó sentencia en la que desestimó el recurso interpuesto contra la vía de hecho consistente en permitir la Gerencia del Hospital Regional Universitario 'Carlos Haya' de Málaga, que D. Hilario continuase ocupando el puesto de Jefe de Servicio Administrativo del mencionado Hospital, una vez transcurridos cuatro años desde su nombramiento.



SEGUNDO : Contra dicha sentencia, con fecha 25 de Julio de 2015, la parte demandante interpuso recurso de apelación del que, una vez admitido a trámite se dio traslado a la parte apelada que se opuso al mismo por escrito presentado el 6 de Julio de 2015.



TERCERO : Practicadas las anteriores actuaciones, por el Juzgado se remitieron a la Sala los autos, abriéndose el correspondiente rollo de apelación con el numero anteriormente consignado, personándose en él las partes apelantes y la parte apelada.



CUARTO : No habiéndose interesado la celebración de vista se procedió a señalar día para deliberación y fallo el 12 de Julio de 2017, acordándose para mejor proveer la práctica de prueba documental y señalándose nuevamente, una vez practicada la prueba y oídas las partes sobre su resultado, para deliberación el 8 de Noviembre de 2017.

Fundamentos

PRIMERO: Se centra el objeto del recurso de apelación en determinar si la sentencia dictada en la instancia, en cuanto que, desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la vía de hecho consistente en permitir la Gerencia del Hospital Regional Universitario 'Carlos Haya' de Málaga, que D.

Hilario continuase ocupando el puesto de Jefe de Servicio Administrativo del mencionado Hospital, una vez transcurridos cuatro años desde su nombramiento, es ajustada o no a derecho, entendiendo la parte apelante que no lo es y ello por las siguientes consideraciones: En primer lugar, porque el procedimiento seguido en el juzgado de instancia, no se ajusta a derecho, en la medida en que debió de seguirse por los tramites del procedimiento ordinario y no del abreviado, lo que hace que la sentencia deba ser revocada.

En segundo lugar, porque es incorrecto afirmar, como se hace en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, que el supuesto no se subsume en lo que constituye vía de hecho, pues el que se permita la prorroga en el destino que ocupa D. Hilario , no autoriza a que no se lleven a cabo las evaluaciones cuatrienales que se establecen en el Decreto 75/07 así como a que se le mantenga sin razón alguna en el destino de Jefe de Servicio Administrativo del Hospital 'Carlos Haya' de Málaga, máxime cuando desde el 1 de Abril de 2013, han transcurrido más de dos años desde que expiro el plazo de cuatro años desde el nombramiento.

En tercer lugar, porque, una vez que el T. Supremo anuló el párrafo del art 10 de Decreto 75/07 de la Junta de Andalucía , que a la hora de regular los requisitos para acceder a puestos intermedios, disponía que no era necesario estar previamente vinculada como personal funcionario o estatutario al Sistema Nacional de Salud, es claro que solamente podrán acceder a un puesto intermedio el personal funcionario o estatutario, condición solamente predicable de los funcionarios de carrera o estatutarios fijos y no a los temporales.

En cuarto lugar, porque no se ajusta a derecho el pronunciamiento sobre la condena al pago de las costas.

A todo ello se opuso la parte apelada que, reproduciendo lo alegado en la instancia y haciendo suyos los razonamientos que en la sentencia constan, intereso la desestimación del recurso.



SEGUNDO : Entrando a conocer del primero de los motivos alegados por la parte apelante que, como se dijo, afecta a la validez del procedimiento seguido por cuanto que entiende que debió se seguirse el trámite del procedimiento abreviado y no del ordinario, el mismo no puede ser acogido y ello por cuanto que constituyendo el objeto del recurso una cuestión de personal, como es, según sostiene el apelante, el haber utilizado la Administración la vía de hecho para prorrogar indebidamente el nombramiento de D. Hilario como Jefe de Servicio Administrativo, y disponiéndose en el art 78.1 de la Ley 29/98 , que los recursos sobre cuestiones de personal, se tramitaran por el procedimiento abreviado, es clara la improcedencia del motivo.



TERCERO . Desestimado el anterior motivo y entrando a conocer del segundo de los formulados, que como quedo dicho estriba en entender incorrecta la afirmación que se hace en el fundamento de derecho primero de la sentencia, de que el supuesto no se subsume en lo que constituye vía de hecho, sino que en todo caso constituiría un supuesto de inactividad, pues el que se permita la prorroga en el destino que ocupa D.

Hilario , no autoriza a que no se lleven a cabo las evaluaciones cuatrienales que se establecen en el Decreto 75/07 así como a que se le mantenga sin razón alguna en el destino de Jefe de Servicio Administrativo del Hospital 'Carlos Haya' de Málaga, máxime cuando además dicha persona ha continuado desempeñando el puesto del destino durante dos años sin cobertura legal, el mismo ha de ser acogido y ello por cuanto que, aun sin desconocer la dificultad de poder encontrar un concepto unitario de lo que se denomina vía de hecho, -- si bien al tenor de lo dispuesto en el art 101 de la Ley 30/92 y de la doctrina establecida por el T.S. en la sentencia de 22/9/90 , habría que tener por tal, aquella actuación material de la Administración sin un acto previo legitimador o siendo el acto nulo de pleno derecho por incompetencia o vicio de procedimiento-una vez que consta que D. Hilario fue nombrado Jefe del Servicio, por un periodo de cuatro años, sin que durante dicho tiempo se hubiese procedido a llevar a cabo las evaluaciones periódicas que se establecen en el art 15 del Decreto75/007 de la Junta de Andalucía , para poder renovarlo o no en el mismo, -- situación que a fecha 3 de Junio de 2016 se mantenía en cuanto como consta en la documental practicada para mejor proveer, concretamente en el informe de la Directora de Gestión, la Administración no las considero necesarias para su renovación en el cargo en la medida en que la Dirección, a la vista de los resultados estimo su renovación -- , es claro que se ha incurrido en una vía de hecho y no en una simple inactividad, pues, al socaire de la previsión establecida en el Decreto, para cuando transcurrido el plazo de cuatro años, sin haberse iniciado el proceso de evaluación, se prorrogase provisionalmente el desempeño del cargo, se ha procedido, por omisión en el actuar, visto el tiempo transcurrido, a crear una situación de hecho cual es prorrogar un nombramiento que por contravenir manifiestamente lo dispuesto en el citado artículo carece de cobertura legal, en cuanto que se ha prescindido de un elemento fundamental para ello, cual es la necesidad de que la persona nombrada debe de superar la evaluación que debía de llevarse a cabo al final del periodo de cuatro años, en definitiva, vía prorroga provisional, se ha procedido a una prorroga por otros cuatro años, a todo lo cual no obsta ni el que en la actualidad, o por mejor decir desde el 10 de Mayo de 2017 dicha persona ya no se encuentre desempeñando el puesto de trabajo, toda vez que se incorporó como Subdirector en el Área de Gestión Sanitaria Norte de Málaga, pues el que haya cesado afectaría a la ejecución de la sentencia, en cuanto que no sería ejecutable, pero no al sentido del fallo que en todo caso ha de remontarse al día en que se interpuso el recurso, máxime cuando de ello dependería otros pronunciamientos como es el relativo al pago de las costas procesales.



CUARTO. Aun cuando la estimación del anterior motivo pudiese hacer ocioso el entrar a conocer del tercero de los alegados por la apelante -- que, según quedo anunciado, se contrae a entender que, una vez que el T. Supremo anuló el párrafo del art 10 de Decreto 75/07 de la Junta de Andalucía , que a la hora de regular los requisitos para acceder a puestos intermedios, disponía que no era necesario estar previamente vinculada como personal funcionario o estatutario al Sistema Nacional de Salud, es claro que solamente podrán acceder a un puesto intermedio el personal funcionario o estatutario, condición solamente predicable de los funcionarios de carrera o estatutarios fijos y no a los temporales - el deber de exhaustividad que se recoge en el art 218 de la L.E. Civil , obliga a pronunciarse sobre él, el mismo ha de será cogido y ello por cuanto que si bien es cierto que a fecha en que fue nombrado D. Hilario para el puesto de trabajo, el art 10 del mencionado Decreto permitía su nombramiento aun no siendo personal estatutario o funcionario, al ser lo cierto que a la fecha en que transcurrieron los cuatro años del nombramiento, 4 de Abril de 2013, ya se había dictado la sentencia del T. Supremo que anulo el particular del mencionado precepto que no precisaba dicha condición de ser personal estatutario funcionario, es claro que no podía prorrogarse por un nuevo periodo, al reunir D.

Hilario la condición de personal temporal.



QUINTO : Por último, en orden al motivo relativo al pago de las costas procesales, sin necesidad de entrar a conocer del mismo, procede su estimación, visto el contenido de la sentencia que se dicta.



SEXTO : En cuanto al pago de las costas procesales causadas en la instancia, vista la estimación del recurso de apelación, procede condenar al pago de las mismas a la parte demandada, no así en cuanto a las causadas en la apelación, pues al ser estimado el recurso de su nombre, procede no hacer especial pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. José Luis Torres Beltrán, en nombre y representación indicados, contra la sentencia dictada el 16 de Abril de 2015, por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 3 de Málaga , en autos nº 185/2013, y en consecuencia, revocándola, estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto, declaramos que la Administración al mantener a D. Hilario como Jefe de Servicio Administrativo una vez transcurridos cuatro años desde su nombramiento, incurrió en vía de hecho, por lo que deberá cesar a dicha persona en dicho puesto, condenando a la parte demandada al pago de las costas procesales causadas en la instancia y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a la causadas en la presente apelación.

Líbrense dos testimonios de la presente sentencia, uno para unir al rollo de su razón y otro para remitirlo, junto con los autos originales, al Juzgado de instancia a fin de que proceda a su notificación y ejecución.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella cabe interponer, si presentase interés casacional, recurso de casación ante el Supremo, que se preparara ante esta Sala en el plazo de 30 días desde la notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia juzgando confirmándola en todos sus pronunciamientos y condenando a la parte apelante al pago de las costas procesales causadas en la apelación.

en definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.