Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2418/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 2136/2015 de 30 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 2418/2017
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 2136/2015
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
_____________________________________
En la Ciudad de Málaga a treinta de noviembre de dos mil diecisiete.
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, el presente recurso de apelación nº 2136/2015
interpuesto contra la sentencia dictada el 13 de Noviembre de de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso-
administrativo nº 2 de Málaga en el que es parte apelante la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000 ,'
representada por el procurador D. Juan Manuel Medina Godino, y parte apelada el Ayuntamiento de Marbella
representado por la procuradora Dª Amalia Chacón Aguilar, Y la entidad 'Acosol S.A.' representada por el
procurador D. Avelino Barrionuevo Gener, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente sentencia,
en la que la ponencia correspondió al magistrado D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA.

Antecedentes

PRIMERO : Con fecha 13 de Noviembre de 2014 en el recurso contencioso-administrativo nº 139/2012,al que se acumuló el procedimiento 204/2012, interpuestos respectivamente por la Mancomunidad 'Bahía de Marbella', y por la Comunidad de propietarios ' DIRECCION000 ' de Marbella, representadas por la procuradora Sra Martínez Torres y por el procurador Sr Medina Godino, se dictó sentencia en la que se desestimó el recurso interpuesto contra el Decreto de 2 de Diciembre de 2011 y el Acuerdo de 14 de Julio de 2009 del Ayuntamiento de Marbella.



SEGUNDO : Contra dicha sentencia, con fecha 8 de Abril de 2015, la parte demandante interpuso recurso de apelación del que, una vez admitido a trámite se dio traslado a las parte apeladas que se opusieron al mismo por escritos presentados el 26 de Junio de 2015 y el 23 de Junio de 2015.



TERCERO : Practicadas las anteriores actuaciones, por el Juzgado se remitieron a la Sala los autos, abriéndose el correspondiente rollo de apelación con el numero anteriormente consignado, personándose en él las partes apelantes y la parte apelada.



CUARTO: No habiéndose interesado la celebración de vista se procedió a señalar día para deliberación y fallo el 4 de Octubre de 2017.

Fundamentos

PRIMERO : Se centra el objeto del recurso de apelación en determinar si la sentencia dictada en la instancia, en cuanto que, desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el Decreto de la Alcaldesa del Ayuntamiento de Marbella de fecha 2 de Diciembre de 2011 -- por el que se resolvió proceder a la recepción de las infraestructuras hidráulicas de la red de distribución de agua potable de la Mancomunidad Bahía de Marbella, de la urbanización Bahía de Marbella sector URP-RR-6 -- y contra el Acuerdo del Ayuntamiento de 14 de Julio de 2009 -- por el que se aprobó el Convenio de Colaboración entre la Mancomunidad de Municipios de la Costa del Sol Occidental, el Ayuntamiento de Marbella Aquagest Sur S.S. y Acosol S.A. para regularizar el servicio de abastecimiento de Agua en alta y la distribución domiciliaria de la misma - es ajustada o no a derecho, entendiendo la parte apelante que no lo es y ello por los siguientes motivos: En primer lugar, porque la parte hoy apelante, en ningún momento ha cuestionado que el servicio de abastecimiento de agua en baja, no sea un servicio publico de competencia exclusiva municipal, sino que lo ha cuestionado es la forma en como se han ejercitado las competencias municipales, siendo así que se confunde la titularidad del servicio con el régimen de prestación del mismo, que en el caso marbellí ha venido prestándose por gestión indirecta, forma esta de prestación que se ha visto alterada de manera radical e injustificada, cuando el servicio llevaba prestándose más de veinte años.

En segundo lugar, porque una vez que, mediante el Acuerdo del Pleno Municipal se alteró el ámbito territorial de la concesión otorgada en 1992 a la entidad Aquagest, identificando varias urbanizaciones que pasaron a ser asignadas para el abastecimiento de agua en baja a la entidad Acosol, haciendo todo ello a través de un convenio y una encomienda de gestión sin publicidad, se han quebrantado las normas que rigen la contratación pública, cuestión de la que el juzgador de instancia no entra a conocer.

En tercer lugar, porque se ha infringido el derecho a la competencia, en la medida en que, con el fin de terminar con la litigiosidad existente entre el Ayuntamiento de Marbella y las dos entidades mencionadas, se ha procedido a un reparto de mercado ya que el territorio se divide entre una concesionaria, Aquagest, y una empresa, Acosol, ambas de naturaleza jurídico privada, reparto este que se encuentra vetado por la ley de Defensa de la Competencia.

En cuarto lugar, porque no solo no se ajusta a derecho afirmar que el Ayuntamiento pueda arbitrar un sistema mixto entre gestión directa e indirecta, hasta el punto que en un mismo territorio se disocie la gestión frente a unos vecinos y otros, sino que la forma en como se ha ejercitado la potestad discrecional de la Administración de recurrir a un sistema u otro no s ajusta a derecho en cuanto que ha procedido a otorgar una encomienda del servicio de aguas a una entidad de derecho privado que opera como tal en el mercado.

En quinto lugar, por lo que se refiere al Decreto de 2011, porque la orden de recepción de las infraestructuras carece de motivación jurídica, se ha omitido el trámite de audiencia, no ha habido propuesta de resolución y no se ha seguido el procedimiento establecido en el Anexo 8 y VIII bis del acuerdo de 2009, dictándose orden de recepción que no solo no ha sido notificado a los afectados el Acuerdo en que se acordó, sino que además no delimita los bienes, no los criterios a seguir, ni las medidas precautorias para no cegar el pozo existente.

En sexto lugar, porque, en orden a la necesidad de la publicación de la encomienda de gestión que se desconoce en el auto de16 de Marzo, no se ajusta a derecho el afirmar que no son de aplicación al caso lo dispuesto en la ley 30/92, pues sabido es, ésta es aplicable supletoriamente a las entidades locales.

Por todo lo cual intereso el dictado de una sentencia por la que, estimando el recurso d apelación, se revocase la dictada en la instancia y se dictase otra estimando íntegramente el recurso contencioso administrativo interpuesto.

A todo ello, por su orden, se opusieron las partes apeladas que, reproduciendo lo alegado en la instancia y haciendo suyos los razonamientos que en la sentencia constan, interesaron la desestimación del recurso.



SEGUNDO : Entrando a conocer del primero de los motivos alegados por la parte apelante, por el que se denuncia que la sentencia apelada no se ajusta a derecho en la medida en que sostiene que dicha parte, ha cuestionado que el servicio de abastecimiento de agua en baja, no sea un servicio público de competencia exclusiva municipal, pues lo que ha cuestionado es la forma en cómo se han ejercitado las competencias municipales, toda vez que no es dable confundir la titularidad del servicio con el régimen de prestación del mismo, que en el caso marbellí, desde hacía más de veinte años se venía prestado por gestión indirecta, viéndose alterado de manera radical e injustificada --, el mismo no puede ser acogido y ello porque en momento alguno la sentencia afirma lo que la parte alega para reprochárselo, sino que lo que afirma, apoyándose para ello en lo dispuesto en lo dispuesto en los art 25,2,C ) y 85.2 de la Ley 7/85 , es que la competencia para el abastecimiento domiciliario del agua potable es una competencia exclusiva del municipio, cuya gestión, si bien puede ser llevada a cabo de forma directa o indirecta, por terceros, en todo caso precisaría que éstos tuviesen un titulo habilitante que le autorizase para llevar a cabo el abastecimiento del agua a la baja, circunstancia esta que no concurre en el caso de autos en el que no solo dicha gestión no tiene otra causa que el simple hecho de que de desde hace veinte años se viene ejercitando por la vía de hecho, como consecuencia de haber incumplido en su origen la promotora y posteriormente la propia comunidad de propietarios, el deber establecido en el art 154 de la LOUA de poner a disposición de la Administración las infraestructuras hidráulicas, sino también por el hecho de que dicha comunidad, con arreglo a lo dispuesto en los arts 5,6 y 7 del Reglamento del suministro de Agua de Andalucía, no reúne los requisitos establecidos para poder ser catalogada como entidad suministradora, pues no solo dicha función no es un cometido de las comunidades de propietarios en régimen de propiedad horizontal, ni se encuentra inscrita en el registro industrial, ni consta el área territorial en el que presta sus servicios.



TERCERO : En orden al segundo de los motivos alegados por la parte apelante, por el que se denuncia que el juzgador de instancia no entra a conocer de la cuestión relativa a que se han quebrantado las normas establecidas para la contratación administrativa pues a través de un convenio y una encomienda de gestión sin publicidad, se ha procedido a alterar el ámbito territorial de la concesión otorgada en 1992 a la entidad Aquagest, identificando varias urbanizaciones que pasaron a ser asignadas para el abastecimiento de agua en baja a la entidad Acosol, el mismo ha de correr la misma suerte desestimatoria que el anterior y ello porque, no solo la posible alteración del ámbito territorial derivada del Acuerdo de 14 de Julio de 2009, es una cuestión que como tal únicamente podría ser alegada por la entidad afectada, Aquagest S.A, sino porque además, en orden a la alteración del título concesional, dicha alteración no afecta ni varía los elementos sustanciales de la concesión otorgada a dicha entidad, sino que se limita a ordenar algunos elementos de la misma, permaneciendo inalterados los elementos fundamentales aprobados en 1991 por el Ayuntamiento, y en orden a la falta de publicidad del Convenio y la encomienda de gestión porque, como se razona en el auto de complementación de la sentencia dictado el 16 de Marzo de 2015 , lo dispuesto en el art 8 de la ley 30/92 no es aplicable al caso, en la medida en que se refiere a los Convenios celebrados entre el Estado y las CCAA con las entidades locales, no pudiendo argüirse que en dicho precepto se establece la aplicación supletoria de la ley 30/92 pues dicha supletoriedad viene referido a los convenios celebrados entre el Estado y las CCAA.



CUARTO : Entrando a conocer del tercero de los motivos alegados, por el que se entiende que se ha infringido el derecho a la competencia, en la medida en que, con el fin de terminar con la litigiosidad existente entre el Ayuntamiento de Marbella y las dos entidades mencionadas, se ha procedido a un reparto de mercado ya que el territorio se divide entre una concesionaria, Aquagest, y una empresa, Acosol, ambas de naturaleza jurídico privada, reparto este que se encuentra vetado por la ley de Defensa de la Competencia, el mismo no puede ser acogido y ello porque una vez que consta que el servicio del agua, se presta en régimen de gestión indirecta, a través de una concesión administrativa con la entidad Aquagest S.A, y en régimen de gestión directa a través de la Mancomunidad de Municipios de la Costa del Sol, por que actúa la entidad Acosol S.A., una lectura de lo razonado en las sentencias del T.S.J.E. de 12 de Julio de 2001 y 18 de Diciembre de 2007 ,-- estableciéndose en esta última que 'En cuanto al argumento del Gobierno español según el cual el convenio de colaboración no puede estar sujeto a las normas que regulan los contratos públicos debido al hecho de que se trata de una situación «in house», cabe admitir que, en el ámbito de los contratos públicos de servicios, queda excluida la aplicación de las normas enunciadas en los artículos 6_0012art>12 CE , 43 CE y 49 CE , así como de los principios generales de los que constituyen expresión específica, si concurre el doble requisito de que el control ejercido por la Administración pública adjudicadora sobre la entidad en beneficio de la cual se ha producido la adjudicación sea análogo al que dicha Administración ejerce sobre sus propios servicios y de que dicha entidad realice la parte esencial de su actividad con la Administración que la controla (véase, por analogía, las sentencias Parking Brixen, apartado 62, y ANAV, apartado 24, antes citadas' -- obligan a concluir que las empresas publicas realizan servicios que no están en el mercado d la competencia, lo que hace que haya que estar a lo dispuesto en el art 4.1.n) de la ley de Contratos del Sector Público , que los excluye de su ámbito de aplicación, debiéndose de estar a lo dispuesto en el art 24 de la misma, no pudiendo argüirse que la finalidad del convenio ha sido el tratar de dar fin a la litigiosidad existente entre las entidades abastecedoras del servicio del agua y el Ayuntamiento, pues, por carecer de todo apoyo factico dicha afirmación, constituye un juicio de intenciones que como tal no puede ser acogido.



QUINTO : Por lo que se refiere al cuarto de los motivos alegados, que va referido según quedo dicho al hecho de entender que no es posible compartir la afirmación que se hace en la sentencia de que el Ayuntamiento pueda arbitrar un sistema mixto entre gestión directa e indirecta, hasta el punto que en un mismo territorio se disocie la gestión entre unos vecinos y otros, hasta el punto de que se ha procedido a otorgar una encomienda del servicio de aguas a una entidad de derecho privado que opera como tal en el mercado, al igual que los anteriores no puede ser admitido y ello porque, como se razona ne la sentencia de instancia, una vez que el art 85 de la Ley 7(5 establece que 'lo servicios públicos de competencia local podrán gestionarse mediante alguna d las siguientes formas: Gestión directa..o gestión indirecta..' sin que en el mismo u otro precepto se establezca la necesidad de que sean excluyentes, el alegato de la parte carece de todo apoyo normativo por lo que sin mas debe ser desestimado.



SEXTO : En cuanto al quinto de los motivos alegados, que como quedo dicho estriba en entender la parte apelante que el Decreto de 2011, por el que se acuerda la recepción de las infraestructuras no e ajusta a derecho en cuento que carece de motivación jurídica, se ha omitido el trámite de audiencia, no ha habido propuesta de resolución y no se ha seguido el procedimiento establecido en el Anexo 8 y VIII bis del acuerdo de 2009, dictándose orden de recepción que no solo no ha sido notificado a los afectados el Acuerdo en que se acordó, sino que además no delimita los bienes, no los criterios a seguir, ni las medidas precautorias para no cegar el pozo existente, no puede ser acogido y ello porque, una vez que, el mencionado Decreto se dictó para hacer efectivas las competencias que sobre el servicio del abastecimiento del agua en conformidad con lo dispuesto en los arts 25 .2 y 85.2 de la ley 7/85 y en el RD 3288/78, y en consecuencia poder recepcionar las infraestructuras de cesión obligatoria entre las cuales hay que incluir, según disponen los arts 58 y 59 del mencionado Real Decreto, concretamente las del apartado 2.C) del art 59 ' suministro de agua, en el que se incluirán obras de captación cuando fueren necesarias, distribución domiciliaria agua potable, de riego de hidrantes...', no cabe son reproducir lo razonado por esta Sala en la sentencia de 17 de Julio de 2017 en la que se estableció que ' al ser lo cierto que como razona la parte hoy apelada que la ocupación fue consecuencia de los deberes de cesión de las obras de urbanización e instalaciones y dotaciones, establecidos , en el art 180 del Real Decreto 3288/78 que aprueba el Reglamento de Gestion Urbanistica, así como en el art 113.1.

letra c) 2º de la ley 7/2002 de en el art 180 del Real Decreto 3288/78 de Andalucía , que concretando más establece entre dichos deberes la instalación y el funcionamiento de los servicios públicos de suministro de agua, incluyendo los de captación de ésta cuando sean necesarias y las de distribución domiciliaria de agua potable, riego e hidrantes contra incendios, deberes que s reafirman en los arts 46.1 , 58 y 59.1 del Real Decreto mencionado, no puede invocarse en su contra lo establecido en la ley de Expropiación Forzosa pues para que pudiesen ser indemnizados los elementos a través de los cuales se venía prestando el suministro de agua, se habría hecho necesario acreditar que dichos elementos no eran los que en su día formaban parte de la urbanización, siendo así que, como consta la parte no solo no puso reparo alguno al asistir al acto de recepción, sino que no ha acreditado la existencia de dichos bienes, no procede entender procedente indemnización alguna, vía expropiatoria, en la actualidad y en el presente procedimiento.

SEPTIMO . Por último, en cuanto al sexto de los motivos alegados por la parte apelante por el que se entiende que el auto de 16 de Marzo de 2015 en cuanto que afirma que no es necesaria la publicación de la encomienda de gestión, por no ser aplicable lo dispuesto en la ley 30/92, pues sabido es, ésta es aplicable supletoriamente a las entidades locales, el mismo no puede sino ser desestimado bastando para ello lo razonado en el fundamento de derecho tercero de la presente sentencia.

OCTAVO: En cuanto al pago de las costas procesales y vista la desestimación del recurso de apelación, procede condenar al pago de las mismas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Juan Manuel Medina Godino, en nombre y representación indicados, contra la sentencia dictada el 13 de Noviembre de 2014, por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Málaga , en autos nº 139/2012, confirmándola en todos sus pronunciamientos y condenando a la parte apelante al pago de las costas procesales causadas en la apelación.

Líbrense dos testimonios de la presente sentencia, uno para unir al rollo de su razón y otro para remitirlo, junto con los autos originales, al Juzgado de instancia a fin de que proceda a su notificación y ejecución.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella cabe interponer, si presentase interés casacional, recurso de casación ante el Supremo, que se preparara ante esta Sala en el plazo de 30 días desde la notificación de la misma Así por esta nuestra sentencia juzgando en definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.