Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 242/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 65/2015 de 14 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 65/2015
SENTENCIA
Ilma. Sra. Presidenta:
DOÑA MARÍA LUISA ALEJANDRE DURÁN
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON ROBERTO IRIARTE MIGUEL
DON PEDRO LUIS ROÁS MARTÍN
En la ciudad de Sevilla, a catorce de marzo de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto el recurso número 65/2015 interpuesto por el Procurador Dº.
Fernando Fernández de Villavicencio y Siles, en nombre y representación de la entidad mercantil CÍTRICOS
DEL ANDÉVALO, S.A., defendida por el Abogado Dº. José Luis Nores Escobar, frente a la Resolución de
fecha 21 de noviembre de 2014 del Director General de la AGENCIA DE INNOVACIÓN Y DESARROLLO
DE ANDALUCÍA, de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía,
que desestimó el recurso de reposición deducido contra la Resolución de esa misma Agencia de fecha
03/09/2014 (Código de Solicitud núm. 540281), declarando la procedencia del reintegro de los incentivos
concedidos y abonados a dicha sociedad por importe de 1.153.401,62 €; y cuya conformidad a derecho
defiende la CONSEJERÍA DE ECONOMÍA, INNOVACIÓN, CIENCIA Y EMPLEO, representada y asistida por
la Letrada de la Junta de Andalucía, Dª. Rocío Aparicio Serrano, siendo parte codemandada la AGENCIA DE
INNOVACIÓN Y DESARROLLO DE ANDALUCÍA (IDEA), representada por la Procuradora Dª. Marta Muñoz
Martínez y asistida por el Letrado de sus servicios jurídicos, Dº. Gregorio Pérez Borrego.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes terminaba suplicando el dictado de sentencia por la que 'estimando las pretensiones del recurrente: Primero .- Declare la disconformidad a Derecho y anule la resolución impugnada, y se declare la improcedencia del reintegro ordenado y confirmado en vía de recurso de conformidad con el Fundamento de Derecho 1° y 3° del presente Escrito de Demanda.

Segundo .- Subsidiariamente, se declare nulo de pleno derecho el reintegro ordenado y confirmado en vía de recurso ex art. 62. 1 e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , de conformidad con los Fundamento de Derecho 2° y 4° del presente Escrito de Demanda, declarándose prescrita la facultad de reintegro de la Administración.

Tercero .- Subsidiariamente, en caso de no accederse a la pretensión anterior, se proceda, al amparo de lo previsto en los preceptos legales y jurisprudencia alegada, a la anulación del reintegro, reduciéndose proporcionalmente la cantidad de la subvención a aquella que se considere ejecutada antes del 15 de febrero de 2008, limitándose estrictamente en función de dicha cantidad el reintegro.

Cuarto .- Se proceda, en todo caso, a la inmediata devolución CÍTRICOS DEL ANDÉVALO de la fianza constituida, y se ordene a la Administración demandada el abono de los intereses legales de demora desde su constitución por constituir daños derivados de la anulación del acto que CÍTRICOS DEL ANDÉVALO no tiene la obligación de soportar.' .



SEGUNDO .- La Administración demandada contestó la demanda oponiéndose a la misma, haciéndolo igualmente la parte codemandada. La cuantía del procedimiento se fijó en 1.153.401,62 €. Fue recibido el pleito a prueba practicándose las diligencias probatorias propuestas por las partes. Seguidamente, los litigantes presentaron sus respectivos escritos de conclusiones, siendo declarado concluso el procedimiento y pendiente de señalamiento para votación y fallo.



TERCERO .- Se señaló para deliberación, votación y fallo del asunto el día 5 de marzo de 2018, fecha en que han tenido lugar, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Dº. ROBERTO IRIARTE MIGUEL.

Fundamentos

PRIMERO .- Es objeto de la presente intervención judicial promovida por la entidad mercantil CÍTRICOS DEL ANDÉVALO, S.A., la Resolución de fecha 21 de noviembre de 2014 del Director General de la AGENCIA DE INNOVACIÓN Y DESARROLLO DE ANDALUCÍA (IDEA), de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de esa misma Agencia de fecha 3 de septiembre de 2014 (Código de Solicitud núm. 540281), declarando la procedencia del reintegro de los incentivos concedidos y abonados a dicha sociedad en cuantía de 1.153.401,62 €, por incumplimiento del artículo 17.5 de la Orden de 9 de diciembre de 2008, por la que se establecen las bases reguladoras de un Programa de Incentivos para el Fomento de la Innovación y el Desarrollo Empresarial en Andalucía y se efectúa su convocatoria para los años 2008 a 2013 (BOJA nº 249 de 17/12/08), y del punto 38 de la Directrices sobre Ayudas del Estado de Finalidad Regional para el período 2007- 2013 (DOUE C54 de 4 de marzo de 2006), en relación con lo que disponen los arts. 37.1 f) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones ( LGS), y art. 28.1 f ) de la Orden de 09/12/2008 (en adelante, Orden reguladora), al detectarse en la revisión de la documentación incorporada a la cuenta justificativa que el proyecto denominado 'Planta pelletizadora de pieles de naranja. Revalorización de residuos' se había iniciado antes de la recepción de la comunicación del efecto incentivador de la ayuda, el 15 de febrero de 2008.

Singularmente - folio 730 expte. -: * Las certificaciones de obra de la entidad AZYSA de fechas 31/12/2007 (nº 2, sobre trabajos realizados en diciembre de 2017) y 31/01/2008 (nº 3, sobre trabajos realizados en enero de 2008) - folios 684 y 685 expte. -.

* La factura nº 801414 de la empresa CEOSA COSTA, S.L., de 14/03/2008, que tiene fecha de entrega del bien o prestación del servicio de 15/11/2007 - folios 1 y 2 ampliación expte. -.

* La factura nº 121 de 19/02/2008 de la mercantil SEPARACIONES INTERNAS Y CABINAS, S.A., con albarán de entrega de 14/02/2008 - folio 8 ampliación expte. -.

* Las facturas núms. 020/08 y 51/08 de 15/02/2008 y 25/04/2008 de la entidad AMANDUS KAHL, S.L., ambas confirmando el pedido 26/09/2007 - folios 13 y 39 ampliación expte. -.

* La factura nº 08/00028 de la empresa PIERALISI, S.L., con referencia al contrato de fecha febrero de 2007 - folio 24 ampliación expte. -.

* La factura nº a80038 de INOXMANXHA, S.L.L., con referencia al pedido de 27/10/2007 - folio 34 ampliación expte. -.

* La factura nº 051/08 de AMANDUS KAHL, S.L., con referencia al pedido de fecha 27/10/2007.



SEGUNDO.- La recurrente, a fin de obtener los pronunciamientos que escalonadamente postula en su escrito de demanda y recoge en Antecedente de Hecho Primero de esta sentencia (1º anulación del acto; 2º prescripción de la acción de reintegro; 3º reducción proporcional de la subvención; y 4º devolución fianza constituida con abono de intereses de demora), invoca como motivos de impugnación: .- Infracción de los arts. 17.5 y 28.1 f) de la Orden reguladora. El proyecto subvencionado se inició después de la comunicación del efecto incentivador, no antes.

.- Vulneración de los arts. 54.1 a), 79.1 , y 89.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (LRJAPPAC). Se incurre en incongruencia omisiva y falta de motivación.

.- Nulidad de pleno derecho ex art. 62.1 LRJAPPAC de la resolución impugnada por encubrir una revocación por motivos de oportunidad de un acto declarativo de derechos. Aplicación abusiva del Derecho y vulneración del principio de confianza legítima.



TERCERO.- Respecto del primer motivo de impugnación, se sostiene que las labores fueron iniciadas y culminaron después de la fecha de recepción de la comunicación del efecto incentivador de la ayuda, que tuvo lugar el 15/02/2008, no antes. Y en tal sentido: * El contrato de ejecución de construcción de obra civil para la ejecución de la planta de pellets dentro de la planta integral de transformación de naranja en zumo, sita en la Finca La Dehesilla, de la localidad de Los Castillejos (Huelva), fue firmado el 12 de noviembre de 2008, la recepción provisional de las obras tuvo lugar el 12 de marzo de 2010 y la recepción definitiva el 13 de diciembre de 2010.

* Certificaciones de obra de AZYSA números 2, de fecha 31/12/2007, y 3, de fecha 31/01/2008.

Se corresponden con actuaciones que no forman parte del proyecto 'Planta Pelletizadora de pieles de naranja. Revalorización de residuos' , sino con trabajos de los capítulos: trabajos previos, urbanización, control de calidad, canalizaciones de aguas y eléctricas, nave de destrucción de producto, y rehabilitación de calles y acerado.

Únicamente son objeto del proyecto los capítulos relativos a la fase de secadero y huesos y nave de pellets, que se corresponden con las certificaciones núms. 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 y 12.

* Factura nº 801414 de CEOSA de 14/03/2008.

Las fechas reflejadas tanto en el pedido como en la entrega son incorrectas, tal y como refleja el certificado aclaratorio de fecha 06/03/2014.

* Factura nº 121 de 19/02/2008 de SEPARACIONES INTERNAS Y CABINAS, S.A.

El proveedor SIC AXELENT, S.A., anteriormente SEPARACIONES INTERNAS Y CABINAS, S.A., en certificado de fecha 04/03/2014 manifestó que la fecha reflejada en el albarán 235 era errónea por un error tipográfico imputable al mismo, cuando realmente la fecha correcta de dicho albarán era de 18/02/2008.

* Factura nº 020/08 de AMANDUS KAHL, S.L.

El proveedor refleja en escrito de fecha 11/03/2014 que la fecha del pedido contiene un error tipográfico, que se subsana mediante nota explicativa: confirmación de pedido rectificado y carta de rectificación de confirmación de pedido.

* Facturas nº frmr-08-00028 y frm 08/00253 de PIERALISI, S.L.

La referencia a 2007 no se corresponde con el año 2007, sino con un código interno del proveedor, como certifica en escrito de 10/03/2014.

* Factura nº 07//10-m-289-2569 de SODIMATE IBÉRICA, S.L.

Se menciona una factura que nada tiene que ver con la misma, sino con el correspondiente al pedido de 18/02/2008.

* Factura nº a80038 de INOXMANCHA, S.L.

Las referencias internas que aparecen en la factura se corresponden con un código interno generado por la propia empresa, de asignación de capítulos de inversión generales, por proveedor, aplicables a cualquier proyecto de inversión futuro de la sociedad.

* Factura nº 051/08 de AMANDUS KAHL, S.L.

Como refleja el proveedor en escrito de fecha 11/03/2014, la fecha del pedido contiene un error tipográfico que se subsana mediante documentación explicativa: confirmación de pedido rectificado y carta de rectificación de confirmación de pedido.

* Factura nº frmr-08/00077 y frmr-08/00078 de PIERALISI, S.L.

Las referencias internas que aparecen en la factura se corresponden con un código interno generado por la propia empresa, de asignación de capítulos de inversión generales, por proveedor, aplicables a cualquier proyecto de inversión futuro de la sociedad.

* Pagaré a TETRAPAK con el que se pagan diversas facturas.

Los conceptos de las facturas nº ESA21362389 y nº ESA21362389 del proveedor TETRAPAK son relativas a actuaciones ajenas al proyecto objeto del expediente de ayuda y la única relación con las facturas imputadas en el mismo es que su pago se produce en una única remesa al tratarse del mismo proveedor.

* Factura nº 52/08 de 10/06/2008 de ATEFRISUR.

Las referencias internas que aparecen en la factura se corresponden con un código interno generado por la propia empresa, de asignación de capítulos de inversión generales, por proveedor, aplicables a cualquier proyecto de inversión futuro de la sociedad, siendo irrelevante el que estén fechados en la factura.

* Pagaré a TECINSE con el que se pagan diversas facturas.

El concepto de la factura nº 2007.0147 del proveedor TECINSE se refiere a actuaciones ajenas al proyecto objeto del expediente de ayuda, y la única relación con las facturas imputadas en el mismo es que su pago se produce en una única remesa al tratarse de un mismo proveedor.

* El fin de la ayuda se ha realizado y cumplido a satisfacción. Es una realidad que la planta peletizadora de pieles de naranja hoy día está ejecutada y en plena actividad.

A la vista de la precedente exposición, advertimos, en méritos de congruencia, la inutilidad de extender el objeto de la presente revisión jurisdiccional a toda la documentación que relaciona la accionante, por cuanto el F.J. 2º de la Resolución de 21/11/2014 - folio 730 expte. -, acogiendo las pauta interpretativas del documento 'NOTAS RECURSO 18-10-2014 CÍTRICOS expte. 54021:PLANTA PELLETIZADORA DE PIELES DE NARANJA. REVALORIZACIÓN DE RESIDUOS' , que en fecha 24/10/2014 había suscrito el Técnico Dº. Justino - folios 679 al 683 expte. -, que a su vez aludía a las 'Notas alegaciones 540281' de 17/03/2014 - folios 553 y 554 expte. -, y donde se aceptaban algunas alegaciones de la interesada en relación con la documentación expedida por las empresa TETRAPAK y TECINSE, se centró exclusivamente, como anticipábamos en el F.J. 1º de esta sentencia, en determinadas dataciones anteriores al 15/02/2008 que incorporan los siguientes documentos: * Certificaciones de obras números 2 y 3 de AZYSA : Sus respectivas fechas de emisión fueron el 31/12/2007 y el 31/01/2008.

* Factura nº 801414 de 14/03/2008 de CEOSA COSTA, S.L. : Consigna entrega de 15/11/2007- * Factura nº 121 de 19/02/2008 de SEPARACIONES INTERNAS Y CABINAS, S.A. : Albarán de entrega de 14/02/2008.

* Facturas núms. 020/08 y 51/08 de 15/02/2008 y 25/04/2008 de AMANDUS KAHL, S.L. : Confirman el pedido de 26/09/2009.

* Factura nº 08/00028 de PIERALISI, S.L. : Referencia febrero 2008.

* Factura nº a80038 de INOXMANXHA, S.L.L. : Contempla el pedido de 27/10/2007.

* Factura nº 051/08 de AMANDUS KAHL, S.L. : Consigna el pedido de 27/10/2007.

Aclarado lo anterior, recordamos que la entidad beneficiaria: 1º.- Al solicitar la concesión del incentivo en fecha 06/02/2008 declaró 'que las inversiones asociadas al proyecto no se iniciarán hasta no haber recibido confirmación expresa por parte de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía, que el proyecto sujeto al resultado final derivado de una verificación detallada, cumple en principio, las condiciones establecidas en la presente convocatoria para ser considerado incentivable' - folio 5 expte. -.

Luego, CÍTRICOS DEL ANDÉVALO, S.A., conocía desde un primer momento que sin la confirmación expresa de la Agencia IDEA no podía iniciar las inversiones incentivadas.

Y también debía saber que de iniciar anticipadamente las labores, transgrediendo la prohibición de actuar ante tempus que contempla la normativa de aplicación, la totalidad del proyecto no podría optar a las ayudas.

Así, el art. 17.5 de la Orden de 09/12/2008 dice: 'En los proyectos ligados a la realización de una inversión además se les notificará que el proyecto, sujeto al resultado de una verificación detallada, cumple en principio las condiciones establecidas en la convocatoria para poder ser considerado incentivable y que ello no prejuzga el sentido de la resolución que se adopte. Estos proyectos no podrán iniciarse hasta no haber recibido dicha comunicación .

Esta comunicación se emitirá exclusivamente a los efectos previstos en el apartado 38 de las Directrices sobre las ayudas de Estado de Finalidad Regional para el período 2007- 2013 (DO C núm. 54, de 4.3.2006). Lo especificado en el párrafo anterior no será de aplicación a los proyectos en los que no se realicen inversiones ni a los proyectos de I+D+I' .

El número 1 del art. 5 del Reglamento de la Comisión CE 1628/2006, de 24 de octubre de 2006, relativo a la aplicación de los artículos 87 y 88 del Tratado a las ayudas regionales a la inversión, declara: 'El presente Reglamento solo declarará exenta la ayuda concedida en virtud de regímenes de ayuda regional a la inversión si, antes del comienzo de la ejecución del proyecto, el beneficiario ha presentado una solicitud de ayuda a las autoridades nacionales o regionales con respecto a solicitudes a partir del 1 de enero de 2007, la autoridad responsable de la gestión del régimen ha confirmado por escrito que, sujeto al resultado final derivado de una verificación detallada, el proyecto cumple las condiciones de subvencionabilidad establecidas en el régimen. Una referencia expresa a ambos requisitos también deberá incluirse en el régimen de ayuda.

Si el trabajo comienza antes que se cumplan las condiciones fijadas en el presente artículo, la totalidad del proyecto no podrá obtener ayuda regional ' .

Y señala el punto 38 de las Directrices sobre las ayudas de Estado de finalidad regional para el periodo 2007-2013 (2006/C 54/08): Es importante garantizar que las ayudas regionales produzcan verdaderos efectos de incentivación de inversiones que de otro modo no se realizarían en las regiones asistidas.

Por ello, únicamente podrán concederse ayudas con arreglo a regímenes de ayuda cuando el beneficiario haya presentado una solicitud de ayuda y la autoridad responsable de la administración del régimen haya confirmado por escrito (39) que, en espera de una verificación detallada, el proyecto cumple en principio las condiciones de elegibilidad establecidas en el régimen antes de iniciarse los trabajos en el proyecto (40).

Todos los regímenes de ayuda recogerán una referencia expresa a ambos requisitos (41). En caso de ayuda ad hoc, la autoridad competente debe remitir una carta de intenciones, supeditada a la autorización de la medida por la Comisión, relativa a la concesión de ayudas antes del inicio de las labores del proyecto. Si las labores comienzan antes de haberse cumplido las condiciones establecidas en el presente apartado, la totalidad del proyecto no podrá optar a ayudas.

Y Por «inicio de los trabajos» - pie 40 - se entiende, o bien el inicio de los trabajos de construcción, o bien el primer compromiso en firme para el pedido de equipos , con exclusión de los estudios previos de viabilidad.

De las normas transcritas se desprende que: * La exigencia de no iniciar los proyectos subvencionados antes de ser considerados incentivables pretende garantizar que las ayudas de Estado de finalidad regional produzcan verdaderos efectos de incentivación de inversiones que de otro modo no se realizarían en las regiones asistidas.

La doctrina jurisprudencial refrenda lo dicho. La STS de 29 de noviembre de 2002, recurso 382/2000 , consideró conforme con los fines de fomento una interpretación de la normativa sectorial en el sentido de ' exigir que la inversión sea posterior a la solicitud de subvención , pues aquellos fines no se lograrían si dicha inversión precediera a la solicitud, toda vez que se trata de fomentar la inversión, de provocarla (...), no de compensar o abaratar una inversión ya realizada.' * El concepto 'inicio de los trabajos' se vincula al pedido de equipos.

Ahora bien, la mera solicitud de equipos no colma las exigencias legales. El pedido debe incorporar también un primer compromiso en firme, es decir, un vínculo jurídico entre las partes generador de derechos y obligaciones recíprocas, sin que la firmeza quepa predicar en los estudios de viabilidad.

En consecuencia, no podemos hablar de compromiso en firme cuando del propio documento se desprenda que queda sujeto a ulterior confirmación, ni cuando el sistema de preparación de pedidos requiera una serie actuaciones no ejecutadas antes de la fecha de comunicación del efecto incentivador.

* El incumplimiento de la condición de no iniciar los proyectos subvencionados antes de ser considerados incentivables impide que la totalidad del proyecto obtenga ayuda regional.

Y en la eventualidad que se hubieran iniciado antes de la comunicación del efecto incentivador, procede entonces declarar la pérdida del derecho al cobro, o el reintegro de las cantidades percibidas con arreglo a lo dispuesto en los arts. 37.1 f) LGS y 28.1 de la Orden reguladora de 09/12/2008.

Y 2º.- Que en fase de justificación de la ayuda la beneficiaria aportó la documentación que estimó oportuna, sin que en aquél momento manifestara reparo alguno en cuanto a la veracidad de los datos reflejados, indicase la existencia de errores de datación, o instara puntuales rectificaciones.

Sólo tras detectar la Administración en la revisión de la cuenta justificativa presentada - folio 128 expte. - diversas anomalías que indicaban un posible inicio del proyecto incentivado antes del 15/02/2008 e iniciarse el procedimiento de reintegro - folios 496 al 498 expte. -, es cuando la hoy recurrente reaccionó - folios 501 al 552 expte. - presentando determinada documentación de respaldo, generada muy posteriormente a la ocurrencia de los hechos debatidos, lo cuál sugiere su carácter instrumental para coadyugar una linea defensa en el procedimiento de reintegro.

La doctrina de los actos propios rechaza que una persona pueda beneficiarse de su contradictorio proceder anterior ( venire contra factum proprium non valet ) . Por ello, la protección judicial de la buena fe mal se compadece, prima facie , con el errático comportamiento de la hoy recurrente, quien en un primer momento dio por válidas, correctas y suficientes, sin plantear objeción alguna, las justificaciones documentales de los gastos que voluntariamente presentó (y cabe suponer racionalmente que lo hizo responsablemente, con conocimiento de causa, por tratarse de una compañía mercantil) a la Administración y, más tarde, con ocasión de tramitarse el expediente de reintegro que le perjudicaba, adujo de forma novedosa supuestas, imprecisiones, incorrecciones e inexactitudes que aquellas justificaciones adolecían, pero silenciando las circunstancias que hubieran impedido advertir y corregir con la suficiente antelación tales irregularidades.

Llegados a este punto, el actuar de la parte recurrente debe, en justicia, modular la distribución de la carga de la prueba entre los litigantes.

En consecuencia, incumbía a la recurrente, de acuerdo con el principio de facilidad probatoria del art.

217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), destruir la apariencia por ella misma creada de ser veraces y exactos los documentos aportados al procedimiento para justificar los gastos incurridos en la ejecución del proyecto incentivado. Así: .- Aduce la accionante, con sostén en una certificación confeccionada por el representante legal de la propia mercantil demandante - folio 506 expte. -, que las certificaciones números 2 de 3 de AZYSA - folios 684 y 685 expte. -no formaban parte del mismo proyecto de obra.

Sin embargo, la explicación más plausible que no desvirtúa la demandante, es que el conjunto de las certificaciones de obra respondían al mismo proyecto o guardaban una directa relación con el mismo, habida cuenta que en todas las certificaciones de AZYSA, de la 1 a la 12, consta el mismo número de proyecto y una misma titulación: ' 079005 Construcción de obra civil para la ejecución de plantas de pelets dentro de la planta integral da transformación de naranja en zumo', sin que la licencia urbanística concedida -folios 173 al 177 expte.- refleje la distinción que preconiza la recurrente, ni advirtamos rastro de la misma en el Informe de Justificación Técnica del proyecto IDEA 'PLANTA PELLETIZADORA DE PIELES NARANJA.

REVALORACIÓN DE RESIDUOS' CÓDIGO - 540281 - folios 228 al 240 expte. -.

Escasa virtualidad probatoria reviste, de acuerdo a lo que acaba de señalarse, el informe del Ingeniero Técnico Agrícola D°. Jesús María de 17 de octubre de 2014 aportado con el recurso de reposición -folio 611 expte. -, que distinguía entre las certificaciones 2 y 3 (trabajos ajenos a la actividad de planta de secado) y las certificaciones 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 y 12 (el proyecto de nave de secadero y huesos y nave de pellets), cuya deseable ratificación judicial, dotándola de las debidas garantías procesales de contradicción y defensa, no propuso la recurrente. Asimismo, el informe del Ingeniero Agrónomo, D°. Avelino , de fecha 24 de enero de 2017, cuya ratificación judicial tampoco fue propuesta por su presentante, se limita a la mera afirmación apodíctica que las certificaciones 2 y 3 se corresponden con trabajos ajenos a la actividad de planta de secado.

Nulo interés tiene debatir, por no controvertir la Administración, sobre las fechas del contrato de ejecución de obra civil para la ejecución de la planta de pelets, de su recepción provisional y definitiva.

Tampoco niega la Administración la realización del fin de la ayuda, la ejecución de la planta peletizadora de pieles de naranja, o su plena actividad.

El thema decidenci no es pues la ejecución de la actividad incentivada, sino el aparente incumplimiento de una condición esencial previa a la ejecución de la que dependía el incentivo: no iniciar los trabajos antes de la comunicación prevista en el art. 17.5 de la Orden reguladora.

.- En cuanto a la reiteración de errores tipográficos advertidos en las fechas de los pedidos de algunas facturas y su codificación interna, habiendo impugnado expresamente la Administración demandada los certificados emitidos por los proveedores CEOSA COSTA, S.L. - folio 507 expte. -, SIX AXELENT, S.A.

(anteriormente SEPARACIONES INTERNAS Y CABINAS, S.L.) - folio 509 expte. -, KAHL - folio 510 expte.

-, PIERALISI - folio 527 expte. -, y SODIMATE - folio 528 expte. -, llama la atención que la parte actora no propusiera el testimonio judicial de los anteriores, sin que la Sala comparta la tesis de la demandante en torno a que la Administración había reconocido en vía administrativa la veracidad de los indicados certificados, toda vez que la Resolución de 21/11/2014, pese a su laconismo, implícitamente asumió el parecer del Técnico Sr.

Justino y este en su informe había manifestado las dudas que reproducimos - folio 683 expte. -: '4) Opinión.

No hay medios para demostrar de forma objetiva que las afirmaciones que certifican los proveedores o técnicos, relativos a errores tipográficos y otras consideraciones, son o no son ciertas.

Tampoco hay argumentos definitivos para rebatir, una por una, todas las afirmaciones que certifican sin caer en meras especulaciones o conclusiones no totalmente objetivas. No se puede asumir que un certificado, declaración u informe técnico no es cierto sin reunir pruebas o datos que así lo demuestren.

Sin embargo sí podrá considerarse que no se trata de un error aislado, totalmente justificado por el volumen de documentación, sino de una serie de errores de diversa índole y de diferentes proveedores que de no ser subsanados de forma convincente, individualmente cada uno de ellos, provocarían el reintegro del incentivo por pérdida del efecto incentivar.

No necesariamente debe ignorarse que proveedores y técnicos contratados que emiten los certificados son, de alguna manera, parte interesada y pueden haber actuado de forma favorable para su cliente, teniendo en cuenta la dificultad práctica que suponer confirmar la veracidad o no veracidad de las declaraciones que certifican...' .

Así las cosas, la beneficiaria, sin cuestionar la realidad de las certificaciones 2 y 3 de AZYSA, ni la existencia de pedidos en firme habidos en las facturas nº 801414 de 14/03/2008 de CEOSA COSTA, S.L., nº 121 de 19/02/2008 de SEPARACIONES INTERNAS Y CABINAS, S.A., 020/08 y 51/08 de 15/02/2008 y 25/04/2008 de AMANDUS KAHL, S.L., nº 08/00028 de PIERALISI, S.L., nº a80038 de INOXMANXHA, S.L.L., y nº 051/08 de AMANDUS KAHL, S.L., en absoluto demuestra que en fechas cercanas a la expedición de la reseñada facturación mercantil desplegase iniciativa alguna tendente a procurar la rápida corrección de datos erróneos y/o la aclaración de conceptos oscuros, ambiguos, o imprecisos. Asimismo, cuando se tramitaba el procedimiento de reintegro, CÍTRICOS DEL ANDÉVALO, S.A., ninguna explicación dio acerca de las circunstancias que hubieran obstado rectificar fechas y/o aclarar conceptos con anterioridad. Y en este proceso judicial, la demandante tampoco ha propuesto la ratificación de informes técnicos ni la deposición como testigos de los representantes legales de las empresas certificadoras, cuya veracidad explícitamente impugna la Administración demandada.

Llegados a este punto, el resultado de la actividad probatoria desplegada por la accionante no es lo suficientemente contundente o eficaz para desvirtuar, de modo claro e inequívoco, la imagen fiel y exacta de los gastos incurridos que representaba la documentación justificativa que ella misma aportó a la Administración en orden a su ulterior comprobación administrativa.

En consecuencia, no puede estimarse cumplida la condición impuesta por el art. 17.5 de la Orden de 9 de diciembre de 2008, y de aquí la procedencia del reintegro acordado.



CUARTO.- Denuncia la recurrente que las resoluciones administrativas impugnadas no están motivadas y son incongruentes al no pronunciarse sobre algunas de las cuestiones suscitadas por la recurrente.

La incongruencia se anuda a una pretendida falta de motivación de la resolución desestimatoria del recurso de reposición formulado en vía administrativa, al no contestar la demandada a las alegaciones formuladas en el mismo.

A estos efectos, debe considerarse que en la resolución de reintegro ya se puso de manifiesto la comprobación de que el proyecto se había iniciado antes de la fecha de la comunicación fehaciente del efecto incentivador, en base a la existencia de varias certificaciones de obras y facturas con referencias a albaranes de entrega y/o pedidos con fechas anteriores a la de comunicación del efecto incentivador. Ello implica el incumplimiento del artículo 17.5 de la Orden reguladora y del punto 38 de las Directrices sobre ayudas del Estado de finalidad regional para el periodo 2007-2013. Asimismo, algunas alegaciones de la beneficiaria ya fueron considerados por la Junta de Andalucía en el informe de comprobación financiero en el que se fundamenta la resolución de reintegro.

A tenor de estas consideraciones, no resulta admisible la tesis inicial de la recurrente acerca de una pretendida falta de motivación o indefensión generada en su perjuicio. Así, la Administración demandada expresa y pone en conocimiento de la empresa interesada los criterios, tanto materiales como normativos, tomados en consideración para resolver en la forma que lo hizo, exteriorizando, siquiera sucintamente, las razones determinantes de su decisión, y haciéndolo además con plena eficacia, como se exhibe a partir de las alegaciones formuladas en todo momento por la recurrente a partir de los escritos presentados, también en vía administrativa, en los que demuestra un entero conocimiento de aquélla, pudiendo de este modo articular efectivamente su derecho de defensa.

Desde la misma perspectiva debe ser considerada la falta de pronunciamiento sobre algunas de las cuestiones suscitadas a través del recurso de reposición, pues esta irregularidad de naturaleza formal tampoco se ha traducido en un supuesto de efectiva indefensión en perjuicio de la recurrente.

En el anterior sentido, se debe tener en cuenta que el Tribunal Supremo en su sentencia de 14 de mayo de 1999 afirmó ' que el concepto de indefensión, desde el punto de vista constitucional reviste una doble dimensión, por cuanto que a una indefensión formal con el menoscabo del derecho de defensa, se une también una indefensión real y material que lleva como consecuencia que no toda infracción y vulneración de normas procesales consiguen una indefensión en sentido jurídico constitucional, como reiteradamente ha señalado el Tribunal Constitucional (sentencias números 118/83 , 48/86 , 102/87 , 155/88 , 43/89 y 145/90 ) '. Y en sentencia de 24 de mayo de 1995 señala que ' la indefensión con relevancia jurídico constitucional se produce cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado.....Y en fin, que la Constitución, artículo 24,1 , no protege en situaciones de simple indefensión formal ..., sino en supuestos de indefensión material en los que se haya podido razonablemente causar perjuicio al recurrente, sin olvidar que los principios de economía procesal y de seguridad, cual la sentencia recurrida refieren, abonan también la tesis por ella adoptada, pues la vuelta atrás de las actuaciones, dada la posición de las partes, daría lugar a una mera repetición de actuaciones sin alteración de los términos del debate, y por tanto se ha de tener por subsanado el defecto de falta de audiencia, con las alegaciones que sobre el fondo en su momento hizo el recurrente en vía jurisdiccional '.

En definitiva, la entidad recurrente ha podido formular, tanto en vía administrativa, como ya en la presente instancia, cuántos argumentos y proponer la prueba que tuviere por precisa a fin de hacer valer sus argumentos; y, además, ha tenido pleno conocimiento, a través de la adecuada motivación de las resoluciones cuestionadas y acceso a los documentos que le sirvieron de apoyo, de las razones consideradas por la Administración para resolver el reintegro, por lo se hace preciso desestimar este motivo del recurso.



QUINTO .- Se ampara el reintegro en que tras la realización de tareas de comprobación se constató que el proyecto se había iniciado antes de la recepción de la comunicación del efecto incentivador de la ayuda, lo que implica el incumplimiento del art. 17.5 de la Orden reguladora y demás normativa aplicable. En concreto, en base a la existencia de varias certificaciones y facturas con referencias a albaranes de entrega y/o pedidos con fechas anteriores a las de comunicación del efecto incentivador.

En el anterior sentido, las ideas que se exponen por la recurrente acerca de la previa aprobación de la cuenta justificativa no eluden la posibilidad plena de su posterior control en orden al adecuado cumplimiento de los compromisos asumidos por la beneficiaria. Esto es, en tanto no prescribiese el plazo para el ejercicio de la acción de reintegro, persistía la posibilidad de la Administración de verificar y comprobar el cumplimiento de estas obligaciones y la satisfacción de las finalidades a las que se hallare adscrita la subvención, lo que aquí no sucedió.

Es más, el plazo de prescripción de cuatro años previsto en el art. 39 LGS no comenzó sino desde que la Administración tuvo conocimiento del incumplimiento de la condición como consecuencia de las revisiones realizadas. Por ello, al ser el Acuerdo de Inicio de fecha el 24/01/2014 es claro que la acción de reintegro no había prescrito. Tampoco caducó el expediente al dictarse la Resolución de reintegro en fecha 21/11/2014, antes pues de transcurrir 12 meses desde el citado Acuerdo de Inicio.

Debe tomarse en cuenta, que la subvención como actividad de fomento tiene análoga naturaleza a la 'donación modal' en el derecho privado, con la diferencia de la finalidad que en modo alguno debe considerarse la liberalidad, pues la Administración entrega unas cantidades de dinero a cambio de una actividad, con unos objetivos y con unos plazos, de tal forma que el incumplimiento de alguna de las condiciones faculta a la Administración a solicitar el reintegro de la subvención. Así pues, el ejercicio de la potestad administrativa de fomento, además de generar una ventaja para el sujeto fomentado, crea una relación jurídica entre la Administración y el perceptor de la ayuda, que queda vinculada, en virtud de la relación creada, por unas condiciones de inexcusable cumplimiento, por la siguiente razón: porque el incumplimiento, sólo produce 'beneficio' al sujeto fomentado, y no se satisface el interés público o interés social.



SEXTO.- Afirma la demandante que el actuar impugnado encubre una revocación por motivos de oportunidad de un acto declarativo de derechos. Se infringen los principios de buena fe y confianza legítima.

No lleva razón. En efecto, la STS de 24 de mayo de 2012 declaró: ' En Sentencias de 26 de febrero de 2008 (RC 225/2005 ), 11 de noviembre de 2008 (RC 1408/2006 ), 17 de febrero de 2009 (RC 3156/2006 ), 11 de marzo de 2009 (RC 993/2007 ) y 15 de abril de 2009 (RC 5369/2006 ), entre otras muchas, hemos manifestado que la declaración de incumplimiento por el beneficiario de las condiciones de la subvención y el consiguiente reintegro de lo indebidamente percibido no precisa seguir un procedimiento de revisión de oficio del acto de concesión . La Sentencia de 16 de mayo de 2007 (RC 9680/2004 ), que a su vez cita la de 2 de junio de 2003 (RC 3725/1999 ), dijo claramente que «cuando se trata del reintegro o denegación de subvenciones por incumplimiento de los requisitos o indebida utilización de las cantidades recibidas, esto es por incumplimiento de la finalidad para la que se conceden u otorgan, basta la comprobación administrativa de dicho incumplimiento para acordar la denegación de la subvención o la devolución de lo percibido. O, dicho en otros términos, en tal supuesto no se produce propiamente la revisión de un acto nulo que requiera la aplicación de lo establecido en el artículo 102 de la Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común o una declaración de anulabilidad del acto que requiera una declaración de lesividad, según el artículo 103 de la Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común , sino que el acto de otorgamiento de la subvención, que es inicialmente acorde con el ordenamiento jurídico, no se declara ineficaz por motivo que afecte a la validez de su concesión, sino que despliega todos sus efectos; Y entre ellos, precisamente, la declaración de improcedencia, el reintegro o devolución de las cantidades cuando no se ha cumplido la condición o la finalidad para la que se otorgó la subvención ».

Tampoco es de recibo invocar los principios de buena fe y confianza legítima cuando la perceptora del incentivo no cumplió la condición exigida por el art. 17.5 de la Orden reguladora de 09/12/2008.

SÉPTIMO.- Respecto a la inobservancia del principio de proporcionalidad, encontrándonos ante una ayuda financiada con cargo a presupuesto de la Unión Europea, esta se somete a la normativa comunitaria, que resulta de aplicación directa conforme sienta el art. 6 LGS .

Pues bien, basta la lectura de la normativa antes citada, especialmente el art. 5.1 del Reglamento Comunitario 1628/06 ( 'Si el trabajo comienza antes que se cumplan las condiciones fijadas en el presente artículo, la totalidad del proyecto no podrá obtener ayuda regional' ), para reparar con total claridad que es causa de no obtención de ayuda, que afecta a la totalidad del proyecto, el hecho de iniciarse el mismo antes de recepcionar la comunicación del efecto incentivador.

Consecuentemente, la pérdida total del derecho al cobro de la subvención o su reintegro excluye automáticamente, atendido el principio de supremacía del Derecho Comunitario, la aplicación del principio de proporcionalidad que disciplina el art. 37.2 LGS .

De otra parte, ningún amparo merece, atendido todo lo dicho, la reclamación de devolución fianza constituida con abono de intereses de demora.

En definitiva, el Recurso Contencioso-administrativo debe desestimarse.

OCTAVO.- A los efectos previstos en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, procede imponer las costas procesales a la parte recurrente. El importe de las costas se limita a la cuantía máxima de 1.000 euros, de acuerdo con la facultad que establece el art. 139.3 y atendiendo a la complejidad y alcance del asunto planteado.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el Recurso Contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Dº. Fernando Fernández de Villavicencio y Siles, en nombre y representación de la entidad mercantil CÍTRICOS DEL ANDÉVALO, S.A., contra la actuación administrativa anteriormente referenciada. Se imponen las costas a la parte actora, con un límite máximo de MIL EUROS (1.000,00 €).

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el art. 86 y ss. LJCA , que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.