Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 242/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 232/2017 de 17 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Rollo de apelación nº 232/2017
Parte apelante: SERVEI CATALA DE LA SALUT y HOSPITAL DIRECCION000
Parte apelada: Claudia
S E N T E N C I A Nº 242/2018
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. EDUARDO BARRACHINA JUAN
MAGISTRADOS
Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT
Dª Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA
En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de abril de dos mil dieciocho
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE
JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba
reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente
recurso de apelación, interpuesto por SERVEI CATALA DE LA SALUT representado por el Procurador de los
Tribunales D. JAUME GASSÓ i ESPINA y asistido por el Letrado D. Jaume Olària i Sagrera y HOSPITAL
DIRECCION000 , representado por el Procurador de los Tribunales D. JOAQUÍN RUÍZ BILBAO , y asistido
por la Letrada Dª. Elvira Ruíz García contra la sentencia nº 10/2017, de fecha 31 de enero de 2017, recaída en
el Recurso ordinario 300/2013 del Juzgado Contencioso Administrativo nº 11 de Barcelona, al que se opone
Dª. Claudia , representada por la Procuradora Dª. INMACULADA LASALA BUXERES, y defendida por la
Letrada Dª. Azucena Villena Valentín .
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 31/01/2017 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 11 de Barcelona, en el Recurso ordinario seguido con el número 300/2013, dictó Sentencia Estimatoria parcial del recurso interpuesto contra la desestimación por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial. Sin expresa imposición de costas.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.



TERCERO.- Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 16 de abril de 2018.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de recurso de apelación la sentencia dictada procedente del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 11 de Barcelona, de fecha 31 de enero de 2017, que estimó en parte la acción resarcitoria, basada en el principio de responsabilidad patrimonial, por los daños y perjuicios ocasionados al hijo de la demandante, en el Hospital DIRECCION000 , al no detectar a tiempo una meningitis tuberculosa y por lo que se reclamaba la cantidad indemnizatoria de 543.965 euros, de los que se reconoce el derecho a percibir sólo 183.000 euros.

En la sentencia impugnada se expone con minucioso detalle todas las asistencias sanitarias que recibió el niño Ezequiel desde el día de su nacimiento el NUM000 de 2002, por parto prematuro con microcefalia, parto de riesgo al ser diabética la madre, precisando incubadora y sufriendo una infección respiratoria. A partir de entonces los ingresos fueron continuos. La madre siguió un tratamiento por tuberculosis y también su hijo para evitar el contagio, pero el 18 de diciembre de 2006 se suspendió el tratamiento anti tuberculoso, al considerar que no había riesgo de contagio. El 4 de mayo se manifestó una meningitis tuberculosa, con lesiones y secuelas correspondientes, que han condicionado el crecimiento intelectual y físico del niño. Se destaca que el equipo médico no consultaron los antecedentes clínicos del paciente para adoptar esa decisión.

Se alude a la doctrina de la pérdida de oportunidad, aun cuando la madre no informó que el niño durante tres meses recibió profilaxis para prevenir la tuberculosis y otros datos de infección que debían ser conocidos por el Hospital. Se remite a la jurisprudencia acerca de la pérdida de oportunidad y el cálculo de la indemnización correspondiente al aplicar el porcentaje de 2/3 de la indemnización procedente, de lo que se deduce el importe de 183.000 euros, al valorar las secuelas y daños morales. Se afirma, pues, que hubo retraso en la adopción de medidas preventivas que hubieran minorado el resultado lesivo, pues tampoco se ordenó el ingreso hospitalario del paciente.

En el recurso de apelación por parte del Servei Català de la Salut, expuesto de forma breve, se alega que es imposible que los médicos pudieran consultar los cientos de páginas del historial clínico del paciente, pues los antecedentes de quimioprofilaxis anti tuberculosa que se le había aplicado eran de 4 meses antes y no había quedado registrada. Sin embargo, era obligación de la madre haber informado debidamente a los médicos del Servicio de Urgencia de los antecedentes patológicos de su hijo, sí que lo hizo el día 5 de mayo de 2007. Los informes periciales no responsabilizan a los médicos. En cuanto a la valoración del daño alegado, se alega que no debe tomarse como referencia la cuantía inicial de la demanda de 543.965 euros, sino sobre las secuelas finales y no las dolencias anteriores a la meningitis tuberculosa. Las secuelas son hemiparesia izquierda moderada- grave, deterioro de las funciones cerebrales, parálisis facial izquierda ligera y perjuicio estético importante, que cuantifica en 227.546 euros, a los que se debe aplicar el porcentaje del 2/3, lo que supone la indemnización de 60.679 euros.

En el recurso de apelación por parte del Hospital DIRECCION000 , se insiste en que la madre no informó de los antecedentes básicos de su hijo y de haber sufrido ella un proceso de tuberculosis, hasta el mes de mayo de 2007. Se remite al dictamen pericial del Dr. Segundo donde se hace constar la inexistencia de esa información por parte de la madre, ni tampoco el tratamiento profiláctico que había tenido su hijo hasta el día 18 de diciembre de 2006. Si hubiese informado se hubiesen tomado las precauciones debidas y practicado las pruebas correspondientes, pues en la visita de 24 de abril de 2007 se hubiese podido diagnosticar la meningitis. También menciona el informe del Sr. Médico Forense que no aprecia la existencia de mala praxis, pues los controles se aplicaron de forma correcta. En cuanto a la indemnización repite los argumentos de la parte codemandada, al tratarse de la pérdida de oportunidad y aplicar el porcentaje de 2/3, teniendo en cuenta que el paciente ya presentaba patologías antes de la meningitis, también cifra en 60.679 euros la indemnización correspondiente.

En el escrito de oposición a los recursos de apelación, se alega que no existe error en la valoración de la prueba, pues sí que hubo error en el diagnóstico de la patología que sufría el paciente, sin practicarse las pruebas complementarias para detectar la existencia de la meningitis. Además, los dictámenes periciales han sido valorados libremente por el Juzgado. Se insiste en que el diagnóstico de meningitis de 6 de mayo de 2007, proviene de la suspensión del tratamiento anti tuberculosis que se adoptó el 18 de diciembre de 2006 y posteriormente no se apreció la sintomatología de la meningitis tuberculosa.



SEGUNDO.- Este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos de los recursos de apelación, así como del escrito de oposición a los mismos, en relación con la prueba practicada, especialmente la documenta y pericial, para llegar claramente a la conclusión de que la acción jurisdiccional ejercitada debe prosperar, por los siguientes motivos.

Damos por reproducidos los antecedentes fácticos que se exponen tanto en la sentencia impugnada, como en los escritos presentados por las partes litigantes, si bien, la controversia se centra en determinar si se prestó la adecuada atención médica al paciente, que hubiese podido diagnosticar la meningitis tuberculosa a tiempo, en el Servicio de Urgencia del Hospital DIRECCION000 de DIRECCION001 , y se hubiera podido evitar la lesión cerebral y las secuelas producidas, al tratarse de un niño que le fue reconocida una discapacidad del 75%, con efectos de 5 de mayo de 2007.

Es bien sabido que la prueba pericial, como una más en el proceso, está dedicada a complementar los conocimientos del juez o tribunal, en el momento de adoptar una decisión cuyos fundamentos o contenidos técnicos, hagan necesaria la ayuda de un experto en cada una de las materias científicas que pueden presentarse.

En lo que se refiere a la medicina, ciencia inexacta e incompleta, entre otras cosas por la propia naturaleza del ser humano, no siempre que se aplica la denominada ' lex artis ' o la totalidad de los conocimientos científicos se consigue sanar al paciente. Pero dicha prueba pericial no puede vincular al órgano jurisdiccional de forma terminante, sino que como una prueba más, debe ser valorada en función de las circunstancias que concurren en cada caso.

Es cierto que una vez que se produce, por desgracia, un daño o perjuicio o incluso un fatal desenlace, es fácil determinar lo que se debía haber hecho en cada momento. Pero a la vista de la forma en que se desarrollaron los hechos desde el momento de acudir al Servicio de Urgencias, por las dolencias que ese momento presentaba el paciente, se valoró su estado con la patología que en ese momento presentaba el paciente y la información facilitada por su madre. Se debe tener en cuenta la finalidad del Servicio de Urgencias en un centro hospitalario donde se debe atender de forma rápida al enfermo que allí acude, en atención exclusiva a la patología que presenta en ese momento, para ser atendido por el médico especialista correspondiente. En este caso, el paciente recibió el tratamiento adecuado, hasta que se objetivaron las pruebas de padecer una meningitis tuberculosa. A estos efectos, como luego se ampliará, la madre no facilitó la información adecuada acerca de que el niño había estado recibiendo un tratamiento anti tuberculoso, lo que en principio, puede justificar la apreciación jurídica de inexistencia de mala praxis, determinante del nexo causal que pueda justificar la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública recurrente.

Aun cuando es cierto que el concepto de mala praxis aparece, en términos procesales, cuando se produce un daño o perjuicio como consecuencia de la asistencia sanitaria en sus distintas facetas, no siempre es sinónimo de existencia de culpa o negligencia en el servicio sanitario. Si se cumple fielmente el protocolo médico exigido, si el paciente ha sido debidamente atendido, aun cuando se manifieste una dolencia, secuela, o complicación, no siempre es sinónimo, como se ha indicado, de mala praxis . Entender lo contrario supondría la ruina en poco tiempo de la Administración Pública sanitaria.

Cierto es que no cualquier resultado dañoso o defectuoso necesariamente debe ser objeto de indemnización, en atención a la configuración jurídica del principio de responsabilidad patrimonial, por cuanto se atiende especialmente al hecho en sí mismo considerado de los conocimientos médicos y técnicos en cada momento y en cada intervención quirúrgica. Pero en el presente caso, no cabe la menor duda de que no se aprecia la existencia de relación de causalidad, como bien ha dicho el órgano jurisdiccional de primera instancia.

Lo que ha quedado acreditado es que en todo momento se siguió el protocolo médico en la atención tanto sanitaria como quirúrgica que recibió el paciente. Ahora bien, el traslado de este concreto requisito al ámbito sanitario exige tener en cuenta dos circunstancias que deben valorarse para establecer la corrección de la atribución del daño.

Primero, el carácter imperfecto de la naturaleza humana, más evidente aun cuando se actúa con una finalidad curativa (y no meramente satisfactiva) que presupone la existencia de dolencias en el paciente cuyo curso puede depender de infinidad de factores no necesariamente relacionados con la prestación del servicio.

Segundo el carácter limitado de la ciencia médica, de la que no puede pretenderse que a toda costa ataje cualquier situación patológica de manera satisfactoria.

Ello es lo que justifica que se haya incorporadp a la LRJAPyPAC la previsión del art. 141-1 in fine conforme al cual no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquellos.

Y es precisamente -por ello también que la jurisprudencia contencioso-administrativa recuerda que en el ámbito de la sanidad curativa o asistencial la obligación que se impone se refiere al empleo de todos los medios existentes para conseguir la curación del paciente, siendo por ello la obligación de medios, y no propiamente del resultado. Conclusión de todo lo anterior es que en el ámbito sanitario asistencial, allí donde se hayan empleado de manera adecuada los medios objetivamente indicados, el resultado dañoso que en su caso se pueda producir no podrá ser imputado (atribuido) a la prestación del servicio.

En sentido positivo cabe identificar las situaciones en las que la atribución será procedente, que se concretan de ordinario tres posibles: La inadecuada actuación médica en la selección o el empleo de los medios de diagnóstico y tratamiento.

b) La inadecuación objetiva del servicio.

c) La generación de riesgos que no puedan considerarse asumidos por el paciente cuando, con lesión de su autonomía y facultad de autodeterminación, no fuese debidamente informado del diagnóstico, alternativas de tratamiento y riesgos potenciales, antes de consentir la aplicación de un tratamiento médico que sólo en condiciones excepcionales y muy especiales podría aplicarse sin contar con su voluntad.

No obstante, la doctrina expuesta anteriormente debe adaptarse necesariamente a las especiales circunstancias que concurren en el presente caso, tanto en cuento a la determinación de la relación de causalidad, como presupuesto básico para poder apreciar la invocada responsabilidad patrimonial, como en el momento de decidir el importe de la correspondiente cuantía indemnizatoria.

Para ello es preceptivo retrotraer el análisis de los acontecimientos al momento en que acudió el paciente, acompañado de su madre, el día 4 de mayo de 2007, a las 04'45 horas, en que fue remitido al CAP para su tratamiento, para ser dado de alta por el buen estado general y ausencia de síntomas. Pero el día 5 del mismo mes acudió de nuevo al Servicio de Urgencias por crisis con hipertonía y desviación de mirada, movimientos raros y desconexión del medio, lo que se atribuyó a meningitis tuberculosa. Después de un tratamiento favorable fue dado de alta el 6 de junio de 2007. Se debe destacar que, con anterioridad, los días 4 de abril y 1 de mayo de 2007, el niño mostró un estado de neumonía, pero por su buen estado general fue dado de alta, siguiendo tratamiento ambulatorio. Al mismo tiempo, el 1 de mayo de 2007, según informe del Sr. Médico Forense, tenía buen aspecto general, sin infección bacteriana grave en análisis de sangre.

No se facilitó información al equipo médico los antecedentes de tuberculosis que había padecido la madre, así se reconoce en la sentencia impugnada, como así quedó de manifiesto en el proceso penal y no fueron consignados en la historia clínica. Por ello, el informe del Sr. Médico Forense afirma que la atención médica fue correcta y adecuada al protocolo médico. En definitiva, fue diagnosticado de encefalitis tuberculosa el día 5 de mayo de 2007, por lo que fue tratado inmediatamente de forma adecuada. Además, a pesar de que la madre había padecido tuberculosis y que el niño recibió un tratamiento médico para prevenir el contagio, el 14 de diciembre de 2006 se interrumpió dicho tratamiento preventivo ante los buenos resultados conseguidos.

Por lo tanto, el dilema se centra en la posible falta de información debida de la madre en el momento de acudir al Servicio de Urgencia los días 4 y 5 de mayo de 2007, ante la imposibilidad, según la información facilitada por la Administración Pública demandada, de que los médicos del Servicio de Urgencias puedan analizar la historia clínica del paciente, de centenares de hojas, en un corto espacio de tiempo, pues para eso se está en un Servicio de Urgencias, máxime, cuando la madre fue quien llevó a su hijo al niño al mencionado Servicio de Urgencias.

En la sentencia se destaca que al menos se debió haber actuado con más prudencia y diligencia científica por parte del Servicio Médico, ante las numerosas visitas que había protagonizado el paciente.

Ello induce a pensar que se perdió la oportunidad de llevar a cabo una mejor y más adecuada atención médica, a efectos de prevenir la encefalitis tuberculosa, al menos haberle ingresado y practicado las pruebas complementarias correspondientes.

La privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de pérdida de oportunidad se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización, por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias. En definitiva, consiste, en esencia, en que la privación de expectativas constituye un daño antijurídico puesto que aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina, los ciudadanos deben contar, frente a los servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios e instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias. En sentido concordante de defecto de pericia y pérdida de oportunidad.

Además, el principio de libre valoración de la prueba pericial permite al Juez de primera instancia decantarse por uno u otro dictamen en función de su fuerza técnica, generador de convicción, sin que ello suponga valoración arbitraria o contraria a las reglas de la sana crítica.

La actividad de ponderación y valoración de la prueba que se realiza en la instancia supone que ante todo aquellos datos facticos que quedan acreditados y los conocimientos técnicos que se aportan en virtud de las periciales el Tribunal llega a una conclusión jurídica aplicando las reglas jurídicas al caso lex artis ad hoc , relación de causalidad, antijuridicidad del daño. No puede este Tribunal acoger exclusivamente uno de los elementos probatorios para otorgar un mayor valor sobre otro salvo que la sentencia efectivamente lo haya desconocido o que no haya sido objeto de análisis. En el presente caso, no hay ocurrido así. La sentencia analiza conjuntamente toda la prueba, y trata todas las cuestiones controvertidas de forma sistemática y ofreciendo la razón de su decisión final.

No se está prescindiendo de los diferentes medios probatorios sino que valorados todos ellos conjuntamente y aludiendo a aquellos aspectos que se consideran relevantes, se llega a una convicción jurídica y ello, indudablemente forma parte de la función decisoria plena de la que goza este Tribunal. Y aquella únicamente podrá modificarse en los supuestos excepcionales en que se aprecie que la misma alcanzó resultados contrarios a la razón o a la lógica o resulten arbitrarios, que no es nuestro caso, por más que los hechos aisladamente considerados puedan conllevar otra apreciación.

En estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable.

Por lo tanto, la decisión de atemperar el importe de la indemnización es plenamente conforme con nuestra jurisprudencia sobre la pérdida de la oportunidad. Pero bien entendido que ese cálculo debe realizarse sobre el estado del paciente y las secuelas que realmente se produjeron a partir de los días indicados de 4 y 6 de mayo de 2007, y no el estado patológico del niño con anterioridad a dichas fechas. Nos atenemos, pues, a los criterios fijados en numerosas sentencias del Tribunal Supremo de disminución de la cuantía indemnizatoria, que en modo alguno, al aplicar el correspondiente porcentaje, debamos seguir la solicitad de 543.965 euros, pues la reducción de 2/3 deberá aplicarse en atención al cuadro de secuelas que se produjeron.

Damos por reproducido los argumentos razonados y cuantitativos de las partes codemandadas, en cuanto a las secuelas anteriormente indicadas, de lo que se deduce la cuantía total de 227.546'95 euros, que al aplicar el porcentaje de reducción del 20%, según el informe del Sr. Médico Forense, supondría 182.037 euros, que al aplicar el porcentaje de los 2/3, resultaría la cantidad indemnizatoria de 60.679'18 euros, más intereses legales devengados.

En consecuencia, estimamos en parte los recursos de apelación, revocamos la sentencia impugnada, en cuanto a la fijación de la indemnización correspondiente, sin imposición de costas a los efectos prevenidos en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , por no concurrir los requisitos legalmente exigidos para ello.

Fallo

1º Estimar en parte los recursos de apelación, modificar la sentencia en cuanto a la cantidad indemnizatoria que fijamos en el importe de 60.679'18 euros, más intereses legales devengados desde el momento de interposición de la reclamación administrativa.

2º No imponer costas.

Al amparo de lo establecido en los arts. 86 y demás concordantes de la LJCA , en su redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio y conforme establecen los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 (BOE de 6 de julio de 2016) y 22 de julio de 2016 (del que se ha dado la oportuna publicidad a través de la sede electrónica del Consejo General del Poder Judicial y de la Oficina de Prensa del Tribunal Supremo), se informa a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional por las partes legitimadas el cual deberá interponerse en el plazo máximo de TREINTA DÍAS a contar desde la notificación de la presente resolución o, en su caso, del auto de aclaración o integración de la misma, dictado al amparo del art. 267 de la LO 6/1985 , sin perjuicio de lo establecido en el art. 135 de la LEC .

De este recurso conocerá, el Tribunal Supremo cuando el recurso se fundare en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora ( art.

86.3 del LJCA ).

En todo caso, el escrito de preparación, que se presentará ante la Sala de instancia, deberá ajustarse a los requisitos formales y sustantivos establecidos en los artículos 87 bis ; 88 y 89 (en especial apartado 2º de este último artículo) de la LJCA .

El escrito de preparación deberá, además, ajustarse a lo establecido en los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 y de 22 de julio de 2016, dictados al amparo del art.

87 bis de la LJCA , en aquello que sea aplicable.

A tales efectos, se informa a las partes de que no es posible la presentación del escrito por medios telemáticos ante este Tribunal.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 23 de abril de 2.018, fecha en que ha sido firmada la sentencia por los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.