Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2421/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 56/2016 de 30 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 2421/2017
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 56/2016
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
_____________________________________
En la Ciudad de Málaga a treinta de noviembre de dos mil diecisiete.
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, el presente recurso de apelación nº 56/2016
interpuesto contra la sentencia dictada el 19 de Mayo de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo
nº 7 de Málaga en el que es parte apelante el Ayuntamiento de Humilladero, representado por la procuradora
Dª Alicia Márquez García, y parte apelada Dª Caridad , representada por el procurador D. Ignacio o Martin de
la Hinojosa Blazquez, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente sentencia, en la que la ponencia
correspondió al magistrado D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA.

Antecedentes

PRIMERO : Con fecha 19 de Mayo de 2015 en el recurso contencioso-administrativo nº 356/2012, interpuesto por la procuradora Dª Alicia Márquez García, en la representación indicada, se dictó sentencia en la que se estimó el recurso interpuesto contra la resolución dictada el 13 de Abril de 2012 por el Ayuntamiento de Humilladero, en la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto por la hoy recurrente, contra la adjudicación definitiva del contrato de prestación de servicios de limpieza de las dependencias municipales.



SEGUNDO : Contra dicha sentencia, con fecha 10 de Junio de 2015, la parte demandante interpuso recurso de apelación del que, una vez admitido a trámite se dio traslado a la parte apelada que se opuso al mismo por escrito presentado el 23 de Julio de 2015.



TERCERO : Practicadas las anteriores actuaciones, por el Juzgado se remitieron a la Sala los autos, abriéndose el correspondiente rollo de apelación con el numero anteriormente consignado, personándose en él las partes apelantes y la parte apelada.



CUARTO : No habiéndose interesado la celebración de vista se procedió a señalar día para deliberación y fallo el 8 de Noviembre de 2017.

Fundamentos

PRIMERO: Se centra el objeto del recurso de apelación en determinar si la sentencia dictada en la instancia, en cuanto que estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución del Ayuntamiento de Humilladero en la que, tras estimar el recurso de reposición interpuesto por la entidad 'R3 S.C.', contra la adjudicación provisional del contrato de prestación de servicios de limpieza de las dependencias municipales, lo adjudico a dicha entidad, es ajustada o no a derecho, entendiéndola parte apelante que no lo es y ello por cuanto que, en primer lugar, aun cuando se afirma en la sentencia que la demandada en la instancia y apelante en la actualidad, contesto de manera escueta a las alegaciones de la demanda, ello no solamente no es cierto, sino que en la contestación se expusieron las alegaciones en base a las cuales se justifica suficientemente el que el contrato fuese adjudicado a dicha parte, alegaciones en las que consta que el criterio adoptado para la adjudicación definitiva del contrato, la cual se basó en el informe del asesor jurídico del Ayuntamiento emitido para cubrir el vacío legal existente en el pliego d condiciones en relación con los cómputos de los periodos trabajados con anterioridad en otras dependencias, y en segundo lugar, porque, en orden a la valoración de los perjuicios ocasionados a la recurrente en la instancia porque la sentencia incurre en error a la hora de valorar la prueba practicada en la medida en que no es cierto que la hoy apelante no haya presentado prueba alguna, siendo así que consta practicada prueba testifical-pericial en la persona de la secretaria-interventora en la se justifica que el beneficio industrial a aplicar sería de un 6%, no cabe aplicar el del 25%, por todo lo cual intereso el dictado de una sentencia por la que, estimando el recurso de apelación, se revocase la sentencia dictad y en consecuencia se dictase otra desestimando la demanda interpuesta.

A todo ello se opuso la parte apelada que, reproduciendo lo alegado en la instancia y haciendo suyos los razonamientos que en la sentencia constan, intereso la desestimación del recurso de apelación.



SEGUNDO : Entrando a conocer del primero de los motivos aleados por la parte apelante que como se dijo estriba en discutir el pronunciamiento de instancia por entender que el criterio adoptado para la adjudicación definitiva del contrato, se basó en el informe del asesor jurídico del Ayuntamiento emitido para cubrir el vacío legal existente en el pliego de condiciones en relación con los cómputos de los periodos trabajados con anterioridad en otras dependencias, criterio que se ajusta a derecho, el mismo no puede ser acogido y ello por cuanto que, una vez que en el pliego de condiciones se establecía, a la hora de valorar la experiencia, que el plazo se computaría por años, no contemplándose una regulación específica, para periodos inferiores al anual, y teniendo en cuenta que conforme a dicho baremo, a la apelante le correspondía una puntuación total de 4.48 y a la entidad R3 s.c. una puntuación de 2.92, no puede sino concluirse lo anunciado, sin que a ello pueda oponerse que el computo habría de hacerse no por años, sino por el tiempo efectivamente trabajado, pues, estableciéndose en el art 178 del Texto Refundido de la contratación en el sector público que la experiencia acreditada se valorara hasta un máximo de tres o dos puntos, según se trate del sector público o privado, 'a razón de un punto por cada año acreditado o calculado proporcionalmente al tiempo acreditado', claramente se significa que el plazo a tener en cuenta es el de un año y no el de periodos inferiores, el cual solamente será el aplicable para aquellos periodos que no excedan del año, pues no entenderlo así supondría alterar lo dispuesto en dicho precepto hasta el punto de dejar inoperante el párrafo relativo al cómputo anual y estableciéndose como único computo el de la proporción al tiempo acreditado.



TERCERO : Desestimado el anterior motivo y entrando a conocer del segundo que, como se dijo, estriba en determinar si el quantum indemnizatorio se ajusta a derecho, lo que discute, para oponerse, el apelante, en base a entender que el juzgador de instancia incurrió en error a la hora de valorar la prueba practicada en la medida en que no es cierto que la hoy apelante no haya presentado prueba alguna, siendo así que consta practicada prueba testifical-pericial en la persona de la secretaria-interventora en la se justifica que el beneficio industrial a aplicar sería de un 6%, no cabe aplicar el del 25%, al igual que el anterior, no puede ser acogido y ello por cuanto que constando practicada, a instancia de la parte hoy apelada, prueba pericial, para que hubiese podido admitirse el motivo se habría hecho necesaria la práctica de prueba pericial en contrario que evidenciase el error de la practicada, no pudiendo en su contra aducirse que se practicó prueba testifical- pericial en la persona de la secretaria-interventora del Ayuntamiento de Humilladero, pues dicha prueba es inadecuada para el fin que se pretende, ya que no es dable confundir la prueba testifical-pericial con la pericial, pues mientras que la primera es, como su propio nombre indica, una prueba en la que el testigo, que con arreglo a lo dispuesto en los arts 360 y 361de la L.E. Civil tenga conocimiento de los hechos a través de los sentidos, la segunda, según se establece en el art 335 de dicho texto legal , es aquella en la que un tercero ilustra al juez o tribunal con los conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar los hechos, diferenciando porque mientras que el testigo declara sobre hechos, el perito analiza los hechos y aporta máximas de experiencia, el testigo no se elige, mientras que el perito el perito puede ser recusado, el testigo no y el perito puede aceptar el cargo o no mientras que el testigo tiene el de ver de declarar, no pudiendo argüirse que dicha figura del testigo- perito,-- que por otra parte, aun sin ese nombre, contemplaba la anterior L.E. Civil en el art 639 , al establecer que habría de considerarse a la hora de su valoración la razón de ciencia que hubiese dado el testigo, así como las circunstancias que en ellos concurran - es suficiente para poder restar valor a la pericial, pues una cosa es que un testigo, por tener conocimientos sobre la valoración de los hechos que presencio, puede suponer un testimonio de especial relevancia, y otra que el testigo, permute su condición, transformándose en perito, por todo lo cual, entendiéndose suficientemente razonado, por la pericial practicada, el quantum indemnizatorio, el motivo ha de ser desestimado.



CUARTO : En cuanto al pago de las costas procesales y vista la desestimación del recurso de apelación, procede condenar al pago de las mismas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por procuradora Dª Alicia Márquez García, en nombre y representación indicados, contra la sentencia dictada el 19 de Mayo de 2015, por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 7 de Málaga , en autos nº356/2012, confirmándola en todos sus pronunciamientos y condenando a la parte apelante al pago de las costas procesales causadas en la apelación.

Líbrense dos testimonios de la presente sentencia, uno para unir al rollo de su razón y otro para remitirlo, junto con los autos originales, al Juzgado de instancia a fin de que proceda a su notificación y ejecución.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella cabe interponer, si presentase interés casacional, recurso de casación ante el Supremo, que se preparara ante esta Sala en el plazo de 30 días desde la notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia juzgando en definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.