Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2423/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 106/2016 de 30 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 2423/2017
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 106/2016
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
_____________________________________
En la Ciudad de Málaga a treinta de noviembre de dos mil diecisiete.
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, el presente recurso de apelación nº 106/2016
interpuesto contra la sentencia dictada el 20 de Julio de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo
nº 6 de Málaga en el que es parte apelante el Ayuntamiento de Nerja, asistido por el letrado D. Sergio Ramos
Rodríguez, y parte apelada la entidad 'Promociones Inmobiliarias Cortijo el Murciano S.L.', representada por
la procuradora Dª María Victoria Giner Martí ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente sentencia,
en la que la ponencia correspondió al magistrado D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA.

Antecedentes

PRIMERO : Con fecha 20 de Julio de 2015 en el recurso contencioso-administrativo nº 590/2010, interpuesto por la procuradora Dª María Victoria Giner Martí, en la representación indicada, se dictó sentencia en la que se estimó íntegramente el recurso interpuesto contra los Decretos dictados por el Alcalde del Ayuntamiento de Nerja, el 9 de Junio de 2010, con nº 1361/2010, y el 27 de Octubre de 2008, asi como contra la carta de pago nº 10.153 de 14 de Junio de 2010.



SEGUNDO : Contra dicha sentencia, con fecha 2 de Octubre de 2015, la parte demandada interpuso recurso de apelación del que, una vez admitido a trámite se dio traslado a la parte apelada que se opuso al mismo por escrito presentado el 5 de Noviembre de 2015.



TERCERO : Practicadas las anteriores actuaciones, por el Juzgado se remitieron a la Sala los autos, abriéndose el correspondiente rollo de apelación con el numero anteriormente consignado, personándose en él las partes apelantes y la parte apelada.



CUARTO : No habiéndose interesado la celebración de vista se procedió a señalar día para deliberación y fallo el 8 de Noviembre de 2017.

Fundamentos

PRIMERO : Se centra el objeto del recurso de apelación en determinar si la sentencia dictada en la instancia, en cuanto que, estimó íntegramente el recurso contencioso administrativo interpuesto contra los Decretos antes mencionados así como contra la carta de pago derivada de los mismos, es ajustad o no a derecho, entendiendo la parte apelante que no lo es, y ello por los siguientes motivos: En primer lugar, porque el que a la parte hoy apelada y demandante en la instancia, no se le hubiese notificado el Decreto de 27 de Octubre de 2008, no conlleva la sanción de nulidad en la medida en que al ser conocido por ella, no solo no se le causo indefensión alguna, sino que no es suficiente para declarar la nulidad, toda vez que no se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido, no pudiendo argüirse que el Ayuntamiento lo que trato fue de ocultar los sobrecostes de la urbanización, pues si asi fuese no le hubiese notificado el Decreto de 7 de Junio de 2010, que iniciaba los trámites para exigir los costes, y en el que se hacía mención expresa del Decreto de 27 de Octubre y a la liquidación.

En segundo lugar, una vez que consta que la ratificación del perito designado judicialmente, tuvo lugar ante un magistrado distinto del que dictó la sentencia, sin haberse comunicado a la parte la condición de ponente, se ha quebrantado lo dispuesto en el art 137, en relación con el art 194, ambos de la L.E. Civil , lo que acarrea la nulidad de la sentencia.

En tercer lugar, porque, aun cuando se considerase valido el dictamen pericial mencionado, en todo caso los costes imputados por el Ayuntamiento se encentran plenamente justificados, como así consta en el proyecto modificado redactado por el ingeniero de caminos, canales y puertos, y justificados por las correspondientes certificaciones de obra de la urbanización, expedidas por dicho ingeniero.

En cuarto lugar, porque en todo caso, no procede la condena al pago de las costas procesales, pues los motivos en que el juzgador de instancia hace reposar el pronunciamiento, no son aplicables al caso en tanto en cuanto, por un lado la tardía remisión dl expediente, no es imputable a la conducta procesal de la parte, por otro lado porque el que se presentasen los escritos en día en que se declara caducado el plazo, es un derecho que prevé el art 128.1 de la Ley 29/98 , y por otro lado porque la propia parte hoy apelante reconoció la falta de notificación, cosa distinta a que no estuviese de acuerdo con los efectos jurídicos que de ello pudiesen derivarse.

Por todo lo cual intereso el dictado de una sentencia por la que, tras revocar la dictada en la instancia, se dictase otra desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto, sin imposición de costas, y subsidiariamente se dictase otra anulando y dejando sin efecto la sentencia apelada.

A todo ello se opuso la parte apelada que, reproduciendo lo alegado en la instancia y haciendo suyos los razonamientos que en la sentencia constan, intereso la desestimación del recurso.



SEGUNDO : Entrando a conocer del primero de los motivos alegados por la parte apelante, Ayuntamiento de Nerja, por el que se denuncia que el hecho de que no se le hubiese notificado a la parte hoy apelada y demandante en la instancia, el Decreto de 27 de Octubre de 2008, no debe conllevar la sanción de nulidad en la medida en que, aun falto de notificación, no solo llego a ser conocido por ella, lo que hizo que no se le causase indefensión alguna, sino que además no se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido, no pudiendo argüirse en su contra, que el Ayuntamiento lo que trato fue de ocultar los sobrecostes de la urbanización, pues si así fuese no le hubiese notificado el Decreto de 7 de Junio de 2010, que iniciaba los trámites para exigir los costes, y en el que se hacía mención expresa del Decreto de 27 de Octubre y a la liquidación, el mismo no puede ser acogido y ello por cuanto que, si bien de una primera lectura de lo razonado en la sentencia pudiese concluirse que la causa de nulidad repos en la falta de notificación del Decreto de 27 de Octubre de 2008, lo que en principio no tendría por qué acarrear la sanción de nulidad, pues afectaría a la eficacia y ejecución, una lectura mas detenida de dicha resolución conduce a concluir que en realidad lo que se reprocha no fue tan solo la falta de notificación sino el hecho de haber actuado con la finalidad de ocultar a la Mercantil hoy apelada los sobrecostes de la urbanización, al tiempo que trataba de cobrarlos por lo precios compromisos asumidos como consecuencia de la relación establecida por la Corporación y la Sra Clemencia , hecho este que si es incardinable en lo dispuesto en el apartado 1.e) del art 64 de la Ley 30/92 .



TERCERO : Entrando a conocer del segundo de los motivos alegados, por el que se denuncia que al constar que la ratificación del perito designado judicialmente, tuvo lugar ante un magistrado distinto del que dictó la sentencia, sin haberse comunicado a la parte la condición de ponente, se ha quebrantado lo dispuesto en el art 137, en relación con el art 194, ambos de la L.E. Civil , lo que acarrea la nulidad de la sentencia, el mismo no puede será acogido y ello porque, por un lado la simple ratificación del perito es una actuación procesal que, conforme a lo establecido en el art 298.3 de la L.E. Civil . por si misma no requiere la presencia del Juez o Magistrado, y por otro lado porque no solo, aun cuando haya de notificarse a las partes la designación del nuevo juez para el enjuiciamiento, su omisión no constituye causa de nulidad pues como así se deduce de lo dispuesto en el art 190 de la L.E. Civil , sino porque además al haberse tramitado el procedimiento por las normas del juicio ordinario, en el que las pruebas no se practican en el acto de la vista, sino que se practican en momentos distintos y sucesivos, el supuesto no encaja en lo dispuesto en el art 194 de la L.E. Civil . por lo que el motivo ha de ser desestimado

CUARTO : Entrando a conocer del tercero de los motivos alegados que, se contrae a discutir la valoración probatoria, en la medida en que el apelante entiende que, aun cuando se considerase valido el dictamen pericial mencionado, en todo caso los costes imputados por el Ayuntamiento se encentran plenamente justificados, como así consta en el proyecto modificado redactado por el ingeniero de caminos, canales y puertos, y justificados por las correspondientes certificaciones de obra de la urbanización, expedidas por dicho ingeniero, el mismo no puede ser acogido y ello porque disponiéndose en el art 348 de la L.E. Civil , que los dictámenes de los peritos se valoraran conforme a ls reglas de la sana critica y habiendo optado el juzgador de instancia a lo razonado por el perito frente a la documental, que no pericial, aportada por la parte apelante -- consistente en los datos consignados en el proyecto modificado nº 1 redactado por el ingeniero de caminos, canales y puertos, los cuales fueron informados favorablemente, pero ni motivar, por el ingeniero técnico de obras públicas, así como las certificaciones de obra expedidas por el mencionado ingeniero y adveradas por el funcionario municipal - y teniendo en cuenta que la parte se limita a dar preferencia a dicha documental, sin exponer razón alguna en base a la cual pudiese restarse valor a la pericia practicada, no puede sino concluirse lo anunciado, máxime si se tiene en cuenta que lo que se resuelve no es la realidad del gasto, si no su procedencia.



QUINTO : Por último, en cuanto al pronunciamiento al pago de la costas procesales, el motivo que se aduce, que como quedo dicho, consiste en entender que no es apreciable temeridad en la conducta de la parte hoy apelante, pues los motivos en que el juzgador de instancia hace reposar el pronunciamiento, no son aplicables al caso en tanto en cuanto, por un lado la tardía remisión dl expediente, no es imputable a la conducta procesal de la parte, por otro lado porque el que se presentasen los escritos en día en que se declara caducado el plazo, es un derecho que prevé el art 128.1 de la Ley 29/98 , y por otro lado porque la propia parte hoy apelante reconoció la falta de notificación, cosa distinta a que no estuviese de acuerdo con los efectos jurídicos que de ello pudiesen derivarse, no son aplicables al caso, y aun cuando las alegaciones de la parte han de ser estimadas en lo referente al uso de lo dispuesto en el art 138 de la Ley 29/98 - toda vez que si la parte presento el escrito el día en que se declara la caducidad, es porque no se declaró a su debido tiempo la caducidad, dilatándose así el procedimiento -- no puede ser admitido, pues el que el expediente administrativo haya tardado en demasía en remitirse, si bien no es imputable a la representación y defensa jurídica, si lo es a la Administración actuante, que es la parte en el proceso y a quien se le condena al pago de las costas, y en orden a la falta de notificación del Decreto, porque siendo este un defecto patente, oponerse a las consecuencias jurídicas de ello, supone una conducta temeraria que como tal la hace merecedora de la condena al pago de las cotas procesales.



SEXTO : En cuanto al pago de las costas procesales y vista la desestimación del recurso de apelación, procede condenar al pago de las mismas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Nerja, contra la sentencia dictada el 20 de Julio de 2015, por el Juzgado de lo contencioso- administrativo nº 6 de Málaga , en autos nº 590/2010, confirmándola en todos sus pronunciamientos y condenando a la parte apelante al pago de las costas procesales causadas en la apelación.

Líbrense dos testimonios de la presente sentencia, uno para unir al rollo de su razón y otro para remitirlo, junto con los autos originales, al Juzgado de instancia a fin de que proceda a su ejecución.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella cabe interponer, si presentase interés casacional, recurso de casación ante el Supremo, que se preparara ante esta Sala en el plazo de 30 días desde la notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia juzgando en definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.