Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2429/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 616/2017 de 29 de Julio de 2019

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 2429/2019
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE MALAGA
SECCIÓN SEGUNDA
R. ORDINARIO Nº 616/2017
Ilmos Sres
Presidente
D. Fernando de la Torre Deza
Magistrados:
D. Santiago Macho Macho
Dª Belén Sánchez Vallejo
_________________________
En la ciudad de Málaga a 29 de Julio de 2019.
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, el recurso contencioso-administrativo nº 616/2017 interpuesto
por la entidad 'Explotaciones de Cesiones de Hostelera de Málaga y Andalucía S.L.' (Exceho) representada
por la procuradora Dª Cristina del Alcázar Ortega, contra la resolución dictada el 17 de Junio de 2017 por el
Delegado Territorial de Medio Ambiente en Málaga, de la Junta de Andalucía que desestimó el recurso de
reposición interpuesto contra la resolución dictada el 12 de Enero de 2017, siendo parte demandadas la Junta
de Andalucía representada y asistida por el letrado D. Jesús del Castillo Delisle Thomas, y la entidad 'Amtres
S.L.', representada por la procuradora Dª Alejandra Benítez Cruz, se ha dictado en nombre de S.M. el REY, la
siguiente sentencia, correspondiendo la ponencia al magistrado D. Fernando de la Torre Deza.

Antecedentes

PRIMERO: La Delegación Territorial de la Consejería de Medio Ambiente en Málaga de la Junta de Andalucía, con fecha 17 de Junio de 2017 dicto resolución desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución dictada el 12 de Enero de 2017, en la que declaraba extinguida la concesión otorgada a la sociedad 'Restaurante Antonio Martín S.A.' para la ocupación de terrenos de dominio público marítimo-terrestre en la Playa de la Malagueta en Málaga, interponiéndose recurso contencioso administrativo por la entidad ' Explotaciones de Cesiones de Hostelera de Málaga y Andalucía S.L.' (Exceho) representada por la procuradora Dª Cristina del Alcázar Ortega, el cual se registró con el número de orden 616/2017.



SEGUNDO: Una vez admitido a trámite el recurso, previa recepción del expediente, se dio traslado a la parte recurrente a fin de que presentase escrito de demanda, lo que hizo el 9 de Abril de 2018, en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que entendió aplicables, intereso en el suplico que se anulase la resolución recurrida.



TERCERO: De dicha demanda se dio traslado a las partes demandadas que procedieron a contestarla, la Junta de Andalucía el 2 de Julio de 2018, oponiéndose a lo interesando y solicitando la desestimación del recurso, y la entidad 'Amtres S.L.', el 2 de Octubre de 2018, que adhiriéndose al recurso, intereso que se estimase íntegramente la demanda.



CUARTO: No habiéndose interesado la práctica de prueba pasaron los autos para conclusiones y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 19 de Junio de 2019.

Fundamentos

PRIMERO: Se centra el objeto del recurso en determinar si la resolución dictada el 12 de Enero de 2017, en la que declaraba extinguida la concesión otorgada a la sociedad 'Restaurante Antonio Martín S.A.' para la ocupación de terrenos de dominio público marítimo-terrestre en la Playa de la Malagueta en Málaga, es ajustada o no a derecho, entendiendo la parte recurrente que no lo es y ello por los siguientes motivos: En primer lugar, porque incurre en motivo de nulidad de pleno derecho en tanto en cuanto se ha quebrantado el principio de irretroactividad establecido en el art 9.3 de la Constitución con relación al art 62.1 letra g) de la ley 30/92, pues habiéndose otorgado la concesión por O.M. de 14 de Marzo de 1953, no es posible declararla resuelta anticipadamente en virtud de la extinción de la persona jurídica de la concesionaria, pues dicha causa, que no se encontraba contemplada en la ley de costas, fue introducida por el art 100 de ley 30/2003.

En segundo lugar, subsidiariamente, porque, una vez que el 20 de Marzo de 1996, entre la entidad recurrente y la entidad mercantil concesionaria 'Restaurante Antonio Martín S.A.', se suscribió un contrato de arrendamiento de industria, que finalizaba el 29 de Julio de 018, y en virtud del cual la recurrente se hacía cargo del pago de canon de la concesión, contrato con el que mostró su conformidad la Administración, no puede negarse a la misma el derecho a continuar con la explotación de la concesión.

En tercer lugar, porque la situación creada ha sido consentida por la propia Administración, siendo así que pretender darla por extinguida, supone quebrantar la prohibición de que nadie puede ir contra sus propios actos.

En cuarto lugar, en ordena los expedientes sancionadores ,porque, como se dijo en el recurso de reposición, el que se hubiese abierto, en el transcurso de veinte años, dos expedientes sancionadores, no supone comportamiento lesivo por parte de la recurrente.

En quinto lugar, porque la extinción de la concesión supondría para la recurrente graves perjuicios en tanto en cuanto se han hecho unas cuantiosas inversiones, a la par que conllevaría la pérdida de puestos de trabajo, por todo lo cual intereso el dictado de una sentencia por la que se declarase la nulidad del expediente seguido y en consecuencia de la resolución recurrida, y subsidiariamente que se revoque la misma, acordando no dar por extinguida la concesión A dichos motivos se opuso la parte demandada que al entender por un lado que la pretensión de la parte recurrente es inviable en tanto en cuanto al constar que el contrato de arrendamiento en virtud del cual venía explotando el negocio, finalizaba junto con la concesión el 29 de Julio de 2018, bien se catalogue como satisfacción extraprocesal, o bien como perdida de interés, carece de razón de ser el recurso, y por otro lado, en cuanto al fondo, porque aun cuando no se entendiese así, la resolución recurrida se encuentra ajustada a derecho, por lo que, haciendo suyos los razonamientos que en la misma constan, intereso la desestimación del recurso.



SEGUNDO: Entrando a conocer, por razones obvias del motivo de inadmisibilidad aducida por la parte recurrida - motivo que según se dijo estriba en entenderse que, una vez que el contrato de arrendamiento en virtud del cual venía explotando el negocio, finalizaba junto con la concesión el 29 de Julio de 2018, bien se catalogue como satisfacción extraprocesal, o bien como perdida de interés, carece de razón de ser el recurso - el mismo no puede ser acogido y ello por cuanto que, una vez que lo que se ha declarado la extinción anticipada de la concesión y el recurso ha sido interpuesto con anterioridad a la fecha en que la concesión habría finalizado por el transcurso del plazo, 29 de Julio de 2018, no puede aducirse ni que concurre el motivo se inadmisibilidad consistente en la perdida de interés, pues si bien es cierto que como ha establecido el T.S. en la sentencia de 30/5/2011 dictada en el recurso de casación 202/2009, '... el interés legitimador para el acceso al proceso contencioso- administrativo a partir de la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, producida (D.F. 23 ª) el 8 de enero de 2001 , debe existir, no sólo en el momento inicial, sino además mantenerse durante todo el proceso hasta el momento de su terminación por sentencia firme...',el que previsiblemente cuando se dictase la sentencia la concesión habría finalizado por el transcurso del plazo no priva e interés al recurrente, pues de lo que se trata es de determinar si la extinción anticipada de la concesión era procedente, de manera que de concluirse que no lo fue, podría dicha parte interesar, entre otras cosas, como se establece en los arts 172 y siguientes del RD 876/2014, la prórroga de la concesión, razón que conduce a desestimar dicho motivo de inadmisibilidad y que se proyecta al segundo de ellos, que no es sino entender que en todo caso habría una satisfacción extraprocesal, pues si la satisfacción extraprocesal tiene lugar cuando fuera del proceso, a la parte le son reconocidas sus pretensiones, es claro que no concurre en el actual caso en el que dicho reconocimiento no solo no existe sino que se le niega expresamente.



TERCERO: Entrando a conocer del primero de los motivos alegados por la parte recurrente, motivo por el que, según se dijo, entiende que la resolución recurrida incurre en motivo de nulidad de pleno derecho en tanto en cuanto ha quebrantado el principio de irretroactividad establecido en el art 9.3 de la Constitución con relación al art 62.1 letra g) de la ley 30/92, ya que, habiéndose otorgado la concesión por O.M. de 14 de Marzo de 1953, la declaró resuelta anticipadamente en virtud de la extinción de la persona jurídica de la concesionaria, cuando dicha causa, no se encontraba contemplada en la Ley de Costas, siendo introducida por el art 100 de ley 33/2003, el mismo no puede ser acogido y ello porque, como razona la parte demanda, no puede decirse que declarar extinguida la concesión en base a lo dispuesto en el art 100 mencionado, suponga una aplicación retroactiva de la norma, pues al constituir la extinción de la persona jurídica un hecho de carácter permanente que como tal perdura en el tiempo, al existir a la fecha en que dicha ley 33/2003, no se está aplicando a un hecho anterior sino a un hecho coetáneo a su entrada en vigor, pues como ha establecido el T.C. en la sentencia, entre otras de 29/11/1988 ' no hay retroactividad cuando una Ley regula de manera diferente y pro futuro situaciones jurídicas creadas con anterioridad a su entrada en vigor y cuyos efectos no se han consumado, pues, como este Tribunal ha declarado en anteriores ocasiones... una norma es retroactiva, a los efectos del art. 9.3 de la Constitución, cuando incide sobre 'relaciones consagradas' y 'afecta a situaciones agotadas' y 'lo que se prohíbe en el art. 9.3 es la retroactividad entendida como incidencia de la nueva Ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores, de suerte que la incidencia en los derechos, en cuanto a su proyección hacia el futuro, no pertenece al campo estricto de la irretroactividad...Sucede aquí que los recurrentes parecen confundir el principio de irretroactividad establecido en el art. 9.3 de la Constitución con el respeto a los derechos que han sido adquiridos al amparo de la legislación que la Ley recurrida viene a derogar. Pero también hemos señalado en anteriores ocasiones que la Constitución no emplea la expresión derechos adquiridos, que no es posible equiparar el concepto de derecho individual que utiliza el art. 9.3 con el ius quaesitum ( STC 27/1981, de 20 de julio) y, en definitiva, que la 'invocación del principio de irretroactividad no puede presentarse como una defensa de una inadmisible petrificación del ordenamiento jurídico' ( SSTC 27/1981, 6/1983, de 4 de febrero y 99/1987, de 11 de junio, entre otras). Sin quebrantar el principio de irretroactividad sancionado en el art. 9.3 del Texto constitucional, el legislador puede variar, en sentido restrictivo y con eficacia ex nunc, el régimen jurídico preexistente de los derechos individuales, siempre que se ajuste a las restantes exigencias de la Constitución', pudiéndose añadir, que no entenderlo así, conllevaría la necesidad de tener que mantener una concesión, sin la existencia de concesionaria.



CUARTO: Desestimado el anterior motivo y entrando a conocer del segundo de los formulados, motivo por el que, con carácter subsidiario, la parte recurrente aduce que, una vez que el 20 de Marzo de 1996, entre la entidad recurrente y la entidad mercantil concesionaria 'Restaurante Antonio Martín S.A.', se suscribió un contrato de arrendamiento de industria, que finalizaba el 29 de Julio de 018, y en virtud del cual la recurrente se hacía cargo del pago de canon de la concesión, contrato con el que mostró su conformidad la Administración, no puede negarse a la misma el derecho a continuar con la explotación de la concesión, el mismo ha de correr la misma suerte desestimatoria que el anterior y ello por cuanto que si bien es cierto que con fecha 20 de Marzo de 1996 entre la hoy recurrente, entidad 'Exceho S.L.', y el administrador judicial de la entidad 'Restaurante Antonio Martín S.A.' se suscribió un contrato en virtud del cual esta daba en arrendamiento hasta el año 2018 en que finalizaba la concesión, a 'Exceho S.L.' del negocio hostelería instalado, haciéndose cargo del pago del canon de la concesión, contrato que pusieron en conocimiento tanto del M. Fiscal, como de la Abogacía del Estado y de la representación del concurso, ello no autoriza a tener a la parte recurrente como titular de la concesión, pues en ningún momento ha tenido lugar una transmisión de la misma, lo que así se hace constar en los informes emitidos por la Abogacía del Estafo, con singular relieve en el emitido fon fecha 14 de Diciembre de 1995, obrante en el documento nº 23 del expediente, en el que se razona con suficiencia acerca del carácter y calificación del contrato suscrito entre las partes, contrato que no es sino de arrendamiento de industria y no de transmisión de la concesión, hecho que la propia parte recurrente reconoce en la medida en que en la cláusula adicional se reconocía que el contrato no suponía ningún tipo de trasmisión concesional ni cesión de la explotación, sino que simplemente 'Exceho S.L.' vendría a coadyuvar en la explotación de la concesión a través de la forma y limites establecidos en el contrato.



QUINTO: Pasando a conocer acerca de tercero de los motivos alegados por la parte recurrente, motivo por el que entiende que al haberse consentido por parte de la Administración, la situación creada, pretender darla por extinguida, a los veinte años, o al menos desde el año 2007, supone quebrantar la prohibición de que nadie puede ir contra sus propios actos, al igual que el anterior no puede ser acogido y ello porque, por un lado, para que ello fuese así se habría hecho necesario acreditar que la Administración efectivamente consintió durante el plazo que la parte aduce, es decir durante unos veinte años o en todo caso desde el año 2007, que la entidad recurrente continuase en la explotación de la concesión sin reaccionar frente al hecho de que concurría causa para declarar la extinción de la concesión, hecho que no solo no acredita la parte, sino que se ve contravenido por la realidad de lo acontecido que no es sino que, una vez que la Administración, en Marzo de 2007 conoció a través de la certificación expedida por el Registro Mercantil, que la entidad concesionaria, se había disuelto, procedió a instruir el procedimiento para la extinción del título concesional el cual inicio en el año 2010,una vez tuvo los informes precisos para ello, cuestión distinta a que dicho expediente, con fecha 24/10/2011, se declarase caducado, así como que como consecuencia del traspaso de servicio y funciones de la Administración de lEstado a la Junta de Andalucía, tras la entrada en vigor del Real Decreto 62/2011,con fecha 19/03/ 2012 se procediese a incoar un nuevo expediente que a su vez finalizo por caducidad el 11/10/2013, lo que hizo que con fecha 14/08/2015 se incoase un tercer expediente que concluyo con la resolución hoy recurrida. todo lo cual pone de relieve y manifiesto que la situación no había sido consentida por la Administración, por lo que no puede aducirse la doctrina de los actos propios; y por otro lado, porque, aun cuando no se entendiese así, el que la Administración tardase el tiempo que dice la parte en reaccionar, pues desde el año 1996 en que se disolvió la entidad concesionaria, hasta el año 2007, la Administración no procedió a incoar expediente alguno, ello obedeció, no a que mostrase aquietamiento alguno, sino a que no conoció la disolución de la sociedad concesionaria hasta que así lo certifico el Registrador Mercantil, hecho del que únicamente cabe extrae como consecuencia que la recurrente pudo continuar en la explotación debido a la inactividad de la explotación, pero no que la Administración mostrase su conformidad con dicha continuidad, pues para mostrar la conformidad con algo es preciso tener un conocimiento previo.



SEXTO: Entrando a conocer del cuarto de los motivos alegados por la recurrente, motivo por el que, en orden a los expedientes sancionadores porque, el que se hubiese abierto, en el transcurso de veinte años, dos expedientes sancionadores, no supone comportamiento lesivo por parte de la recurrente, no puede sino desestimarse pues la parte no aduce un motivo en virtud del cual pueda discutirse lo razonado en la resolución recurrida, la cual desestima la pretensión de la recurrente en base no solo al reconocimiento que ésta lleva acabo en orden al incumplimiento de la autorizacion de las obras otorgadas, no haciendo alusión a los incumplimientos más recientes, consistentes en la realización de obras sin autorización.

SEPTIMO: Por ultimo. En cuanto al motivo quinto alegado por la parte, motivo por el que entiende que la extinción de la concesión supondría para la recurrente graves perjuicios en tanto en cuanto se han hecho unas cuantiosas inversiones, a la par que conllevaría la pérdida de puestos de trabajo, merece la misma suerte desestimatoria que los anteriores, no solo porque los perjuicios que se puedan derivar del cumplimiento de la legalidad , en ningún caso pueden impedir la aplicación de ésta, sino porque, aun cuando no se entendiese así, el motivo resulta contradictorio con lo razonado por la propia parte y es que no se entiende que por un lado se reconozca que desde el año 1996 en que se disolvió la entidad concesionaria, se continuo en la explotación hasta el año 2017, y por otro se afirme que de declararse le extinción anticipada -- anticipación que solamente es de un año a la natural extinción por transcurso del plazo del contrato de arrendamiento que la unía con la concesionaria - se causarían perjuicios de grave consideración, máxime cuando además, dicha situación de riesgo en cierto modo debió ser conocida por la parte en tanto en cuanto el contrato de arrendamiento se suscribió el 20 de Marzo de 1996,y fue aprobado judicialmente con tan solo dos días de antelación la fecha en que se disolvió la entidad concesionaria y arrendadora, el uno de Abril de 1996, por todo lo cual procede desestimar el recurso interpuesto.

OCTAVO: En cuanto al pago de las costas procesales, vista la desestimación del recurso y lo dispuesto en el art 139 de la ley 29/98 procede condenar al pago de las mismas a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Dª. Cristina del Alcázar Ortega, en nombre y representación indicados, contra la resolución mencionada en el antecedente de hecho primero, condenando a la parte recurrente al pago de las costas procesales.

Líbrese testimonio de la presente para unir al procedimiento de su razón.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella cabe interponer, si presentase interés casacional, recurso de casación ante el Supremo, que se preparara ante esta Sala en el plazo de 30 días desde la notificación de la misma.

Así lo acuerdan y firman los magistrados que constan en el encabezamiento.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.