Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2437/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 70/2016 de 11 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SEDE EN GRANADA
SECCION CUARTA
ROLLO Nº 70/2016
SENTENCIA NÚM. 2.437 DE 2017
Ilma. Sra. Presidenta:
Dña. Mª Luisa Martín Morales
Ilmas Sras. Magistradas:
Dña. Beatriz Galindo Sacristán
Dña. Cristina Pérez Piaya Moreno
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En la ciudad de Granada, a once de diciembre de dos mil diecisiete.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede
en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 70/16 dimanante del procedimiento núm.
953/14, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Almería, siendo parte
apelante D. Luis Pedro , representado por la procuradora Dña. Esther Ortega Naranjo y parte apelada la
Subdelegación del Gobierno de Ceuta en cuya representación interviene el Abogado del Estado.
La cuantía se cifró en indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo citado, se dictó sentencia en fecha de 17-6- 15, por la que se rechazaron las alegaciones efectuadas en relación a la concurrencia de causa de inadmisibilidad del recurso y de caducidad del expediente administrativo de expulsión, y en el fondo, se desestimó el recurso formulado contra la resolución administrativa de fecha de 15-1-14 que acordó la expulsión del recurrente del territorio nacional por aplicación del art. 57.2 LO 4/00

SEGUNDO.- Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de 15 días formularan su oposición al mismo, presentándose por la representación de

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente, y al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales; siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª Luisa Martín Morales, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene por objeto la sentencia de 17-6-15 del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Almería que rechazó las alegaciones efectuadas en relación a la concurrencia de causa de inadmisibilidad del recurso por entender la Administración Pública que no fue interpuesto de forma extemporánea y de caducidad del expediente administrativo de expulsión que planteó la parte recurrente al entender que se resolvió y notificó el expediente de expulsión transcurridos los seis meses fijados legalmente para ello; y en el fondo, se desestimó el recurso formulado contra la resolución administrativa de fecha de 15-1-14 que acordó la expulsión del recurrente del territorio nacional por aplicación del art. 57.2 LO 4/00 al entender que concurría la causa de expulsión ante la existencia de una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público atendidos los reiterados antecedentes policiales originadores de la incoación de diligencias judiciales, siendo aplicable el art. 12 de la Directiva 2003/109/CE de 25 de noviembre, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración.



SEGUNDO.- La parte apelante fundamenta su recurso en líneas generales en los siguientes argumentos: 1°.- Infracción del art. 225 del RD 557/11 relativo a la caducidad del expediente de expulsión. Debe computarse el tiempo transcurrido para el dictado de la primera resolución, desde que se incoa el expediente por resolución de 19-11-12 hasta que se dicta la primera resolución, el 16-1-13, reanudándose el plazo (y no empezando a computarse de nuevo) en fecha de 19-9-13, cuando se acusa el recibo de la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Ceuta de 24-7-13 que acuerda retrotraer las actuaciones administrativas para motivar y valorar las circunstancias exigidas en el art. 57.5 LO 2/09 y fijando como dies ad quem el de la notificación al recurrente de la segunda resolución de expulsión, que de fecha 15-1-14, no es de conocimiento personal del recurrente hasta la fecha de 17-6-14.

2º.- Infracción de la Directiva 2003/109 porque la reserva del orden público debe ser interpretada restrictivamente, debiendo valorarse el tiempo de la residencia del extranjero en España, teniendo arraigo y vinculación familiar por vivir en este país durante más de diez años con su esposa e hijos.

Por ello, interesa el dictado de una sentencia que estime el recurso de apelación, revoque la sentencia de instancia y declare la nulidad de la resolución que acordó la expulsión.

La Administración demandada se opone al recurso de apelación, planteando en primer lugar que procedería la inadmisión ab initium del recurso por reiterar y repetir la recurrente la misma cuestiones y argumentos que se plantearon en demanda, que la sentencia incurre en desviación procesal al entrar a conocer sobre el fondo del asunto cuando podría haberse resuelto como extemporáneo, y que sobre el fondo se comparte la conclusión de la sentencia apelada.



TERCERO.- Se alega la inadmisión del recurso de apelación por reproducir lo argumentado en sentencia.

La sentencia del Tribunal Supremo dictada con fecha de 15 de diciembre de 1998, en el recurso de apelación 9620/1992 , con cita de las dictadas en las fechas de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 30 de marzo de 1989 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 y 26 de octubre de 1998 estableció que: a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia. Así resulta, también en la actualidad, de la configuración de la apelación que luce en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de enero, al que remite supletoriamente la Disposición Final Primera de la Ley Jurisdiccional 29/1998.

b) En el recurso de apelación el Tribunal 'ad quem' goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

c) La reproducción literal por la parte apelante en su escrito de alegaciones, de los fundamentos de derecho expuestos en su demanda ante el tribunal 'a quo', sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia.



CUARTO.- Por lógica procesal ha de resolverse en primer lugar la alegada concurrencia de caducidad del expediente administrativo de expulsión. Y para ello debemos resaltar los siguiente hitos en el referido expediente: - En fecha de 19-11-12 se incoó expediente de expulsión del recurrente por tener antecedentes penales.

Así deriva del folio 1 del expediente administrativo.

- En el seno de este expediente, a pesar de precisar por el instructor al folio 19 que no constaba domicilio en España, al folio 21 se hicieron alegaciones por el extranjero, que señaló domicilio en la CALLE000 , nº NUM000 de la localidad de Níjar.

- Se dictó resolución administrativa de 16-1-13 que acordó la expulsión, obrante al folio 27. Se notificó el 27-2-13 en la persona de su letrado D. Francisco Javier Navarro, nº colegiado 210, como deriva del folio 31.

- Al folio 37 se constata la ejecución de la expulsión, con fecha de 26-3-13. Y con fecha de 14-3-13 se dictó resolución administrativa acordando la extinción de la residencia de larga duración.

- Con fecha de 24-7-13 se dictó sentencia por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Ceuta que estimó el recurso contencioso contra la anterior resolución de expulsión y acordó retrotraer las actuaciones administrativas para motivación de la expulsión en relación al orden público. Se acusa recibo de la referida sentencia con fecha de 19-9-13 , como deriva del folio 51 del expediente administrativo.

- Por resolución de fecha de 15-1-14 se acuerda revocar la expulsión anterior, retrotraer las actuaciones administrativas y decretar la expulsión del extranjero por los fundamentos de esta resolución. Se notifica la misma en la persona de Dña. Vicenta , como autorizada el día 27-1-14, como deriva de los folios 54 y 55.

Y se firma el 30-1-14 la notificación de la resolución al colegiado nº 210 de Ceuta, como representante del extranjero, como deriva del folio 53 del expediente.

La parte apelante pretende fundamentar la concurrencia de la caducidad del expediente administrativo en relación a la resolución de la expuslión del territorio nacional en que el dies a quo es el de la incoación del primer expediente de expulsión y el dies a quem el de la notificación de la segunda resolución de expulsión.

El dies a quo no puede ser el de incoación del primer expediente de expulsión porque fue anulado por la sentencia del Juzgado de Ceuta, acordando la retroacción de las actuaciones administrativa para el dictado de nueva resolución. Por ello, el día de inicio del cómputo ha de ser el de recepción de esta sentencia por la Administración, que fue el 19-9-13 , y desde aquí han de computarse los seis meses hasta el dictado y notificación de la segunda resolución de expulsión. Bien es cierto que la notificación de esta resolución no se efectuó en el domicilio referido por el recurrente en las alegaciones que efectuó en relación a la primera resolución administrativa (en CALLE000 del municipio de Níjar), pero lo cierto es que el extranjero había sido expulsado ya del territorio nacional con fecha de 26-3-13, como deriva del folio 37 del expediente administrativo, realizándose la notificación de esta segunda resolución de expulsión, (cuando ya no debía constar su estancia en España) por un lado, en el domicilio de una asesoría sita en Níjar (con fecha de 27-1-14) y, de otro lado, en la persona de su representante legal (con fecha de 30-1-14) que era el letrado designado en el inicial expediente de expulsión, colegiado 210 de Ceuta, D. Francisco J. Navarro Moreno como deriva de los folios 5-11 del expediente administrativo.

Por ello debe entenderse que la notificación se efectúa adecuadamente en esta fecha, el 30-1-14, y se configura como dies ad quem para terminar el cómputo del plazo en que debe resolverse el expediente de expulsión, sin que a esta fecha han transcurrido los seis meses establecidos para su resolución.

Por ello, debe rechazarse la alegación efectuada por el apelante respecto a la concurrencia de la causa de caducidad del expediente de expulsión, sin que proceda entrar a analizar si esta fecha determinaría la concurrencia de causa de inadmisibildiad del recurso contencioso administrativo por extemporáneo, porque esta alegación resuelta por el Juzgador no constituye objeto del recurso de apelación (dado que la Abogacía del Estado no se ha adherido a la apelación por entender que procediera la estimación de la concurrencia de esta causa de inadmisiblidad, rechazada por el Juez a quo).



QUINTO.- Rechazada la alegación del apelante sobre la concurrencia de caducidad en el expediente de expulsión, procede analizar el fondo del asunto respecto a si la expulsión de un residente de larga duración puede fundamentarse en relación a las causas concretas concurrentes en los autos en la afectación al orden público.

Ya esta Sala en sentencia dictada en el rollo de apelación nº 246/15 estableció al respecto que: 'En el supuesto de residencia de larga duración, en los que se produce a su vez la situación regulada legalmente en el art. 57.2 , la imposición de la expulsión ni es imperativa ni es automática, antes al contrario, han de conjugarse ambos preceptos, y considerar las circunstancias limitativas del art. 57.5 .b) para proceder a la expulsión a un extranjero con autorización de residencia de larga duración. Sólo una interpretación rígida, literal y estricta del derecho interno podría dar lugar a la aplicación del art. 57.2 con olvido del art. 57.5 .b), fundamentándose en que el art. 57.5 .b) recoge el término gramatical de sanción respecto de la expulsión, en tanto, que el art. 57.2 sólo menciona la expulsión como una medida legal, sin mentar la palabra sanción, por lo que el art. 57.5 .b) sólo sería de aplicación a los casos de sanción del art. 57.1 y no a la medida de expulsión delart. 57.2 . Ahora bien, a la luz del derecho comunitario y de su caracteres de primacía y efecto directo respecto del derecho interno, elart. 57.5 .b) de la Ley de Extranjería , supone la transposición del art. 12 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003 , relativa al estatuto de los nacionales de terceros países de larga duración. El precepto mencionado únicamente se refiere a la decisión de expulsión, sin hacer referencia alguna a sanción o a otra medida legal que conlleve la expulsión, y además limita la expulsión de ciudadanos como el apelante, cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública previa una ponderación de las circunstancias de duración de la residencia en el territorio, la edad de la persona implicada, las consecuencias para él y para el resto de su familia, los vínculos con el país de residencia o a la ausencia de vínculos con el país de origen.

En este mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 23 de noviembre de 2011 (EDJ 2011/312909), al expresar: En este marco, elartículo 57.2 de aplicación no resulta en sí incompatible con la Directiva 2003/109/CE. Pero su aplicación exige adecuarla a las directrices jurisprudenciales del Tribunal de Justicia. Los artículos 9 y 12 de la normativa comunitaria referida (por todas, STJ 8-12-2011, num. C-371/2008, caso Ziebell) prevén que «el residente de larga duración de que se trate sólo puede ser expulsado cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública. Seguidamente, se afirma que la decisión de expulsión no podrá justificarse por razones de orden económico. Por último, se precisa que, antes de adoptar tal decisión, las autoridades competentes del Estado miembro de acogida deberán tomar en consideración la duración de la residencia del interesado en el territorio de ese Estado, su edad, las consecuencias de la expulsión para la persona afectada y para los miembros de su familia, y los vínculos de esa persona con el Estado de residencia o la ausencia de vínculos con el Estado de origen». Y la excepción basada en el orden público en materia de libre circulación de los trabajadores nacionales de los Estados miembros de la Unión... debe ser interpretada de forma restrictiva y cuyo alcance no puede ser determinado por los Estados miembros unilateralmente (véase, en particular, la sentencia de 22 de diciembre de 2010 , Bozkurt, antes citada, apartado 56 y jurisprudencia citada). Cierto es que una condena como la examinada puede, en principio, ser considerada para denegar el estatuto de residente de larga duración por motivos de orden público o de seguridad pública tomando en consideración 'la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública'. Pero no lo es menos que, como ha indicado expresamente el Tribunal de Justicia, «la existencia de una condena penal sólo puede apreciarse en la medida en que las circunstancias que dieron lugar a dicha condena pongan de manifiesto la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público (véanse, en particular, las sentencias de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77 , Rec. p. 1999, apartado 28 ;de 19 de enero de 1999 ,Calfa, C- 348/96 , Rec. p . I-11, apartado 24 , yde 7 de junio de 2007 ,Comisión/Países Bajos, C-50/06 , Rec. p. I-0000, apartado 41). El Tribunal de Justicia siempre ha destacado que la reserva de orden público constituye una excepción al principio fundamental de la libre circulación de las personas, que debe ser interpretada de forma restrictiva y cuyo alcance no puede ser determinado por los Estados miembros unilateralmente ( sentencias de 28 de octubre de 1975, Rutili, 36/75, Rec. p. 1219, apartado 27 ; Bouchereau, antes citada, apartado33 ; de 27 de abril de 2006 ,Comisión/Alemania, C-441/02 , Rec. p. I-3449, apartado 34, y Comisión/Países Bajos, antes citada, apartado 42). Según una jurisprudencia reiterada, la utilización, por parte de una autoridad nacional, del concepto de orden público requiere, aparte de la perturbación social que constituye toda infracción de la ley , que exista una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (sentencias Rutili, antes citada, apartado 27; de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01 , Rec. p. I-5257, apartado 66, y Comisión/Alemania, antes citada, apartado 35)». Incluso la existencia de varias condenas penales carece a estos efectos de relevancia por sí misma (STJ 4-10- 2007, num. C-349/2006, Murat Polat).

A mayor abundamiento la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 8 de diciembre de 2011 (EDJ 2011/279485) en su apartado 82 dispone: Así pues, las medidas justificadas por razones de orden público o seguridad pública sólo pueden adoptarse cuando, tras una valoración caso por caso por parte de las autoridades nacionales competentes, se ponga de manifiesto que la conducta individual de la persona en cuestión representa actualmente una amenaza real y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad. Al llevar a cabo esa valoración, tales autoridades están obligadas, además, a velar por el respeto tanto del principio de proporcionalidad como de los derechos fundamentales del interesado y, en particular, del derecho al respeto de su vida privada y familiar (véase, en este sentido, la sentencia de 22 de diciembre de 2010 Bozkurt, apartados 57 a 60 y jurisprudencia citada) y en su apartado 83 expresa: en consecuencia, dichas medidas no pueden adoptarse de un modo automático a raíz de una condena penal o con una finalidad de prevención general para disuadir a otros extranjeros de que cometan infracciones (véase la sentencia de 22 de diciembre de 2010 Bozkurt apartado 58).'.

Y precisamente en este rollo de apelación, anteriormente citado, se determinó la concurrencia de afectación al orden público, que justificó la expulsión del territorio nacional de un residente de larga duración, en un supuesto en que se impuso condena por delito contra la salud pública. Igualmente, en este caso la condena se impuso por un delito contra la salud pública, lo que unido a los antecedentes de detención, por delito de malos tratos en el ámbito familiar el 26- 12-12 y por delito de lesiones el 26-5-12, así como imputación por delito de falsificación de placas de matrículas el 21-6-13, determinan la concurrencia de esa amenaza al orden público, que ha motivado la resolución administrativa de expulsión.



SEXTO.- Por todo ello, procede la desestimación del recurso de apelación, con la consiguiente condena en costas a la parte apelante, con la limitación en la cuantía máxima de 1.000,- euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Pedro contra sentencia de fecha de 17-6-15 dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 2 de Almería en el procedimiento núm. 953/14; y, en consecuencia, se confirma dicha resolución judicial por ser ajustada a derecho.

Con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales en esta instancia, que no podrá exceder de la cantidad de 1.000,- euros.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme, devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA .

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024007016, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D. A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.