Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 244/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 320/2016 de 12 de Mayo de 2017

Encabezamiento

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Sección: IRF

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

Plaza San Agustín s/n

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 08

Fax.: 928 32 50 38

Email: s1contadm.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000320/2016

NIG: 3501645320140000287

Materia: Responsabilidad patrimonial

Resolución:Sentencia 000244/2017

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000053/2014-00

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Procurador:

Apelado SERVICIO CANARIO DE SALUD

Apelante Marí Jose JOSE LORENZO HERNANDEZ PEÑATE

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

Presidente

D. CÉSAR JOSÉ GARCÍA OTERO

Magistrados

D.JAIME BORRÁS MOYA

Dª. INMACULADA RODRÍGUEZ FALCÓN (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 12 de mayo de 2017.

Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el presente recurso de apelación número 320/2016 , interpuesto por Dña. Marí Jose , representada por el Procurador de los Tribunales D.José Lorenzo Hernández Peñate y dirigido por el Abogado don Manuel Fernando Cabrera Marrero contra el Servicio Canario de Salud, habiendo comparecido, en su representación y defensa el Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Uno de Las Palmas dictó Sentencia 16 de mayo de 2016 , con el siguiente fallo: '

1º.- DECLARAR AJUSTADA A DERECHO la resolución identificada en el antecedente de

hecho PRIMERO de esta Sentencia .

2º.- Imponer las costas del proceso a la parte actora.'

SEGUNDO.- Por la representación de la parte recurrente, antes mencionada, se interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó rollo de apelación (registrado con el nº320/2016), continuando por su trámites, y se procedió al señalamiento para deliberación, votación y fallo. Fue ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña INMACULADA RODRÍGUEZ FALCÓN, que expresa el parecer unánime de la Sala.-

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación número 320/2016 la Sentencia dictada el 16 de mayo de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Las Palmas en el Procedimiento Ordinario 53/2014 en la que se confirmaron las resoluciones de la Directora del Servicio Canario de Salud de 3 de mayo y 9 de julio de 2013, que desestimaron la demanda de reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria presentada por don Ceferino al que sucedió doña Marí Jose y el ulterior recurso de reposición.

La Sentencia apelada después de exponer la legislación, la jurisprudencia de aplicación y transcribir los informes periciales practicados, valoró los mismos en el siguiente sentido :

1.- La operación de prostatectomía estaba indicada por el carcinoma aislado de próstata que presentaba el paciente.

2.- Uno de los riesgos inherentes a esta intervención quirúrgica es que se produzca algún tipo de lesión en el colón, que puede resultar seccionado, como finalmente sucedido. Pero fue corregido con sutura en la misma intervención quirúrgica lo que no impidió que con posterioridad apareciera una fístula, que fue tratada de forma conservadora inicialmente y al no responder con una colostomía.

Concluyendo que no había mala praxis médica y que el consentimiento informado fue suficiente al detallar las las posibles complicaciones de la operación sin que fuese necesario que abarcase la información sobre tratamientos de curas de posibles complicaciones que se deriven de la intervención quirúrgica.

El apelante se muestra disconforme con la Sentencia porque entiende que existe nexo de causalidad entre las lesiones producidas durante la intervención quirúrgica y las secuelas que presenta el paciente. Con independencia de que se realizara con éxito la extracción de la próstata se produjeron unos daños ajenos a las expectativas que el enfermo tenía, en concreto, una lesión iatrogénica consistente en una laceración del recto, que precisó para su curación una colostomía de descarga. Insiste el recurrente en que existe una relación entre todos los padecimientos posteriores a la operación en particular la fístula rectouretral que se produjo al comunicarse el recto con la uretra y provocar la eliminación de aire o heces por la orina y/ o la expulsión de orina por el ano con infecciones urinarias permanentes, siendo el tratamiento de primera elección conservador mediante sonda vesical y estoma derivativo durante un periodo mínimo de tres meses, pese a que el tratamiento quirúrgico es necesario

en la mayoría de los pacientes. El apelante argumenta que no puede equipararse una lesión iatrogénica con la fístula de que se informó como posible, es decir, que la lesión que se produjo al paciente, la laceración del recto durante la operación de próstata, no tiene nada que ver con una fístula que pudiera aparecer con posterioridad y menos aún con una colestomía de descarga que fue un resultado desastroso del que no se informó que podía ocurrir.

El Servicio Canario de Salud opone que el recurso debe inadmitirse por falta de crítica de la Sentencia apelada. Afirma que la lesión rectal durante la realización de una prostatectomía es una complicación descrita en la literatura médica que se encuentra por debajo del 2,5 % y que dicho accidente puede ocasionar la aparición de una fístula rectouretral o recto vesical. En el caso se provocó una fístula esterocoracea y se necesitó una colostomía para evitar el contacto de las heces con la herida y permitir el cierre de la fístula. El facultativo interviniente fue un urólogo con amplia experiencia y capaz de recoger en el informe operatorio la complicación habida y reaccionar y reparar la misma; en el postoperatorio se detectó una fístula estercoráceo que aconsejó la realización de colostomía temporal de descarga que fue retirada al año siguiente. Se informó verbalmente al paciente de la posibilidades y riesgos de la intervención entre los que se encontraban la lesión de recto y la existencia de fístula temporal permanente. En materia sanitaria no puede exigirse en todos los casos un resultado favorable pero sí siempre un tratamiento adecuado, correcto y prudente, ajustado a la praxis. Cuando la intervención se ha realizado conforme a la 'lex artis' aunque exista un resultado dañoso y un nexo causal la administración queda exonerada de responsabilidad.

SEGUNDO.- En primer lugar debemos rechazar la inadmisibilidad planteada. El apelante no se limita a reiterar los argumentos de la demanda sino que expresa y explica su disconformidad con la Sentencia y en definitiva pretende que se le explique por qué habiéndose sometido a una operación de próstata con laparoscopia ha terminado con una colosteotomía temporal, situación que ha provocado que durante aproximadamente un año, haya tenido que expulsar sus heces por un estoma en el abdomen.

Esta es la cuestión que plantea el recurrente, la Sentencia apelada descarta que exista mala praxis médica y explica que la jurisprudencia, destaca que la obligación del profesional de la medicina es de medios no de resultados y que no se puede garantizar al cien por cien un resultado determinado. Reflexiones que debemos conectar con el caso enjuiciado, ninguna duda plantea el hecho de que la intervención fue exitosa en cuanto a su objetivo que era eliminar el carcinoma alojado en la próstata, el problema es el quot;daño colateralquot; que se produjo durante la citada intervención, la lesión iatrogénica de laceración del recto, causada por el médico.

Consideramos que el hecho de causar una lesión iatrogénica sin más no justifica de por sí la antijuridicidad del daño, puesto que la obligación de la administración es de medios y no de resultados. No es posible garantizar para la ciencia médica el éxito o la ausencia de complicaciones en una intervención quirúrgica, al cien por ciento, por ello la literatura médica recoge la posibilidad de que se produzcan determinadas complicaciones, y la laceración del recto aunque infrecuente en la prostatectomía se produce en el 2,5% de los casos.

Aún así es posible que se declare una responsabilidad patrimonial en casos en que exista la citada lesión causada por el médico pero es necesario que concurra alguna otra circunstancia para declararla.

Para determinar si existe la responsabilidad patrimonial es necesario revisar los medios proporcionados por la administración sanitaria, en particular la atención médica dispensada y la experiencia de los profesionales intervinientes. La STS 28 de marzo de 2012 en el que se declaró la responsabilidad patrimonial por lesión iatrogénica en el conducto biliar valoró el hecho de que interviniese una residente sin supervisión o tutela y en el hecho de que la atención postoperatoria no fuera adecuada quot; sin que conste la tutela realizada sobre dicho profesional y se afirma que en la lesión del conducto biliar influye la experiencia del cirujano y el seguimiento postoperatorio inmediato. Además señala que 'como consecuencia de la primera intervención fueron numerosas complicaciones las que sufrió el paciente'. La Sala de instancia al amparo del artículo 215 LEC atribuye a la administración la carga de la prueba en cuanto al hecho de la existencia de la intervención del Jefe de Servicio o profesional que tutelara a la MIR, circunstancias que, desde luego, la administración no ha acreditado en autos.quot;

En el caso de don Ceferino , la administración sanitaria defiende que el urólogo que intervino en la operación era un especialista con amplia experiencia en este tipo de intervenciones por laparoscopia. Así debía ser, puesto que, advirtió y suturó en la misma intervención, el tejido lacerado y además, lo hizo constar en la misma hoja de operación, lo cual es un dato que avala la experiencia y profesionalidad del mismo. Es por ello que considerando que siendo la laceración del recto una complicación quirúrgica posible en el caso de una prostatectomía, y habiéndose acreditado que la administración utilizó los medios disponibles y que eran adecuados, no podemos calificar el daño como desproporcionado, en tanto, no es exigible al cuerpo médico que todas las operaciones sean un éxito y no se produzca un pequeño margen de desviación que se encuentre dentro del número de complicaciones documentadas.

A mayor abundamiento, y en el mismo sentido sabemos tampoco si en otro tipo de enfermo hubiese cicatrizado mejor la sutura realizada durante la intervención. Al margen de las elucubraciones o hipótesis lo decisivo es que no podemos calificar jurídicamente el daño como desproporcionado porque para ello es preciso que el resultado fuese clamorosamente de los no previstos en la esfera de actuación profesional. La STS de 2 de enero de 2012, (Rec . 6710/2010 ), afirma que quot; donde el resultado se presenta como una opción posible no es posible aplicar la doctrina del daño desproporcionado, ya que el resultado insatisfactorio se relaciona con la intervención y el tratamiento aplicado.

TERCERO.- En cuanto a los defectos del consentimiento informado, debemos señalar que un matiz que no se ha tomado en consideración por la apelante es que nos encontramos ante una intervención médica producido en el marco de la denominada medicina reparadora o curativa. Era necesaria la extirpación del carcinoma y, por ello, la intervención de la próstata no fue voluntaria, ni existía un gran margen para el voluntarismo. En la medicina curativa el consentimiento informado no alcanza a aquellos riesgos que no tienen un carácter típico, por no producirse con frecuencia ni ser específicos del tratamiento aplicado, en este sentido la STS del 12 de septiembre de 2012 ( Rec . 1467/2011 ); sin embargo en la medicina satisfactiva sí que es exigible un mayor rigor en la información que se facilite al paciente.

El documento de consentimiento informado utilizado para la intervención era el recomendado por la Asociación Española de Urología a la fecha de la intervención. Si bien el perito médico de parte expuso que en la actualidad, sí que se incluyen como posibles las complicaciones las colostomías y la posibilidad de lesión iatrogénica. Como hemos señalado la obligación de la administración es proporcionar medios conforme al estado de la ciencia en ese momento; en el caso, al utilizarse el consentimiento informado que en la época facilitaba la Sociedad e Urología la información era suficiente. Evidentemente la información podría haber sido ser más amplia, pero consideramos que el hecho de que se revisen los protocolos, informes o consentimientos no implica que los anteriores no era válidos. Sencillamente al ir progresando en los estudios se va mejorando la atención y la información que se puede dispensar.

Por último, el consentimiento informaba como expone la Sentencia apelada, con todas las limitaciones informaba de la posibilidad de fístulas; que hemos de admitir es un poco genérico y no no es exactamente lo ocurrido, pero sí que salvando las distancias, permitía al paciente representarse una idea de los riesgos que acarreaba la operación.

En definitiva, aunque parca la información era suficiente.

CUARTO.- Finalmente, debemos señalar que revisadas las circunstancias del supuesto, sí que estimamos que existe una perdida de oportunidad relativa.

Aunque hemos descartado la existencia de mala praxis médica, no dejamos de advertir que al paciente se le ha situado en el 2,5% de los casos en el que el resultado de laceración del recto se produce frente al 97,5 restante. Nos queda la incertidumbre de si se podía haber evitado o mejorado el estado de salud del paciente, de un lado, como hemos señalado de haber estado en el grupo mayoritario en el que no se produce las complicaciones, y de otro, en que tras detectarse la complicación, que se reparó inicialmente, pero ante la falta de respuesta se siguió una medicina conservadora y se esperó hasta realizar la colostomía. Lo que produjo un resultado en cierto sentido inesperado, no podemos calificarlo de desastroso como hemos señalado, pero no dejamos de representarnos que existió un cambió inesperado que modificó al menos durante un año su modo de vida.

No apreciamos daño desproporcionado, ni tampoco infracción de la 'lex artis', pero sí que existió una pérdida de oportunidad relativa, que implica que al menos consideremos que existe un daño moral en cuanto a las previsiones de curación en relación a la enfermedad inicialmente detectada. Por tanto, del examen de los antecedentes, evolución clínica del paciente y circunstancias concurrente no podemos declarar la responsabilidad patrimonial por infracción de 'lex artis', o por falta de consentimiento, pero aunque las rechazamos advertimos que el caso se sitúa en una línea próxima que nos hace considerar la existencia de una pérdida de oportunidad relativa de que se hubiese obtenido otro resultado en la intervención, con un consentimiento más preciso o incluso ante las circunstancias concurrentes haber

acudido directamente a una reparación quirúrgica inmediata y haber evitado las medidas conservadoras.

En conclusión, el único concepto indemnizable es la pérdida de unas expectativas reducidísimas de mejor evolución de la enfermedad generadora de daños morales. Es por ello que procede fijar una indemnización a tanto alzado en concepto de daños morales sufridos por el recurrente, atendiendo a las circunstancias específicas del caso, tanto objetivas como subjetivas concurrentes.

Por todo cuanto antecede, se estima ajustado a las circunstancias fijar una indemnización de 4.000 euros para compensar los daños morales padecidos.

Se impone la estimación parcial del recurso de apelación, sin imposición de costas, de conformidad con el artículo 139 de la LJ .

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación nº 320/2016 interpuesto por el Procurador de los Tribunales D.José Lorenzo Hernández Peñate, en representación de Dña. Marí Jose , contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de los de Las Palmas de Gran Canaria, declaramos la responsabilidad patrimonial y fijamos una indemnizacion de 4.000#8364;

Sin imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, y contra la que cabe interponer ante esta Sala, Recurso de Casación en el término de 30 días , para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso Administrativo de este TSJ si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por la Ilma Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Letrado de la Administración de Justicia de la Sala doy fe.