Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 244/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 35/2019 de 07 de Junio de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
SEGUNDA
Plaza San Francisco Nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 47 93 99
Fax.: 922 479 423
Email: s2contadm.tfe@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000035/2019
NIG: 3803845320180000238
Materia: Urbanismos y Ordenación del Territorio
Resolución:Sentencia 000244/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000060/2018-00
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife
Apelado: AYUNTAMIENTO DE PUERTO DE LA CRUZ
Apelante: NOA2 CANARY PUERTO CRUZ; Procurador: ANA ISABEL ESTELLE AFONSO
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
Presidente
D./Dª. JUAN IGNACIO MORENO LUQUE CASARIEGO
Magistrados
D./Dª. JAIME GUILARTE MARTÍN CALERO
D./Dª. EVARISTO GONZÁLEZ GONZÁLEZ
En Santa Cruz de Tenerife, a 7 de junio de 2019.
Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda
con sede en Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el presente
recurso de apelación número 0000035/2019, interpuesto por D. /Dña. NOA2 CANARY PUERTO CRUZ,
representado por el Procurador de los Tribunales D. /Dña. ANA ISABEL ESTELLE AFONSO y dirigido
por la Abogada D. /Dña. JOSE REGALADO EXPOSITO, contra D. /Dña. AYUNTAMIENTO DE PUERTO
DE LA CRUZ, habiendo comparecido, en su representación y defensa D. /Dña. LETRADO DE CABILDO

INSULAR DE TENERIFE LETRADO DE CABILDO INSULAR DE TENERIFE, versando sobre ACTIVIDADES
CLASIFICADAS. Siendo Ponente el/la Ilmo. /a Sr. /a Magistrado/a D. /Dña. JUAN IGNACIO MORENO LUQUE
CASARIEGO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que es objeto de la apelación la sentencia del Juzgado contencioso 2 dictada en el proceimiento abreviado 60/2018 por la que se desestima el recurso frente a la Resolución de 26 de mayo de 2.017, dictada en el expediente de referencia 2017001 en lo atinente a la prohibición de realización de actividad de BAR RESTAURANTE, desarrollada en el establecimiento sito en calle Mequínez nº 134 de Puerto de la Cruz

SEGUNDO.- Por la representación de la parte recurrente, antes mencionada, se interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se elevaron las actuaciones a esta Sala, formándose el correspondiente rollo, con señalamiento de votación y fallo para el día 8 DE MAYO DE 2019.

Fundamentos

Primero: Que es objeto de la apelación la sentencia del Juzgado contencioso 2 dictada en el proceimiento abreviado 60/2018 por la que se desestima el recurso frente a la Resolución de 26 de mayo de 2.017, dictada en el expediente de referencia 2017001 en lo atinente a la prohibición de realización de actividad de BAR RESTAURANTE, desarrollada en el establecimiento sito en calle Mequínez nº 134 de Puerto de la Cruz; formulando en su demanda la entidad recurrente, el dictado de una 'sentencia por la que estimando el recurso, se acuerde decretar la nulidad de la citada resolución, con demás pronunciamientos favorables, entre ellos el abono una indemnización de daños y perjuicios? respondiendo en consecuencia el Excmo.

Ayuntamiento de Puerto de la Cruz, de los graves perjuicios ocasionados en la imposibilidad de desarrollar con normalidad la actividad y, en consecuencia reconozca el derecho a la indemnización por el Ayuntamiento, en los perjuicios causados; apoyandose en los siguientes motivos de impugnación: 1.- Vulneración del artículo 33 de la Ley 7/2011, por ostentar licencia de bar para el desarrollo de su actividad, sin que resulte menester la obtención de una nueva licencia a nombre del adquirente de la explotación del negocio radicado en el local que recibió la licencia original.

2.- Vulneración del principio de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, por carencia de control e inspección por parte de la Administración.

3.- Concesión del permiso para la ocupación de la vía por silencio administrativo.

4.- Vulneración de los principios de confianza legítima y buena fe.

Todos los mitvosfueron rechazados en el instancia en base a la fundamentación a la que nos remitimos al entender que el recurso de apelación debe ser igualmente desestimado.

Segundo: Se plantea en el escrito de apelación en primer término la cuestión del título jurídico habilitante; y en este sentido, al Juzgador de instancia le quedó claro que la entidad mercantil recurrente no poseía titulación en vigor para el ejercicio de la actividad; conclusión a la que llegó tras análisis de la documentación obrante en autos, donde se desprende que la actividad desarrollada era la de bar musical. '...Dicho extremo reconocido por la propia recurrente, se aprecia por el informe del Diputado del común de octubre de 2016, como por lo expuesto en el informe de la Policía Local obrante en autos, en el que se detallan 71 actuaciones de dicho cuerpo por infracción de la ordenanza de convivencia ciudadana por música..' Pues bien, como recoge el artículo 1 del RD 52/2012 de 7 de junio; 'A los efectos previstos en el artículo 2.1.a) y 4 de la Ley 7/2011, de 5 de abril, de actividades clasificadas y espectáculos públicos y otras medidas administrativas complementarias, tendrán la consideración de clasificadas, todas aquellas actividades industriales, comerciales, profesionales y de servicios que se relacionan en el nomenclator; cuyo numeral 12. recoge los Espectáculos y actividades recreativas, distinguiendo: 12.1. Actividades musicales: son las que se realizan en locales que disponen de ambientación musical, con la posibilidad de ofrecer música en directo, de realizar espectáculos públicos musicales, de bailar o no, y de disponer de un servicio complementario de comida y bebida. Las actividades musicales se clasificarán a su vez en las siguientes: 12.1.1. Bar musical: actividad que se realiza en un local que dispone de servicio de bar, con ambientación musical, reproducida o producida en directo, con los límites que determine la normativa específica sobre contaminación acústica, y que no dispone de pista de baile o espacio asimilable.

12.1.2. Restaurante musical: actividad que se realiza en un local que ofrece servicio de restaurante, con ambientación musical, reproducida o producida en directo, con los límites que determine la normativa específica sobre contaminación acústica.' Estamos por tanto ante una actividad clasificada que requiere autorización habilitante, de la que carecía cuando fue objeto de la resolución que ahora se impugna. El hecho de que el recurrente tuviera una licencia del año 72 sobre restauración no convierte en legal la actividad actual que desempeña en el local y que es a la que esta ligada su negocio y clientela; de otra manera hubiera sido tan sencillo para el recurrente como ajustar su actividad a su antigua licencia; pero pretender esta apariencia de legalidad por estar en posesión de un título que no es el ejerciente carece del mas mínimo soporte jurídico, como el de un conductor que pretendiera conducir un camión con una licencia de automobil; es verdad que tiene una licencia, pero su situación es de flagrante ilegalidad porque no le ampara.

Tercero: Se alega la falta de expediente sancionador, pero que no es correlativo; según lo dispuesto en el artículo 65.2 de la Ley 7/2011, de 5 de abril de Actividades Clasificadas, que establece que 'El cierre de un establecimiento o la prohibición de desarrollar una actividad o espectáculo que no cuente con la correspondiente licencia o, cuando fuere aplicable, que no haya cumplimentado el requisito de la comunicación previa, no tendrá carácter de sanción, debiendo ordenarse el mismo como medida definitiva, previa audiencia del interesado, sin perjuicio de una eventual legalización posterior de las instalaciones o actividad. En tales supuestos, tales medidas no estarán sujetas al límite señalado en el artículo 56.3 de la presente ley.' Frente a este proceder podrá discutirse los inoportuno o riguroso de la medida; pero de ninguna forma su legalidad, que es a lo que tiene que ceñirse la revisión jurisdiccional; así coincidimos con el criterio del juzgador, de que en definitiva, la actividad de Bar Restaurante que viene desarrollándose en el establecimiento sito en la calle Mequinez, nº 134, del municipio del Puerto de la Cruz, es una actividad clasificada que no cuenta con título que la legitime, por lo que no puede ser desarrollada en el establecimiento, siendo obligación legal del Ayuntamiento proceder al cierre del establecimiento y a la prohibición del ejercicio de la actividad en aplicación de lo dispuesto en el artículo 65.2 de la Ley 7/2011.

Cuarto: Sobre el argumento de que la actividad se lleva desarrollando desde hace mucho tiempo. No produce consolidación de la situación, Si se toleró durante mucho tiempo, es el mismo tiempo del que dispuso el titular de la actividad, para haberse procurado la legalización mientras le era tolerado el desarrollo de la misma sin habilitación; pues resulta capcioso no haber hecho nada; haberse perpetuado en la situación de clandestinidad aprovechandose de la tolerancia y cuando se aplica una medida legal, pretender que se ha vulnerado la confianza legítima porque se podrían haber adoptado medidas menos drásticas. Tales argumentos son imputables también a la parte quien esta siempre a tiempo de legalizar su situación obteniendo la autorización de rigor.

Quinto: En cuanto a las costas, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional.

Se imponen al apelante pero se limitan a 600 €; por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados por las parte y los que son de general aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de instancia, con imposición de costas a la parte apelante en los términos del último fundamento jurídico.

Cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala en el plzao de 30 dias a partir de la notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.