Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 244/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 105/2018 de 02 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2
ALBACETE
SENTENCIA: 10244/2019
Recurso Apelación núm. 105 de 2018
Guadalajara
S E N T E N C I A Nº 244
SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 2ª.
Iltmos. Sres.:
Presidente:
D. Jaime Lozano Ibáñez
Magistrados:
D. Miguel Ángel Pérez Yuste
D. Ricardo Estévez Goytre
En Albacete, a dos de octubre de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La
Mancha, los presentes autos número 105/18 del recurso de Apelación seguido a instancia de D.ª Ana ,
representada por la Procuradora Sra. Irizar Ortega y dirigida por la Letrada D.ª María Luz García Pérez, contra
la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN GUADALAJARA, que ha estado representada y dirigida por el
Sr. Abogado del Estado, sobre PERMISO DE RESIDENCIA; siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Jaime
Lozano Ibáñez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se apela la sentencia de fecha 16 de febrero de 2018, número 53, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Guadalajara en el PA 29/2017, sentencia por la cual se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D.ª Ana (NIE NUM000 ) contra la resolución de 12 de diciembre de 2016, del Subdelegado del Gobierno en Guadalajara, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra otra dictada el 3 de noviembre de 2016, por el Jefe de la Dependencia de Trabajo e Inmigración de la Oficina de Extranjeros en Guadalajara, por la cual se declaró la extinción de la Tarjeta de Residencia Permanente de familiar de ciudadano de la Unión de la citada señora (procedimiento nº NUM001 ).



SEGUNDO.- El apelado se opuso señalando el acierto y corrección de la sentencia apelada.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo de apelación, y no habiéndose opuesto la inadmisibilidad del recurso ni solicitado prueba, se señaló votación y fallo para el día 19 de julio de 2019; llevada a cabo la misma, quedaron los autos vistos para dictar la correspondiente sentencia.



CUARTO.- Por permiso oficial de la Magistrada D.ª Raquel Iranzo Prades, la misma no forma parte de la composición de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se apela la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Guadalajara por la cual se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D.ª Ana contra la decisión de la Administración de extinguir su la Tarjeta de Residencia Permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

La sentencia indica cómo la Administración se basó, para declarar la extinción, en un informe de la Comisaría de la Policía Nacional de Guadalajara, que consignaba que el matrimonio que dio lugar a la concesión de la tarjeta se celebró sobre la base de un expediente matrimonial de Registro Civil falsificado. Tras señalar la sentencia que el procedimiento aplicado es correcto, agrega que, independientemente del grado de participación que pudiera tener la recurrente en los hechos por los que se incoaron las Diligencias Previas 167/2016 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Alcalá de Henares, lo cual habrá de ser dirimido en la Jurisdicción penal, no puede tenerse a la contrayente por ajena a las vicisitudes del expediente matrimonial, ni al carácter nulo del matrimonio por ausencia de expediente regular, máxime si dimana de una conducta delictiva.

La interesada recurre contra la anterior sentencia. En primer lugar, critica la utilización de referencias al Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, Reglamento de la Ley Orgánica de extranjería, cuando la normativa aplicable es el RD 240/2007, de 16 de febrero. En segundo lugar, entiende que el Juez da por acreditada una conducta delictiva cuando están pendientes de practicarse diligencias de investigación, con olvido pues de la presunción de inocencia. Luego razona acerca de que en cualquier caso la interesada ninguna intervención habría podido tener en la hipotética falsificación. Tras comentar distintas disposiciones y decisiones relativas a los matrimonios de complacencia o los simulados, concluye que no se dan las circunstancias de tales en el matrimonio de autos. A continuación pone de manifiesto cómo no consta que el Ministerio Fiscal haya impugnado el matrimonio, y que lo único cierto es que existe una inscripción matrimonial en vigor -se adjuntó con la demanda una partida expedida el 28 de octubre de 2016 -. La certificación registral de matrimonio en vigor acredita la existencia de un matrimonio en tanto no conste la declaración de falsedad o se rectifiquen los asientos: el art. 2 de la Ley de Registro Civil vigente dispone que 'el Registro Civil constituye la prueba de los hechos inscritos' y el 3 que 'no podrán impugnarse en juicio los hechos inscritos en el Registro sin que a la vez se inste la rectificación del asiento correspondiente'. Ciertamente, la inexactitud de un asiento puede plantearse como cuestión prejudicial, pero dicha vía no ha sido planteada. No consta en autos la rectificación del hecho inscrito, ni que la misma haya sido instada en la forma legalmente exigida por el art. 92 LRC. No consta que esté pendiente un procedimiento de cancelación de la inscripción. En consecuencia, la extinción de la tarjeta se hace contradiciendo la existencia y exactitud de un hecho inscrito en el Registro Civil, al margen de los procedimientos legalmente establecidos para corregir éste, y por ello debe considerarse contraria a Derecho. Se citaba la sentencia nº 732/2017, recurso 240/2017, del TSJ de Madrid. Seguidamente se recuerda que la tarjeta de la interesada es de residencia permanente, que se basa en la residencia legal en España por cinco años, requisito que cumple. La Administración revocó lo que ella misma concedió sin cumplir los requisitos para ello. Por otro lado, varios de los expedientes matrimoniales fueron expulsados del proceso penal por prescripción, y respecto de los mismos no se discute la eficacia de la presunción registral.

El Abogado del Estado se opuso a la apelación. Consta en las diligencias penales abiertas la falsedad del expediente de Registro Civil, de modo que puede considerarse que han desaparecido las circunstancias que sirvieron de base para la concesión de la tarjeta, lo cual es causa para la revocación de la misma de acuerdo con el art. 162.2 del Reglamento de Extranjería.



SEGUNDO.- Primeramente diremos que la queja de la apelante por la constante utilización por la Administración del Reglamento de Extranjería, en lugar del RD 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea, es justificada, pues las citas en cuestión están fuera de lugar cuando resulta que de acuerdo con el art. 1.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, las normas de extranjería solo se aplican a aquellos a quienes sea de aplicación el régimen comunitario en lo que les resulten más favorable, lo que no es el caso de las invocadas por la Administración. Es cierto que la DA segunda del RD 240/2007 realiza una remisión sin ese condicionamiento de favorabilidad, pero es obvio que la previsión legal prima sobre la reglamentaria.

Así, vemos cómo en el trámite de audiencia a la interesada (folio 63) se cita únicamente el art. 162 a del RD 557/2011, cuando la normativa de aplicación estaría constituida por los arts. 9.5 y 14.2 del RD 240/2007.

Y lo mismo sucede en otras partes del expediente.

Dicho esto, sin embargo, hay que añadir que la cita de los preceptos erróneos no llega al caso de provocar nulidad de ninguna clase, no ya solo por el paralelismo entre las razones de extinción previstas en una y otra normativa, sino porque puede observarse cómo finalmente en la resolución de extinción, aunque se sigue incluyendo la cita del art. 162 del RD 557/2011, se incluye también ya la de los preceptos del RD 240/2007, y otro tanto sucede en la resolución del recurso de alzada.



TERCERO.- Más problemático es el siguiente alegato de la apelación, que constituyó el principal de la demanda, y que cuestiona la posibilidad de que la Administración extinga la tarjeta de residente comunitario por razón de fundarse la inscripción de matrimonio en documentos falsos, cuando resulta que ni se han anulado las inscripciones correspondientes en el Registro Civil, que siguen vigentes y desplegando por tanto los efectos que les atribuyen las leyes y en particular la Ley del Registro Civil, ni ha culminado el proceso penal que pudiera llevar a la anulación de las inscripciones registrales.

La Ley de Registro Civil de 1957, actualmente vigente, señala en su art. 2 que: 'El Registro Civil constituye la prueba de los hechos inscritos. Sólo en los casos de falta de inscripción o en los que no fuere posible certificar el asiento, se admitirán otros medios de prueba; pero en el primer supuesto será requisito indispensable para su admisión que, previa o simultáneamente, se haya instado la inscripción omitida o la reconstitución del asiento'.

Así pues, en primer lugar, para la admisión, en un procedimiento de cualquier clase, y desde luego también administrativo -como fue el de extinción de la Tarjeta-, de cualquier prueba en contra de una inscripción vigente, será preciso que previa o simultáneamente se impugne la inscripción. Y que -como veremos señala el art. 4- el órgano que ha de resolver no resuelva sin que antes se decida tal impugnación.

El art. 3 dice, en parecido sentido: 'No podrán impugnarse en juicio los hechos inscritos en el Registro sin que a la vez se inste la rectificación del asiento correspondiente'.

Parece claro que si ni siquiera en juicio puede hacerse tal cosa, mucho menos puede la Administración hacerlo por medio de un simple procedimiento administrativo.

El art. 4 tiene el siguiente tenor: 'La inexactitud de un asiento en el Registro Civil se podrá plantear como cuestión prejudicial a la vista de la certificación admitida en cualquier juicio.

El Juez, oídos la parte contraria y el Ministerio Fiscal, sólo admitirá la cuestión prejudicial cuando, a su criterio, pueda tener influencia decisiva en el pleito entablado y se aporte un principio de prueba de la inexactitud alegada. La admisión no interrumpirá el procedimiento, pero suspenderá el fallo hasta que recaiga sentencia o resolución firme sobre la inexactitud.

Dicha suspensión quedará sin efecto si al mes siguiente de ser notificada no se acredita que se ha promovido el procedimiento adecuado para resolver la inexactitud alegada.

Cuando la naturaleza y estado del proceso lo consientan, se ventilará la cuestión prejudicial en el mismo.

Para el procedimiento criminal rige lo dispuesto en sus leyes especiales'.

Como vemos, este precepto regula dos tipos de prejudicialidad, la que provoca la suspensión del proceso o la que se puede resolver dentro del mismo. En cualquier caso, si los Tribunales están sujetos a prejudicialidad respecto de los asientos del Registro Civil, obviamente con mayor motivo lo debe estar la Administración, a la que desde luego no alcanza la regla del párrafo penúltimo del precepto, pues la naturaleza del 'proceso' administrativo desde luego no permite que se ventile la cuestión prejudicial en el seno del mismo.

El art. 92 de la LRC, por su parte, señala esto: 'Las inscripciones sólo pueden rectificarse por sentencia firme en juicio ordinario.

La demanda se dirigirá contra el Ministerio Fiscal y aquellos a quienes se refiere el asiento que no fueren demandantes.

En este juicio no tiene lugar la restricción de pruebas que establece el artículo segundo'.

Lo cual quiere decir que, igual que señala el art. 1 de la Ley Hipotecaria respecto del Registro de la Propiedad, los asientos ' están bajo la salvaguardia de los Tribunales y producen todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud en los términos establecidos en esta Ley'.

El art. 93, en fin, establece como excepción la posibilidad de rectificar mediante simple expediente gubernativo -del Registro Civil- los errores que menciona.

Ciertamente la Administración, en el presenta caso, no pretende alterar con su resolución la inscripción registral, sino solo extinguir la tarjeta de residente; pero para poderla extinguir debe necesariamente ignorar o desconocer lo que el asiento declara, sin que al tiempo haya promovido de ninguna forma la rectificación del asiento.

Además de lo anterior, el presente caso contiene una dificultad adicional para la postura de la Administración, cual es la de que también concurre en el mismo una evidente prejudicialidad penal que si no pueden salvar los Tribunales ( art. 10.2 LOPJ) mal puede admitirse que pueda salvar la Administración. No se trata ya, como parece decir la sentencia, de que sea preciso a los efectos pretendidos por la Administración conocer el grado de participación de la interesada en el posible delito -pues no lo es-, sino simplemente de que la causa penal, como señala el artículo que acabamos de citar, condiciona directamente el contenido de la decisión, pues puede declarar por ejemplo la inexistencia de la falsedad. Resulta de sumo interés a este respecto la reflexión contenida en la sentencia del TSJ de Madrid de 12 mayo 2017, recurso 917/16 apelación, en un caso muy semejante al presente, en la cual se hace referencia incluso a la existencia de un proceso de impugnación registral (inexistente en nuestro caso) suspendido a la espera de la resolución del pleito penal: 'Finalmente, y en relación al matrimonio entre la recurrente Doña *** y el ciudadano español Don ***, hemos de decir que aunque el párroco de la parroquia 'El Salvador' de Soria manifieste que en el libro de matrimonios de dicha parroquia no consta que se haya celebrado dicho matrimonio, el matrimonio continuaba inscrito en el Registro Civil de Soria que, además, antes de inscribirlo debió de comprobar su existencia, y si bien resulta que en el juzgado de instrucción nº 3 de Soria se seguían diligencias previas sobre matrimonios fraudulentos entre los que se encontraba el presente , no consta el resultado de tales diligencias, habiéndose tan solo tomado nota marginal con valor informativo en la inscripción de matrimonio obrante en el Registro Civil de la existencia de procedimiento de cancelación de la inscripción de matrimonio, procedimiento en que se había dictado Auto de archivo provisional a la espera de la resolución que se dictara en el procedimiento penal , situación en la que la inscripción de matrimonio se mantenía, tal como asimismo entendió la Resolución administrativa recurrida que expresa 'El vínculo , en este caso se mantiene con la inscripción del matrimonio con Don ***', sin que esta jurisdicción pueda pronunciarse ni siquiera a efectos prejudiciales ni sobre la inexactitud de tal asiento ni sobre -en definitiva- el carácter fraudulento del matrimonio por cuanto que el art 4 de la LJCA impide el pronunciamiento de forma prejudicial sobre cuestiones de naturaleza penal, todo ello sin perjuicio de que si en algún momento se concluyera el proceso penal y se dictara Sentencia firme declarando la existencia de falsedad documental en relación con el matrimonio de la recurrente la Delegación del Gobierno pueda revocar o extinguir la tarjeta de residencia permanente'.

Además de la anterior, es de señalar la serie de sentencias del mismo Tribunal en sentido similar, en casos semejantes al de autos, a saber, sentencias de 27 septiembre 2017 apelación 279/17, 14 diciembre 2017 apelación 240/17, 18 septiembre 2018 apelación 780/17 y 10 julio 2019 apelación 210/19.

De ese modo la Administración, al iniciar el procedimiento de extinción de la tarjeta, se encontraba ante dos prejudicialidades diferentes e insalvables, la registral y la penal. La registral ha de salvarse mediante sentencia firme, según el art. 92 LRC, la cual podrá ser civil o penal; y la penal, mediante la espera a la correspondiente sentencia que versa precisamente no solo sobre quién sea el culpable, sino, también, sobre si hay falsedad, de modo que resulta imposible omitir la espera.

De modo que asiste la razón a la recurrente cuando entiende que mientras no se aclarase primero la cuestión penal y a su vista, o en el seno de la misma, la cuestión registral, no es posible omitir la eficacia de los asientos que amparan e imponen los preceptos de la Ley del Registro Civil que antes hemos citado.

A ninguna de las anteriores conclusiones afectan ni la Instrucción de la DGRN de 31 de enero de 2006, sobre matrimonios de complacencia (BOE 17 febrero 2006) ni la Resolución del Consejo 97/ C 382/01, de 4 de diciembre de 1997, sobre las medidas que deberán adoptarse en materia de lucha contra los matrimonios fraudulentos (DOCE 16 diciembre 1997). Aunque las mismas se refieren a matrimonios fraudulentos y no al falseamiento de la documentación, su contenido es de interés para entender que no se puede actuar al margen de las exigencias registrales legalmente establecidas. Pues en efecto, en ninguna de las dos resoluciones se establece, sino todo lo contrario, que las medidas que impulsan puedan tomarse al margen de las reglas legales que rigen la fe pública registral, sino en el seno de las mismas.

Y así, la lectura de la DGRN muestra que en todo momento se está refiriendo a medidas de control y vigilancia anteriores a la inscripción del matrimonio y tendentes a evitar la inscripción de los que no sean reales, sin que sea objeto de la misma las medidas a adoptar una vez inscrito el matrimonio (que son obviamente las que regula la LRC).

En cuanto a la Resolución del Consejo, su apartado 3 señala: ' Cuando existan factores que hagan presuponer que se trata de un matrimonio fraudulento, los Estados miembros sólo expedirán un permiso de residencia o una autorización de residencia por causa de matrimonio al nacional del país tercero tras haber mandado comprobar a las autoridades competentes según el Derecho nacional que el matrimonio no es un matrimonio fraudulento y que se cumplen las demás condiciones de entrada y residencia '; y en su apartado 4: ' Cuando las autoridades competentes según el Derecho nacional establezcan que el matrimonio es un matrimonio fraudulento, se retirará, revocará o no se renovará el permiso de residencia o la autorización de residencia por causa de matrimonio del nacional del país tercero '. Luego es claro que la Resolución europea en todo momento prevé que antes de que pueda tomarse tomar la medida correspondiente en materia de extranjería actúen los órganos competentes, de acuerdo con la legislación nacional, para declarar un matrimonio fraudulento y por tanto nulo.

Del mismo modo, la Administración de extranjería carece de capacidad para dar por inexistente, por falso, un asiento registral mientras siga vigente.

En consecuencia, el recurso debe ser estimado.



CUARTO.- No procede hacer imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general y común aplicación,

Fallo

1- Estimamos el recurso de apelación.

2- Revocamos la sentencia apelada.

3- Estimamos el recurso contencioso-administrativo planteado.

4- Anulamos la resolución 3 de noviembre de 2016, del Jefe de la Dependencia de Trabajo e Inmigración de la Oficina de Extranjeros en Guadalajara, por la cual se declaró la extinción de la Tarjeta de Residencia Permanente de familiar de ciudadano de la Unión de D.ª Ana (NIE NUM000 ) (procedimiento nº NUM001 ); así como la resolución de 12 de diciembre de 2016, del Subdelegado del Gobierno en Guadalajara, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la anterior.

5- No hacemos imposición de costas.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, debiéndose preparar ante esta Sala en el plazo de 30 días con cumplimiento de los requisitos del art. 89.2 LJCA.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jaime Loza no Ibáñez, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Secretario, certifico en Albacete, a dos de octubre de dos mil diecinueve.