Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 245/2017, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 375/2014 de 31 de Mayo de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON CON/AD SEC.2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00245/2017

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (Sección 2ª).

-Recurso número 375 de 2014-

S E N T E N C I A Nº 245 de 2017

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES

PRESIDENTE:

D. Eugenio A. Esteras Iguácel

MAGISTRADOS:

Dª. María del Carmen Muñoz Juncosa

D. Emilio Molins García Atance

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En Zaragoza, a treinta y uno de mayo de dos mil diecisiete.

En nombre de S.M. el Rey.

VISTO, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN (Sección 2ª), el recurso contencioso-administrativo número 375 de 2014, seguido entre partes; como demandante laDIPUTACIÓN PROVINCIAL DE HUESCA Y EL AYUNTAMIENTO DE YÉSERO, representados por la Sra. Procuradora doña Patricia Peiré Blasco y defendidos por el Sr. Letrado don Jorge Pueyo Moy; como Administración demandada laADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado.

Es objeto de impugnación la resolución de 8 de agosto de 2014 de la Confederación Hidrográfica del Ebro dictada en el expediente 2013-R-176 que estima el recurso de reposición interpuesto por la Asociación Cultural del Valle del Sía y Ecologistas en Acción -ADEPA- contra la resolución de la Confederación Hidrográfica del Ebro de 24 de junio de 2013, recaída en el expediente 99-P-990, en las cuestiones relativas a la captación y obras relacionadas con la Fuente del Pino, modificando la concesión otorgada en la resolución de 24 de junio de 2013 de forma que se deniega la captación de agua de la Fuente del Pino y la ejecución de las obras necesarias asociadas a la misma, ordenando al Ayuntamiento de Yésero el inmediato cese en las obras de dicha captación.

Procedimiento: Ordinario.

Cuantía: Indeterminada.

Ponente: Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Molins García Atance.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte actora en el presente recurso, por escrito que tuvo entrada en fecha 31 de octubre de 2014, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución citada en el encabezamiento de esta resolución. Previa la admisión a trámite del recurso por la Sala y recepción del expediente administrativo, se dedujo la correspondiente demanda, en la que tras relacionar la recurrente los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables concluía con el suplico de que se dictara sentencia por la que:

«1º.- Se declare nula y sin efecto la resolución de la Confederación Hidrográfica del Ebro de 8 de agosto de 2014 que estimaba el recurso de reposición interpuesto por la Asociación Cultural Valle del Sía y Ecologistas en Acción -ADEPA contra la Resolución de la Confederación Hidrográfica del Ebro de 24 de junio de 2013, recaída en expediente 99-P-990, ordenando a este organismo a llevar a cabo el trámite administrativo oportuno que subsane el error de autorizar obras de captación sin la oportuna concesión en el sentido de otorgar la concesión de aguas de la Fuente del Pino al Ayuntamiento de Yésero.

2º.- Se declaren nulos de pleno derecho y sin efecto los informes emitidos por el INAGA en fecha 17 de noviembre de 2009, 30 de agosto de 2011 y 13 de noviembre de 2013. »

SEGUNDO.- La Administración demandada presentó escrito de contestación a la demanda solicitando que se desestime el recurso.

TERCERO.- Abierto el periodo probatorio y solicitada únicamente la incorporación de los documentos presentados con el escrito de formalización de la demanda y evacuado el trámite de conclusiones, se celebró votación y fallo el día señalado, 24 de mayo de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante recurre la resolución de de 8 de agosto de 2014 de la Confederación Hidrográfica del Ebro dictada en el expediente 2013-R-176 que estima el recurso de reposición interpuesto por la Asociación Cultural del Sía y Ecologistas en Acción -ADEPA- contra la resolución de la Confederación Hidrográfica del Ebro de 24 de junio de 2013, recaída en el expediente 99-P-990, en las cuestiones relativas a la captación y obras relacionadas con la Fuente del Pino, modificando la concesión otorgada en la resolución de 24 de junio de 2013 de forma que se deniega la captación de agua de la Fuente del Pino y la ejecución de las obras necesarias asociadas a la misma, ordenando al Ayuntamiento de Yésero el inmediato cese en las obras de dicha captación.

SEGUNDO.-El Ayuntamiento de Yésero solicitó el 22 de septiembre de 1999 una autorización de aprovechamiento de aguas subterráneas a derivar de manantial en el término municipal de Yésero (Huesca), que se tramitó conforme a lo dispuesto en el Reglamento del Dominio Público Hidráulico.

La solicitud se sometió a distintos informes, entre ellos de la Dirección General de Medio Ambiente, que a la vista de los informes previos del Servicio Provincial de Medio Ambiente de Huesca y del Servicio de Conservación de la Biodiversidad, que informó favorablemente la solicitud el 15 de julio de 2003 con los siguientes condicionados:

- La Zanja de drenaje 1 reflejada en el plano 7 del proyecto, cruza el barranco de la Canal. Según conversaciones mantenidas por técnicos competentes con el Ayuntamiento de Yésero, esta captación no es necesaria, por lo que se evitará su construcción, garantizando de esta manera la presencia de aguas superficiales en el citado barranco.

- El nuevo tramo de pista deberá permanecer cerrado al tráfico, excepto para las labores silvícolas en el monte y las propias de mantenimiento de la conducción de agua con el objeto de no provocar una humanización aún mayor del entorno al que da acceso.

- En la apertura de la citada pista se evitará, en la medida de lo posible, la afección al abeto y al acebo, especialmente a aquellos pies de mayor tamaño.

- La zona afectada de prados de siega será restaurada tras el soterramiento de la conducción.

- Se evitará cualquier afección a los barrancos de Sía y Yésero.

Este informe se emitió atendiendo a las siguientes características del medio natural y calificación del espacio:

«La captación se ubica en una zona de pinar de Pino royo (Pinus sylvestris), con boj (Juxus sempeivirens) y enebro (Juniperus communis). En menor medida aparece el quejigo (Quercus faginea y Q. x cerrioides), arces (Acer campestre), abeto (Abies alba), haya (Fagus sylvatica), tremoleta (Populus tremula), espino albar (Crataegus monogyna) y acebo (llex aquifolium), incluido este último como de interés especial en el Catálogo de Especies Amenazadas de Aragón (Decreto 49/1995). En zonas más abiertas aparece el erizón (Echinospartum horridum).

Los hábitats de interés comunitario incluidos en la Directiva 92/43/CEE que se encuentran cartografiados en la zona de actuación son: 3240 Vegetación arbustiva de los cauces fluviales cántabro-pirenaicos; 4090 Matorrales mediterráneos y oromediterráneos primarios y secundarios con dominio frecuente de genisteas; 6510 Prados de siega atlántico- centroeuropeos y 9240 Robledales ibéricos de Quercus faginea y Quercus canariensis. La captación y el tramo de conducción entre las cotas 1.648 y 1.200 se encuentran dentro del ámbito del L.I.C. n° 16 y código ES2410029 Tendeñera (Directiva 92/43/CEE) y de la Z.E.P.A. n° 13y código E50000278 Viñamala (Directiva 79/409/CEE).

Esta zona se incluye en el Ámbito de Aplicación del Plan de Recuperación del quebrantahuesos (Gypaetus barbatus), en área crítica (Decreto 45/2003, de la Diputación General de Aragón).

Hay que destacar también la presencia de Rana pyrenaica y Tritón pirenaico (Euproctus asper) en el barranco del Puerto, sin tener constancia de su presencia en el barranco de la Canal, que capta las aguas del manantial de la Fuente del Pino y desemboca en el mencionado barranco del Puerto.»

Interesa destacar que entre las características del medio se menciona que no hay constancia de la presencia de la Rana pyrenaica en el barranco de la Canal del que toma sus aguas la Fuente del Pino.

Asimismo, en el informe de la Oficina de Planificación Hidrológica obrante a los folios 105 y ss se hace referencia a que el caudal y volumen máximos concedidos para el conjunto de captaciones de que dispone el peticionario no deben exceder de 0,8 (caudal máximo) y de 13.238,8 m3/año de (volumen máximo) -folio 110 del expediente-.

El expediente siguió su tramitación hasta que el 24 de mayo de 2007 el Presidente de la CHE acordó ofrecer al Ayuntamiento de Yésero la concesión de un aprovechamiento de aguas públicas de dos manantiales, con un caudal medio equivalente en el mes de máximo consumo de 0,98 l/s para el conjunto de todas las tomas y volumen máximo anual de 12.562 m3/año, destinado a abastecimiento de población en el mismo término mencionado. El Ayuntamiento de Yésero no contestó siquiera a dicho ofrecimiento de condiciones. El 26 de marzo de 2010 se volvió a reiterar el ofrecimiento de condiciones para el otorgamiento de la concesión y, de nuevo, el Ayuntamiento no respondió al mismo, motivo por el que conforme al art. 116 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico el 15 de diciembre de 2010 se acordó archivar la solicitud de concesión del aprovechamiento de aguas por no haber aceptado el solicitante las condiciones que habían de regir la mencionada concesión.

El indicado precepto indica en su segundo párrafo: Si el peticionario no contestase al ofrecimiento de condiciones en el plazo indicado, se reiterará aquél de nuevo, para que lo haga en el plazo de diez días, con la advertencia de que, en caso de no contestar, se entenderá que desiste de la petición, de concesión, archivándose el expediente o prosiguiendo el mismo con los restantes peticionarios, si los hubiera.

Notificado este archivo al Ayuntamiento, este formuló recurso de reposición que fue estimado por resolución de 16 de marzo de 2012 en la que se razonó que examinado el expediente, no se apreciaban defectos ni de fondo ni de forma, por lo que la resolución recurrida era válida y ejecutiva, si bien dado que con el recurso el Ayuntamiento aportaba documento de aceptación de las condiciones y que se trataba de un abastecimiento de población, se entendió que procedía revocar el archivo y reanudar la tramitación del expediente, indicando que el fundamento último de la presente resolución se encuentra en la aplicación analógica al procedimiento administrativo delprincipio de economía procesal, según el cual debe procurar obtenerse con los trámites ya generados en un proceso la mayor utilidad posible, de forma que repetirlos (por parte de la Administración tramitante) u obligar a que los repita el ciudadano tan solo estará justificado si se encuentran atacados por un vicio insuperable, debiendo, en caso contrario y mediante los correspondientes institutos de laconvalidación, la conservación de actos y la conversión de actos viciados, utilizarlos en bien del interés general de los ciudadanos gracias al ahorro de medios que con ello se consigue.

En consecuencia, estando muy avanzada la tramitación del expediente concesional y a falta de la aceptación de las condiciones, aceptación que ahora se acompaña (y aun cuando, en efecto, no debió ser a través de un recurso como se debía haber producido esta aceptación), procederá la reapertura del procedimiento y su continuación hasta su resolución, careciendo de toda lógica administrativa la propuesta de la Asociación Cultural Río Sía de que se inicie de nuevo la tramitación.

Conviene precisar ya que la CHE desconocía que se habían dictado en ese momento dos informes desfavorables del INAGA de 7 de mayo de 2009 relativo a las modificaciones del Proyecto de traída de agua de la Fuente del Pino y construcción de un depósito de agua en el término de Yésero, y de 30 de agosto de 2011 sobre revisión de informe sobre captación de agua en la Fuente del Pino para abastecimiento de Yésero analizando un nuevo aforo de la Fuente del Pino realizado por IGEO 2, S.L. El fundamento de ambos fue la presencia, constatada entonces, de la Rana pyrenaica en el barranco de la Canal del que toma sus aguas la Fuente del Pino. De tales informes no se dio traslado, al dictarlos, a la CHE.

Así las cosas, sin la tal aportación de dictámenes desfavorables, la CHE otorgó el 24 de junio de 2013 -folios 471 ss del expediente- a favor del Ayuntamiento de Yésero la concesión de un aprovechamiento de aguas públicas a derivar de las Fuentes El Ángel y Erata, estableciéndose en la condición 3ª que: las obras pendientes de realizar corresponden a la Fuente del Pino y cuando se ejecuten, deberán ajustarse a la documentación obrante en el expediente...En dichas obras, cuando se realice la pista de acceso a dicha fuente, deberán cumplirse... determinadas condiciones medioambientales que se transcribían, que eran las contempladas en el informe medioambiental de 15 de julio de 2003, que se había dictado sin conocerse la presencia de la Rana pyrenaica. Y consta también que en la resolución se autorizaron obras relacionadas con la captación de la fuente del Pino aunque por error no se otorgó concesión de la citada fuente, por lo que no estaba autorizada la derivación de agua de la misma.

Finalmente la CHE tomó conocimiento de los informes desfavorables y de la presencia definitivamente advertida del reiterado batracio anuro en el barranco de la Canal, que nutre la Fuente del Pino, a través de los recursos de reposición que interpusieron contra ese acuerdo ADEPA y la Asociación Cultural del Valle de Sía y a través del oficio de 5 de noviembre de 2013 del Director del Servicio Provincial de Huesca del Departamento de Agricultura, Ganadería y Medio Ambiente -folio 532 del expediente- en el que se pide informe a la CHE sobre los antecedentes que obraban en este organismo en relación con las obras ejecutadas para la traída de aguas de la Fuente del Pino, por haberse recibido en el Servicio Provincial una denuncia de 18 de octubre de 2013 por supuesta infracción de normativa medioambiental, por existir informe desfavorable de 17 de noviembre de 2009.

Conocidos estos antecedentes, la resolución de 8 de agosto de 2014 que resolvió acumuladamente los dos recursos de reposición estimó los mismos en el sentido de denegar la captación de agua de la Fuente del Pino y la ejecución de obras asociadas a la misma, ordenando al Ayuntamiento de Yésero el inmediato cese de las obras de captación por carecer de autorización para ello se razonó, aceptando el contenido del informe del Abogado del Estado:

«I.- Resulta incuestionable que el instituto Aragonés de Gestión Ambiental (órgano competente al respecto, en función de lo dispuesto por el articulo 98 del TRLA, ha emitido finalmente un informe desfavorable respecto de la captación pretendida en la Fuente del Pino, por lo que, en esas condiciones (que son las existentes en la actualidad), la concesión de aguas derivadas de dicha fuente no puede otorgarse, siendo improcedente también la autorización para la ejecución de obras tendentes a posibilitar una captación que no podrá concederse.

II.- Al propio tiempo, resulta también incuestionable que la CHE no tuvo conocimiento, con carácter previo al dictado de la resolución de 24 de junio de 2013 que se impugna, del Informe desfavorable emitido últimamente por el INAGA (al no haberle sido sorprendentemente comunicado ni por ese Organismo, ni por el Ayuntamiento promotor -Yésero- ni por la Diputación Provincial de Huesca), de tal modo que la resolución dictada en la referida fecha debe reputarse, en lo relativo a la Fuente del Pino, errónea y no ajustada a Derecho, en la medida en que, aún cuando por las circunstancias descritas, no se ha tomado o no se ha podido tomar en consideración, en cuanto a dicha fuente, e! informe medioambiental desfavorable.

III.- De lo expuesto se infiere que el recurso debo ser ESTIMADO en los términos propuestos en el informe emitido por el Área do Gestión del Dominio Público Hidráulico el día 9 de enero do 2014; sin que proceda, a nuestro juicio, atender la pretensión subsidiaria de suspenderlo en tanto no exista una resolución (ahora Sentencia) firme sobre la validez y eficacia de los informes del INAGA, pues la solución se encuentra en una eventual reanudación del procedimiento o expediente relativo a la repetida Fuente del Pino, en el supuesto de que, en última instancia, se concluyera en la inexistencia de obstáculos medioambientales al respecto y concurrieran los demás requisitos precisos para el otorgamiento de la concesión.

IV- Adicionalmente, procedería también estimarlo por el argumento de que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 123.1 del TRLA, las obras hidráulicas deben supeditarse a la preexistencia de una concesión, sin que, obviamente, pueda otorgarse tal concesión en estos momentos con la finalidad de legitimar una obras que fueron erróneamente autorizadas.»

Conviene indicar también, como destaca la parte actora en su escrito de demanda, que la CHE aprobó el 22 de mayo de 2008 -en otro expediente administrativo- el proyecto de obras Traída de agua Fuente del Pino y construcción depósito de agua (segunda fase) Yésero (Huesca) y que esta aprobación contó con los informes favorables del INAGA de 15 de julio de 2003, ya citado, y de otro posterior de 30 de octubre de 2007. La parte alega que en la fecha de este segundo informe ya existía constancia de la presencia de la rana - prospección realizada el 11 de julio de 2006 por el Dr. Borja -. Y este proyecto de obras fue aprobado inicialmente por la Diputación Provincial de Huesca el 3 de junio de 2008

Sin embargo, el examen del informe de 30 de octubre de 2007 -folio 534 del expediente administrativo- evidencia que entre las características del medio se contemplan, como en el de 2003, distintas especies de plantas y animales, pero entre ellas no se menciona la Rana pyrenaica -en este caso no hay cita alguna; en el de 2003 se mencionaba como animal presente en otro barranco-.

TERCERO.-La parte demandada opone que en la demanda se incurre en desviación procesal porque en la súplica de la demanda se pretende que se declare nula la resolución de 8 de agosto de 2013 estimatoria del recurso de reposición, pero en vez de volver con ello a la situación anterior a dicha resolución, solicita que se condene a la CHE a llevar a cabo el trámite administrativo oportuno que subsane el error de autorizar obras de captación sin la oportuna concesión en el sentido de otorgar la concesión a aguas de la Fuente del Pino al Ayuntamiento de Yésero, lo que desborda el objeto del recurso al pretender una concesión sobre la que no ha habido pronunciamiento jurisdiccional previo.

En el trámite de conclusiones la actora precisa que lo pedido es la retroacción de actuaciones y no el reconocimiento de la situación jurídica individualizada de obtención de la concesión.

Con esta aclaración procede desestimar el óbice de desviación procesal que opone la parte recurrida, limitando el eventual pronunciamiento a la expresada retroacción, caso de anularse la resolución recurrida.

Por lo demás, la parte recurrente alega en primer lugar la nulidad de los informes desfavorables del INAGA por variar su criterio sin procedimiento revisorio alguno. Menciona que ha formulado un procedimiento anterior -ordinario 108/14 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Huesca y recurso de apelación 75/2015 de la Sección Primera de esta misma Sala- en el que ha impugnado los informes del INAGA de 17 de noviembre de 2009 , 30 de agosto de 2011 y 13 de noviembre de 2013. Alega que existe contradicción entre ellos porque toman en consideración circunstancias fácticas distintas y ello supone un cambio de contenido de un acto administrativo anterior de ese mismo organismo que había informado previamente de forma favorable a las obras, situación en la que antes de variar de criterio debía haber incoado expediente de revisión de los actos anteriores o haber declarado su lesividad al interés público ( artículos 102 y 103 de la Ley 30/1992 ). Alega por ello que la emisión de informes desfavorables a la actuación incurre en causa de nulidad de pleno derecho - art. 62.1.e) de la Ley 30/1992 - por haberse dictado prescindiendo totalmente del procedimiento establecido. Sostiene que bastaba con el informe inicial de 15 de julio de 2003 porque aunque la Ley 7/2006, de 22 de junio, de protección ambiental imponía su emisión para zonas ambientalmente sensibles, la disposición transitoria sexta disponía que los procedimientos en tramitación continuaban rigiéndose por la normativa vigente en el momento en que se iniciaron.

Sobre estas alegaciones hay que exponer el criterio que recoge la sentencia de la Sección Primera de esta Sala de 10 de mayo de 2017, recurso de apelación 75/2015 , dictada en la impugnación precedente de los informes medioambientales, en la que se analizó si los mismos eran o no susceptibles de impugnación autónoma y ello con independencia de que fuesen o no vinculantes. En esa sentencia se acogió el criterio sentado en un caso similar por el TSJ de Valencia en sentencia de 30 de septiembre de 2014 , apoyándose en la jurisprudencia relativa a la Declaración de Impacto Ambiental, informe también vinculante:

?? La Sentencia de la Sección 5ª de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de fecha 7 de octubre de 2.011 (Recurso número 5345/2007 ) tiene declarado lo siguiente:

&qu ot;... esta Sala viene declarando desde hace más de una década que las declaraciones de impacto ambiental son actos de trámite que, como sucede con los actos de trámite en general, es decir, los no cualificados, no pueden ser objeto de impugnación, administrativa o jurisdiccional ( artículos 107.1 de la Ley 30/1992 y 25.1 de la LJCA ), de forma autónoma, pues los vicios de que adolezcan han de alegarse con motivo de la impugnación de la decisión final del procedimiento que aprueba el correspondiente proyecto u obra.

En este sentido, podemos citar, en otras muchas, las Sentencias de 13 de octubre de 2003 ( recurso de casación num. 4269 / 1998), de 13 de noviembre de 2002 ( recurso de casación num. 309/2000), de 25 de noviembre de 2002 ( recursos de casación num. 389/2000 ) y 11 de diciembre de 2002 ( recurso de casación num. 3320/2001 ), y 17 de noviembre de 1998 ( recurso de casación num. 7742/1997 ). En esta última Sentencia, fundamento cuarto, se declaró que cuando Se trata pues de analizar la naturaleza jurídica de la Declaración de Impacto Ambiental, para lo cual conviene ante todo contemplar su regulación en el Derecho Comunitario y en las normas de nuestro Derecho Interno que han hecho transposición de sus determinaciones. (...) A) La Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas 85/337/CEE, de 27 de junio de 1985, relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente, no impone a los Estados miembros un tratamiento jurídico-procesal de tales evaluaciones que permita su control jurisdiccional autónomo o desligado del que quepa abrir contra la resolución autorizatoria del proyecto; ni impone tampoco lo contrario. La autonomía procesal de los Estados miembros en ese aspecto queda incólume, limitándose las obligaciones que el Derecho Comunitario les impone, en lo que ahora importa, al necesario sometimiento de determinados proyectos a una previa evaluación de su repercusión sobre el medio ambiente, y a la necesaria toma en consideración de ella en el marco del procedimiento de autorización. Destaca aquélla en consecuencia, como es lógico, la relación existente entre la evaluación y la toma de decisión sobre la realización del proyecto, haciéndolo en términos suficientemente indicativos del carácter instrumental o medial de la primera respecto de la segunda. (...) B) La transposición de dicha Directiva a nuestro Derecho interno se llevó a cabo a través del Real Decreto Legislativo número 1302/1986, de 28 de junio, de Evaluación de Impacto Ambiental, cuya normativa se desarrolla en el Reglamento para su ejecución, aprobado por Real Decreto número 1131/1988, de 30 de septiembre. De ese conjunto normativo fluye la idea de que la Evaluación de Impacto Ambiental (EIA, en lo sucesivo) constituye una técnica singular que introduce la variable ambiental en la toma de decisiones sobre los proyectos con incidencia importante en el medio ambiente (preámbulo del Real Decreto Legislativo en el inciso primero de su párrafo segundo), que supone y garantiza una visión más completa e integrada de las actuaciones sobre el medio en que vivimos (preámbulo del Real Decreto, en su párrafo segundo) y, en definitiva, una mayor reflexión en los procesos de planificación y de toma de decisiones (ídem); se trata de tener en cuenta a priori las incidencias que puedan derivarse de los procesos técnicos de planificación y de decisión, de tal manera que no se ejecute ninguna actividad que conlleve incidencias notables, sin que previamente se haya realizado un estudio evaluatorio de las mismas (preámbulo de la norma reglamentaria, en su párrafo tercero). (...) (...) Resultan así, de aquel conjunto normativo, dos conclusiones que en buena lógica parecen imponerse, importantes sin duda para decidir sobre la cuestión que se examina: una de ellas es que la DIA no se configura propiamente como un acto autorizatorio más, que en concurrencia con otro u otros haya de obtenerse para que el proyecto pueda ser llevado a cabo; éste, en lo que ahora importa, queda sujeto a un único acto autorizatorio que integrará en su contenido las determinaciones de la DIA o del Consejo de Ministros u órgano de gobierno de la Comunidad Autónoma, según que no exista o exista aquella discrepancia (son las condiciones medioambientales que al final resulten, bien directamente de la DIA, bien de la decisión resolutoria de la discrepancia, las que han de formar un todo coherente con las exigidas para la autorización del proyecto - art. 18.2 del Real Decreto - y las que tendrán el mismo valor y eficacia que el resto del condicionado de la autorización - art. 27 de dicha norma reglamentaria-); y otra, que el contenido de la DIA no constituye, por tanto, la decisión última de la Administración, ni acerca de la conveniencia de ejecutar el proyecto, ni acerca tampoco de las condiciones medioambientales a que haya de sujetarse. En la misma línea, no parece que deba olvidarse como elemento interpretativo, pese a su menor valor, el término de trámite que en varias ocasiones se emplea en aquel Real Decreto Legislativo para referirse a la EIA; así, en el párrafo penúltimo del preámbulo, en el artículo 9.1 y en la Disposición Adicional Segunda.

Si esto es así, como insistentemente ha venido declarando la jurisprudencia de este Tribunal, la consecuencia lógica es que estamos ante un acto no susceptible de impugnación independiente o autónoma, por lo que en aplicación del artículo 107.1 de la LJCA EDL1998/44323, el recurso de reposición resultaba inadmisible.

Cua rto. La aplicación de la citada doctrina jurisprudencial al caso enjuiciado obliga a concluir que el Informe Ambiental de fecha 22 de marzo de 2.010 es un mero acto de trámite no cualificado pues si tal naturaleza se asigna a la Declaración de Impacto Ambiental con más razón debe atribuirse a los citados informes; y en la medida de ello debe establecerse que el mismo no es susceptible de impugnación ni en la vía administrativa ( artículo 107 LRJAPyPAC), ni en la vía jurisdiccional ( artículo 69 c) en relación con el 25.1 LJCA ); ni tampoco y por la misma razón de la revisión de oficio a que se refiere el artículo 102 LJCA que se refiere a actos que hayan puesto fin a la vía administrativa. Y sin que quepa considerar lo alegado por la parte acerca de lo resuelto en la Sentencia 244/2.008 de 29 de mayo ya que su objeto - la validez de la subrogación en la condición de Agente Urbanizador -, aunque relacionado indirectamente con el procedimiento en que se inserta la Declaración de Impacto Ambiental - el expediente de Homologación y Plan Parcial del Sector L'Almisserà de Villajoyosa - es ajeno a la evaluación medioambiental del Sector.??

A esta doctrina, que esta Sala acoge, y conforme a la cual hay que descartar que resulte preceptiva la revisión de oficio o la declaración de lesividad a que se refieren los arts. 102 y 103 de la Ley 30/1992 , porque no se trata de actos declarativos de derechos que hayan puesto fin a la vía administrativa, cabe añadir los argumentos que opone la parte demandada al señalar que los informes del INAGA no han sido emitidos en el expediente administrativo que concluyó con la resolución ahora impugnada, sino en los abiertos para tramitar la aprobación del proyecto de obras de traída de aguas, y que han sido meramente incorporados a través de los recursos de reposición que resuelve la resolución de la CHE. Asimismo destaca que no son declaraciones de voluntad, sino declaraciones de juicio elaborados con los conocimientos técnicos de que se dispone en cada momento, razón por la que no hay inconveniente en admitir un cambio de criterio si se constata que en los precedentes no se ha tomado en cuenta la presencia de la rana pyrenaica.

Además de estas razones, que entendemos correctas, y en justificación del cambio de criterio realizado por el INAGA en los informes medioambientales debe señalarse que también hubo modificaciones del proyecto de traída de aguas -el promotor propuso la reducción de las necesidades de 5 l/s a 1 l/s, asegurando un caudal previo de 1 l/s para el barranco y colocando los mecanismos necesarios para que no hubiera pérdida de agua- y que ello motivó la emisión del informe de 17 de noviembre de 2009 en el que, advertida también la presencia de la rana en el barranco la Canal, se concluyó informando desfavorablemente la actuación por las afecciones a la Red Natura 2000, no existiendo la posibilidad de introducción de medidas correctoras. Y se realizó también un nuevo aforo de la Fuente del Pino, realizado por la empresa IGEO 2, S.L, que fue objeto de un nuevo informe de 30 de agosto de 2011 en el que se revisó el anterior de 2009, manteniendo idéntica conclusión desfavorable, lo que fue ratificado mediante nuevo informe de 13 de noviembre de 2013 - documento 19 de la demanda-.

Cabe añadir que la CHE no fue conocedora de estas nuevas circunstancias hasta la formulación de los recursos de reposición antes indicados. En definitiva, la elaboración de los nuevos informes de 2009 y 2011 estaba debidamente justificada por la existencia de hechos posteriores a los que fueron analizados en los informes de 2003 y 2007. Por lo expuesto, procede desestimar este motivo de impugnación formulado por la parte recurrente.

Se alega también la nulidad de los informes desfavorables por falta de fundamentación, porque parten de presupuestos erróneos. Así, la parte demandante considera que no se ha acreditado la presencia de la rana pyrenaica en el barranco la Canal, y cita en fundamento de ello el informe de 2003, señalando que la Diputación Provincial considera necesario realizar un nuevo estudio contradictorio para concluir con certeza la presencia o no del anfibio.

Para refutar esta alegación baste señalar que nada obra en tal sentido en periodo probatorio por lo que la Sala debe atenerse a la información más reciente ofrecida por el INAGA, que no ha sido desvirtuada por la parte actora. En concreto, en el informe de 13 de noviembre de 2013 se reseña:

«Este Instituto recabó en varias ocasiones, la información del Servicio Provincial del Medio Ambiente en Huesca relativa a la presencia de Rana pyrenaica en el barranco de La Canal, la última de ellas de fecha 22 de agosto de 2011, en el que se informaba que desde la prospección realizada por el equipo técnico dirigido por el Dr. Borja , en el marco de una asistencia técnica contratada por el Gobierno de Aragón para el asesoramiento y seguimiento del anfibio, se tiene constancia de la presencia de Rana pyrenaica, circunstancia que no ha variado.»

Subsidiariamente alega que es preciso realizar un estudio que analice la afección de la obra en el hábitat de la rana y para ello se propone un aforo continuado en el tiempo en la Fuente del Pino y en el barranco de la Canal. Señala que a ello alude tácitamente el informe obrante en el expediente R-190, folio 45, en el que se indica que si los estudios que se lleven a cabo permiten mayor conocimiento del funcionamiento del manantial, podría otorgarse la concesión de la toma de agua con las condiciones oportunas. Cita además el informe de la empresa IGEO-2, S.L. por entender que es más correcto que el de Proyex de 2003, porque utiliza un sistema indirecto de medición, comparando entre un punto anterior al primer aporte de agua del manantial y un punto posterior, destacando que las tomas se hicieron en presencia del Guarda Forestal. Defiende la propuesta realizada por el ingeniero provincial Sr. Jose Pedro para reducir a 1 l/s el caudal para el abastecimiento de la población. Critica por falta de fundamento los informes del INAGA y sostiene que bastaría con aplicar soluciones técnicas de flotadores o reductores de presión que permitirían en todo caso que 1 l/s quedara aportado al barranco, insistiendo que las obras de traída de las aguas están prácticamente concluidas. Asimismo destaca que no se ha aprobado aún el plan de conservación del hábitat de la rana pyrenaica al que obliga el artículo 8 del Decreto 49/1995, de 28 de marzo, del Gobierno de Aragón , relativo al catálogo de especies amenazadas y que, de haberse aprobado el mismo su existencia daría luz para determinar la viabilidad del proyecto que se pretende.

Las anteriores alegaciones no desvirtúan los acertados razonamientos de la resolución impugnada.

Así, en primer lugar, en el Decreto 49/1995 la «Rana pyrenaica (rana pirenaica)» consta expresamente citada entre las Especies de fauna sensibles a la alteración de su hábitat, clasificación en la que se incluyen, art. 2 , aquellas cuyo hábitat característico está particularmente amenazado, en grave regresión, fraccionado o muy limitado. El que no se haya aprobado aún el plan de conservación no impide la adopción de medidas protectoras de la especie.

Alude la parte a la necesidad de realizar un estudio más prolongado de aforos para determinar la viabilidad de la captación de aguas interesada. Sin embargo en ausencia de tales estudios debemos analizar el resultado de los dos aforos practicados, y revisados los expedientes administrativos la Sala comparte las conclusiones de los detallados informes del INAGA, que no han sido desvirtuadas por la parte recurrente, que funda este apartado de su demanda en una lectura incompleta de los aforos.

Así, en el informe del INAGA de 17 de noviembre de 2009 se destacan los siguientes efectos potenciales:

«El desarrollo de la actuación, tal y como figura en el primer informe relativo a la actuación emitido por la Dirección General de Medio Natural, podría provocar importantes impactos sobre los valores naturales de la zona (LIC Tendeñera), además de sobre la especie Rana pyrenaica, que según la información recabada por este Instituto, se constata su presencia en el barranco la Canal, aguas abajo del punto de captación solicitado. Esta especie, autóctona y endémica del Pirineo, es sensible principalmente a obras como encuazamientos, contaminación de aguas, movimientos de tierras cerca de arroyos y cunetas, introducción de nuevas especies, usos recreativos, frecuentación de ganado y, sobre todo, captaciones de agua que alteren sensiblemente el régimen hídrico de los cauces.

Por lo tanto, teniendo en cuenta los resultados de los aforos realizados en julio de 2003 por la empresa Proyex para el Ayuntamiento de Yésero, que indican que el caudal real se situaría en valores del orden de 1,1 l/s para la fuente del Pino, no justifican la realización de obras con importantes impactos sobre los valores naturales de la zona, para la captación de caudales máximos de 0,1 l/s, dado que el proyecto modificado asegura un caudal mínimo de 1 l/s para el barranco.»

Y en el informe de 30 de agosto de 2011 que revisa la documentación a la vista del nuevo aforo practicado por IGEO-2, S.L. en el que la actora funda ahora sus alegaciones, el INAGA expone:

«Recibida nueva documentación en fecha 21 de julio de 2011 incluyendo un nuevo aforo de La Fuente del Pino realizado por IGEO 2 S.L., vista la misma y los antecedentes que obran en el expediente se informa.

Tanto el aforo realizado por PROYEX como el posterior realizado por IGEO 2 S.L. han de ser tomados como una aproximación a los caudales reales de la surgencia Fuente del Pino en época de estiaje. En el caso del aforo realizado por PROYEX el 23 de junio de 2003, los resultados obtenidos pueden haber sido minimizados por la metodología escogida de medición directa de los puntos de surgencia y prorrateo de un 25% más por el carácter difuso del manantial. En el caso del aforo realizado por IGEO 2, S.L. el 15 de octubre de 2010, los resultados obtenidos pueden haber sido maximizados por la metodología de aforo indirecto, restando los aforos del barranco aguas abajo y aguas arriba de la surgencia sin contemplar posibles aportes desde la ladera opuesta a la fuente del pino y por las indeterminaciones en el documento respecto a como se han definido las secciones del barranco en las que se han realizado los aforos. Además, ninguna de las dos metodologías ha contrastado los valores obtenidos con los datos de pluviosidad de los días anteriores a la realización del aforo, lo que implica mayor incertidumbre en los resultados de ambos casos.

Por todo ello y del lado de la prevención, dado que el hecho contrastado es la presencia de Rana pyrenaica en el barranco La Canal alimentado por la Fuente del Pino, tal como ha confirmado el reciente informe del Servicio Provincial de Medio Ambiente de Huesca, y a falta de nuevos datos que permitan una revisión fundamentada del asunto, se sigue considerando válido desde este Instituto el informe emitido en fecha 17 de noviembre de 2009.

Se manifiesta así mismo la disposición previa a analizar nuevas alternativas para la captación y la mejora del abastecimiento de agua del municipio de Yésero que, en todo caso, deberán ser compatibles con la viabilidad de la población de Rana Pyrenaica en el citado barranco de La Canal.»

Pues bien, estas nuevas alternativas, caso de existir, no han sido aún planteadas y lo que pretende la parte es revisar lo ya analizado en vía administrativa, en la que se han alcanzado unas conclusiones que no se revelan inmotivadas ni incorrectas.

Por lo expuesto procede desestimar el recurso.

CUARTO.-No se hace expresa imposición de costas por las dudas de hecho que se advierten en el supuesto enjuiciado - art. 139 LJCA en la redacción vigente al tiempo de la litispendencia-.

Fallo

PRIMERO.-Desestimamos el recurso contencioso-administrativo número 375 del año 2014 interpuesto por demandante laDIPUTACIÓN PROVINCIAL DE HUESCA Y EL AYUNTAMIENTO DE YÉSEROcontra la resolución citada en el encabezamiento de la presente sentencia.

SEGUNDO.-No hacemos especial declaración de costas.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Supremo por infracción de norma estatal o de la Unión Europea o recurso de casación ante este Tribunal por infracción de derecho autonómico, según lo previsto en los artículos 86 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio. Recurso que se preparará ante esta Sala, en el plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la resolución, por escrito que deberá cumplir los requisitos del artículo 89 del citado texto legal .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, celebrando la Sala audiencia pública, en el mismo día de su pronunciamiento, doy fe.