Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 245/2018, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 247/2017 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00245/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA -DIR3:J00008051
UP3
N.I.G: 30030 45 3 2015 0003566
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000247 /2017
Sobre: URBANISMO
De D./ña. Jose Carlos
Representación D./Dª. JOSE ESCUDERO GIRONA
Contra D./Dª. AYUNTAMIENTO DE MURCIA
Representación D./Dª.
ROLLO DE APELACIÓN núm. 247/2017
SENTENCIA núm. 245/2017
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
compu esta por los Ilmos. Srs.:
D. Abel Ángel Sáez Doménech
Presidente
Dª Leonor Alonso Díaz Marta
Dª. Ascensión Martín Sánchez
Magistradas
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 245/18

En Murcia a veintiocho de marzo de dos mil dieciocho.
En el rollo de apelación nº 247/17 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia
nº 7/17, de 19 de enero, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de MURCIA, dictada en el recurso
contencioso administrativo 449/15 , tramitado por las normas del proceso ordinario, en cuantía indeterminada,
en el que figuran como parte apelante D. Jose Carlos representado por el Procurador Sr. Escudero Girona y
asistido del letrado Luis Fco. De la Torre de la Hera y como parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de MURCIA
representado y asistido por el letrado sus servicios jurídicos sobre ampliación de licencia de actividad de Bar;
siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª Ascensión Martín Sánchez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO. - Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de MURCIA, lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración apelada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, designó Magistrada ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el día 16 de marzo 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima el recurso contencioso administrativo formulado por la representación procesal de D. Jose Carlos contra ' la inactividad administrativa: Acto presumible por no ser aportado el Certificado de Actos Presuntos solicitado el pasado 5 de Noviembre de 2015 estando concedida AMPLIACIÓN DE LICENCIA DE ACTIVIDAD ACTUAL a 'LICENCIA DE ACTIVIDAD CAFÉ-BAR SIN COCINA Y CON MÚSICA' por silencio positivo, al haber transcurrido más de quince días desde la solicitud de dicho Certificado hasta la fecha de la presente demanda todo ello en base al artículo 43 de la Ley 30/1992 ... sin que se haya aportado por parte del Ayuntamiento de Murcia, derivado de la concesión por silencio positivo de la AMPLIACIÓN DE LICENCIA DE ACTIVIDAD ya que han transcurrido más de tres meses desde que fuera solicitada la misma el pasado 17 de Julio de 2015...'.

En el suplico de la demanda presentada se pide que se dicte sentencia por la que 'conforme a las alegaciones expuestas acuerde TENER POR CONCEDIDA LA AMPLIACIÓN DE L ICENCIA POR SILENCIO POSITIVO en base al ARTÍCULO 43 de la LRJ-PAC y demás normativa concordante, DEJANDO SIN EFECTO LOS OFICIOS EMITIDOS POR LA ADMINISTRACIÓN DEMANDADA y, en consecuencia, SE ADMITA LA AMPLIACIÓN SOLICITADA AL SER CONFORME A DERECHO NO INFRINGIR NORMATIVA ALGUNA NI VULNERAR EL ORDENAMIENTO URBANÍSTICO DISPONIENDO DE TODA LA DOCUMENTACIÓN EN VIGOR Y EN REGLA PARA QUE SE ADMITA LA MISMA...'.

La sentencia señala: Mediante decreto de 8-5-2013 se concedió a la mercantil The Arcadian Murcia, SL, licencia de actividad para café bar sin cocina ni música en la Plaza Sardoy num. 3 de Murcia si bien el inicio de la actividad y la puesta en marcha de la actividad autorizada se sujetó al cumplimiento de las condiciones y medidas correctoras adicionales que enumera, ff 86 y ss.

En febrero de 2014 el actor comunicó al Ayuntamiento el cambio de titularidad de la actividad para la que se había concedido licencia, ff 94 y ss, y el 19-2-2014 el Ayuntamiento le informó que no iba a proceder a la tramitación del cambio y que no podía iniciar la explotación de la actividad hasta que no diera cumplimiento a las condiciones y medidas correctoras contenidas en la licencia concedida, f 130.

En los ff 135 y ss, 146 y ss, 151 y ss, 154 y ss, 160 y ss consta que el actor fue cumplimentando los requerimientos referidos y los nuevos que se le realizaron.

A la vista de la documentación anterior, mediante decreto de 1-4-2015 el Ayuntamiento de Murcia tomó conocimiento de la comunicación realizada por el actor del cambio de titularidad de la licencia de actividad concedida y manifestó que no existía inconveniente en el inicio del funcionamiento de la actividad de café bar sin cocina ni música, ff 168 y ss.

Realizada visita de primera comprobación administrativa dentro de los tres meses siguientes al inicio de la actividad, (conforme a lo previsto en el punto 8º del decreto de 8-5- 2013, f 88 vto, y 6 del decreto de 1-4-2015, f 170), se constató: -que el local contaba con 2 televisores con 4 altavoces que no figuraban en el proyecto y que no se realizaba una adecuada gestión de los residuos, f 185, (lo que motivó el acta municipal de comprobación administrativa desfavorable de 22-9-2015, f 220); -que el sistema de ventilación no hacía salida al exterior según el proyecto, por lo que debía presentarse anexo justificativo que describiera el estado actual cumpliendo en todo caso con la reglamentación y ordenanzas vigentes así como reportaje fotográfico que facilitase la identificación de los elementos del sistema, (informe de 5-10-2015), f 222.

El 17-7-2015 el actor solicitó del Ayuntamiento la ampliación de la licencia de que disponía a licencia de actividad de café-bar sin cocina y con música ambiental, ff 187 y ss. La solicitud iba acompañada de un 'Informe de instalación de: limitador-controlador-registrador' de julio de 2015 en el que se describen las actuaciones lograr el aislamiento del local, ff 201 y ss.

En relación con la solicitud anterior el 6-10-2015 se informó que el local no cumplía con el aislamiento mínimo exigible a los elementos separadores de otros recintos colindantes ni con el aislamiento mínimo exigido en la fachada que colinda con el exterior, que no se habían contemplado a la hora de definir los focos emisores de ruido dos televisores que no figuraban en el proyecto inicial, que dado que el local no contaba con el aislamiento suficiente para albergar una actividad con hilo musical se debía renunciar a cualquier instalación musical o bien realizar las reformas oportunas y que, en caso de optar por reformar el local e incrementar el aislamiento se debía tener en cuenta que, dado que el equipo de sonido indicado en el proyecto superaba ampliamente el nivel máximo de emisión de 75 dB(A) a 1 de altavoz, permitido para la inclusión de la actividad en el grupo 3 solicitado, debía sustituirse por otro equipo cuyas características permitieran su inclusión en dicho grupo, f 224.

Con posterioridad, del acta de 22-9-2015 y de los informes de 5 y 6-10-2015 se dio traslado al actor para que subsanara las deficiencias y reparos puestos de manifiesto, presentase los documentos y justificantes requeridos o, en su caso, realizase las alegaciones pertinentes; su entrega tuvo lugar el 11-11-2015, ff 221, 223 y 225.

Cuando aún no se habían recibido los informes referidos, el 22-10-15 el actor presentó nuevo escrito manifestando que la ampliación de licencia solicitada había sido obtenida por silencio administrativo y que así se debía declarar, ff 226 y ss, y frente a ello el 11-11-2015 el Ayuntamiento respondió que no era posible la ampliación pedida al ser desfavorables los informes del Servicio de Medio Ambiente y del Departamento de Ingeniería Industrial de 6 y 5-10-2015, f 237.

En nuevo escrito presentado el 5-11-2015 el actor solicitó que se le entregara copia del expediente y que se emitiera certificación de actos presuntos, (para el ejercicio de sus derechos ante la jurisdicción contencioso- administrativa), entendiendo concedida la ampliación de la licencia original conforme a lo pedido, ff 230 y ss.

Con fecha 3-12-2015 se registraron en el Ayuntamiento sendos escritos presentados por el actor en los que, además de rebatir las manifestaciones contenidas en el acta e informes recibidos, (el 11-11-2015), se volvió a sostener que la ampliación de la licencia se había obtenido por silencio administrativo, ff 238 y ss, 295 y ss.

Los escritos iban acompañados de un informe de 3-10-2015 sobre el nivel sonoro de los aparatos de hilo musical o TV que se encuentran en el interior del café-bar, ff 263 y ss, la descripción de los televisores instalados, ff 267 y ss, y de un proyecto de legalización de la instalación eléctrica de baja tensión del local, ff 344 y ss.

A ambos escritos contestó el Ayuntamiento el 2-2-2016, (una vez iniciado el presente litigio), manifestando que: la ampliación pretendida por el actor era sustancial y que la actividad con música interesada exigía una nueva licencia de actividad; no se habían subsanado los reparos informados tras la inspección a la actividad solicitada al inicio; en ningún caso se pueden entender concedidas facultades en contra del planeamiento urbanístico, de las prescripciones de la Ley 4/2009, de Protección Ambiental Integrada de la Región de Murcia, de sus normas de desarrollo o de la legislación sectorial aplicable; no se puede entender concedida la ampliación a música por silencio al no haberse concluido el expediente de café bar sin música ni cocina, f 363.



SEGUNDO.- El recurso que nos ocupa se dirige, (según el escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo), 'contra la siguiente inactividad administrativa: Acto presumible por no ser aportado el Certificado de Actos Presuntos solicitado el pasado 5 de Noviembre de 2015 estando concedida AMPLIACIÓN DE LICENCIA DE ACTIVIDAD ACTUAL a 'LICENCIA DE ACTIVIDAD CAFÉ-BAR SIN COCINA Y CON MÚSICA' por silencio positivo, al haber transcurrido más de quince días desde la solicitud de dicho Certificado hasta la fecha de la presente demanda todo ello en base al artículo 43 de la Ley 30/1992 ... sin que se haya aportado por parte del Ayuntamiento de Murcia, derivado de la concesión por silencio positivo de la AMPLIACIÓN DE LICENCIA DE ACTIVIDAD ya que han transcurrido más de tres meses desde que fuera solicitada la misma el pasado 17 de Julio de 2015...'.

En el suplico de la demanda presentada se pide que se dicte sentencia por la que 'conforme a las alegaciones expuestas acuerde TENER POR CONCEDIDA LA AMPLIACIÓN DE LICENCIA POR SILENCIO POSITIVO en base al ARTÍCULO 43 de la LRJ-PAC y demás normativa concordante, DEJANDO SIN EFECTO LOS OFICIOS EMITIDOS POR LA ADMINISTRACIÓN DEMANDADA y, en consecuencia, SE ADMITA LA AMPLIACIÓN SOLICITADA AL SER CONFORME A DERECHO NO INFRINGIR NORMATIVA ALGUNA NI VULNERAR EL ORDENAMIENTO URBANÍSTICO DISPONIENDO DE TODA LA DOCUMENTACIÓN EN VIGOR Y EN REGLA PARA QUE SE ADMITA LA MISMA...'.



TERCERO.- Alega el actor en apoyo de la pretensión anterior según se desprende de la lectura de la demanda: -que la ampliación pedida se obtuvo por silencio administrativo positivo, no infringe el ordenamiento jurídico ni va contra el planeamiento urbanístico; ello aparte, el actor ha atendido los requerimientos realizados por la Administración; -que no constan quejas vecinales; -que la Administración no ha examinado si el actor cumple o no con los requisitos exigidos por la normativa para acceder al denominado 'grupo 3' o licencia de música ambiental; -la falta de proporcionalidad del requerimiento de retirada de la instalación musical; -la falta de tipicidad de la obligación de retirada de la instalación musical; -la falta de motivación de la resolución y la arbitrariedad de la misma; -la vulneración del principio de presunción de inocencia; -la denegación injustificada de la prueba documental aportada; -el derecho a la 'última palabra'.



CUARTO.- El Ayuntamiento de Murcia se opone y defiende la legalidad de la actuación administrativa.



QUINTO.- Planteado el presente litigo en los términos expuestos en los fundamentos que preceden, su resolución se reduce a decidir si el actor pudo obtener o no por silencio administrativo positivo, (como sostiene), la ampliación de la licencia de actividad con que cuenta, debiendo quedar al margen toda consideración en torno a su posible responsabilidad administrativa por el presunto incumplimiento de la normativa aplicable.

Para ello debemos partir de que la actividad para la que se concedió licencia mediante el decreto de 8-5-2013 quedó sujeta a una primera comprobación administrativa de las condiciones impuestas en la licencia, ff 88 vto y 170.

Con la comprobación se constató que el local contaba con 2 televisores con 4 altavoces que no figuraban en el proyecto, que no se realizaba una adecuada gestión de los residuos, f 185, y que el sistema de ventilación no hacía salida al exterior según el proyecto, por lo que debía presentarse anexo justificativo que describiera el estado actual cumpliendo en todo caso con la reglamentación y ordenanzas vigentes así como reportaje fotográfico que facilitase la identificación de los elementos del sistema, f 222.

En respuesta a lo anterior el actor manifestó que, ff 295 y ss: había obtenido por silencio positivo la ampliación de la licencia original; los televisores instalados estaban amparados por la ampliación; la gestión de los residuos era adecuada según informe de la ECA Eurocontrol de 4-3-2014, ff 331 y ss; y respecto del sistema de ventilación, debía existir un error porque en el informe presentado, (y que se volvía a presentar, ff 341 y ss), no se mencionaba sistema de ventilación alguno.

Las anteriores alegaciones, por más que el actor pretenda lo contrario, no sirven para desvirtuar el acta de comprobación administrativa y el informe de 5-10-2015 porque: la presencia de los televisores se detectó antes de la solicitud de ampliación de la licencia; el informe de la ECA es de 4-3-2014, cuando aún no se había iniciado la actividad, y la primera comprobación administrativa tuvo lugar cuando ya se había iniciado aquella; ello aparte, el informe de la ECA permitió el inicio de la actividad de café-bar sin cocina ni música pero no obsta a la posibilidad de que, iniciada la actividad, se incumplieran las condiciones de la licencia; lo que dice el informe de 5-10- 2015 no resulta desvirtuado por el informe al que se remite la parte recurrente que para nada se refiere a sistemas de ventilación.

En definitiva, la primera comprobación administrativa de las condiciones impuestas en la licencia arrojó una serie de discrepancias y deficiencias que no llegaron a ser subsanadas ni corregidas y que el actor trató de justificar con el pretexto de una ampliación de la licencia de actividad original, imposible en atención a las circunstancias en que se estaba desarrollando la actividad.



SEXTO.- A lo expuesto debemos añadir que la actividad para la que se concedió licencia estaba sometida a informe de calificación ambiental según el art. 78.2 de la Ley 4/2009, de Protección Ambiental Integrada de la Región de Murcia , f 86.

Siendo ello así, el art. 65 de la Ley citada dice que: '1. El titular de la actividad sujeta a informe de calificación ambiental deberá comunicar al ayuntamiento las modificaciones que pretenda llevar a cabo, cuando tengan carácter sustancial, y las no sustanciales que puedan afectar al medio ambiente. 2. La comunicación que se dirija al órgano competente indicará razonadamente si considera que se trata de una modificación sustancial o no sustancial. A esta comunicación se acompañarán los documentos justificativos de las razones expuestas. 3. A fin de calificar la modificación de una actividad como sustancial se tendrá en cuenta el tamaño y producción de la instalación en que se desarrolla la actividad, y la mayor incidencia de la modificación proyectada sobre la seguridad, la salud de las personas y el medio ambiente. 4. Cuando el titular de la actividad considere que la modificación proyectada no es sustancial, podrá llevarla a cabo siempre que el ayuntamiento no manifieste lo contrario en el plazo de dos meses desde la comunicación. 5. Cuando la modificación proyectada sea considerada por el propio titular o por el ayuntamiento como sustancial, ésta no podrá llevarse a cabo, en tanto no sea otorgada una nueva licencia de actividad. La nueva licencia de actividad que se conceda sustituirá a la anterior, refundiendo las condiciones impuestas originariamente para el ejercicio de la actividad y aquéllas que se impongan como consecuencia de su modificación sustancial'.

En el presente caso, la ampliación pretendida se calificó de modificación sustancial en el informe de 6-10-2015. Así lo dice en su primera línea y no ha resultado desvirtuado por prueba alguna en el expediente ni en los autos. Por tanto, no era de aplicación lo que dispone el apartado 4 reproducido, (que contempla la posibilidad de llevar a cabo la modificación sustancial si el ayuntamiento no se opone en el plazo de dos meses), sino lo que se prevé en el num. 5 de modo que la ampliación no pudo resultar autorizada por silencio administrativo positivo siendo preciso para ello la obtención de una nueva licencia de actividad.

Que la solicitud de ampliación fuera acompañada del 'Informe de instalación de: limitador-controlador- registrador' que figura en los ff 201 y ss, al que nos hemos referido, y que con posterioridad se presentada un informe sobre el nivel sonoro de los aparatos de hilo musical o TV que se encuentran en el interior del café-bar, ff 263 y ss, no obsta a lo que venimos diciendo porque: el primero de los informes describe las actuaciones a realizar en orden al aislamiento del local, no constando que se hayan ejecutado; el segundo informa sobre el nivel sonoro de aparatos para los que no se contaba con autorización.

Como regla general las licencias de actividad únicamente pueden adquirirse, (y modificarse), mediante la tramitación, previa petición, del oportuno expediente, la emisión de los informes correspondientes y su concesión de forma expresa, sin que aquella pueda sustituirse por el uso tolerado por la administración, el pago de tributos, tasas o la existencia de otros permisos o altas en registros de control aun cuando se haya ordenado y cumplido la adopción de medidas correctoras.

Ello es así porque en actividades, como la que es objeto de litigio, la licencia tiene por objeto evitar que se produzcan incomodidades, que se alteren las condiciones normales de salubridad e higiene del medio ambiente o se puedan producir riesgos graves para las personas y los bienes, razones por las que tales actividades están sujetas a una vigilancia permanente, a la adopción de las medidas correctoras necesarias y a la posibilidad de clausura caso de no acomodarse a la legislación vigente en cada momento. Por tanto, no es que el Ayuntamiento haya incumplido la obligación de resolver sobre la ampliación pedida sino que es el recurrente quien ha incumplido las condiciones de la licencia originaria y pretende, 'de facto' su ampliación sin cumplir con los requerimientos que le han sido realizados tanto respecto de la licencia primitiva como respecto de su ampliación.

SEPTIMO.- Debemos, en consecuencia, desestimar el recurso interpuesto, sin que proceda hacer pronunciamiento alguno sobre las alegaciones referidas a falta de proporcionalidad, falta de tipicidad, falta de motivación y arbitrariedad, vulneración del principio de presunción de inocencia, denegación injustificada de prueba y derecho a la 'última palabra' pues, como se ha dicho, el objeto del presente litigio es decidir sobre si el actor obtuvo o no por silencio administrativo positivo la ampliación de licencia pedida y, correlativamente, sobre la adecuación o no a derecho de la actuación administrativa desarrollada, pero no sobre la legalidad de la posible responsabilidad administrativa del actor por el presunto incumplimiento de la normativa aplicable.

La sentencia apelada, tras exponer los fundamentos que entiende de aplicación, señala, entre otros extremos, que las licencias de actividad únicamente pueden adquirirse tras el oportuno expediente. Y desestima por los argumentos que expone La sentencia fue aclarada en algunos extremos, por Auto de1-02-2017 -Que el uso de Revisada la sentencia procede acceder a lo pedido respecto de los puntos 1 y 5 de los enumerados porque: - consta que la presentación del recurso tuvo lugar, según la página 1 del escrito de interposición, el 16-12-2015 y no el 17-12-2015 como se dice en la sentencia; -en el fundamento de derecho octavo de la sentencia se acuerda no condenar en costas mientras que en el fallo se acuerda condenar en costas a la parte recurrente.

La parte apelante alega, en síntesis: tras narrar los hechos.

A) INCORRECTA APLICACIÓN DEL OBJETO SOLICITADO EN EL ESCRITO DE DEMANDA Que a la vista de la Sentencia dictada debemos destacar defecto o incongruencia en el

SEGUNDO PÁRRAFO DE LA SENTENCIA equivalente PRIMER PÁRRAFO DE LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO el donde se expone: '
PRIMERO.-Los datos precisos para la comprensión inicial del presente litigio son los siguientes: Mediante decreto de 8-5-2013 se concedió a la mercantil 'The Arcadian Murcia, SL, licencia de actividad para café bar sin cocina ni música en la Plaza Sardoy núm. 3 de Murcia si bien el inicio de la actividad y la puesta en marcha de la actividad autorizada se sujetó al cumplimiento de las condiciones y medidas correctoras adicionales que enumera, ff 86 y ss.

Por lo que en dicho FUNDAMENTO DE DERECHO
PRIMERO únicamente se han ceñido a exponer una versión de los hechos en la que existen diversas contradicciones y que no exponen la ampliación solicitada por esta parte. Asimismo a la vista de la Sentencia dictada debemos destacar el FUNDAMENTO DE DERECHO

SEGUNDO el donde se expone: '

SEGUNDO.-El recurso que nos ocupa se dirige, (según el escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo), 'contra la siguiente inactividad administrativa: Acto presumible por no ser aportado el Certificado de Actos Presuntos solicitado el pasado 5 de Noviembre de 2015 estando concedida AMPLIACIÓN DE LICENCIA DE ACTIVIDAD ACTUAL a 'LICENCIA DE ACTIVIDAD CAFÉ- BAR SIN COCINA Y CON MÚSICA' por silencio positivo, al haber transcurrido más de quince días desde la solicitud de dicho Certificado hasta la fecha de la presente demanda todo ello en base al artículo 43 de la Ley 30/1992 ... sin que se haya aportado por parte del Ayuntamiento de Murcia, derivado de la concesión por silencio positivo de la AMPLIACIÓN DE LICENCIA DE ACTIVIDAD ya que han transcurrido más de tres meses desde que fuera solicitada la misma el pasado 17 de Julio de 2015...'.

En el suplico de la demanda presentada se pide que se dicte sentencia por la que 'conforme a las alegaciones expuestas acuerde TENER POR CONCEDIDA LA AMPLIACIÓN DE LICENCIA POR SILENCIO POSITIVO en base al ARTÍCULO 43 de la LRJ-PAC y demás normativa concordante, DEJANDO SIN EFECTO LOS OFICIOS EMITIDOS POR LA ADMINISTRACIÓN DEMANDADA y, en consecuencia, SE ADMITA LA AMPLIACIÓN SOLICITADA AL SER CONFORME A DERECHO NO INFRINGIR NORMATIVA ALGUNA NI VULNERAR EL ORDENAMIENTO URBANÍSTICO DISPONIENDO DE TODA LA DOCUMENTACIÓN EN VIGOR Y EN REGLA PARA QUE SE ADMITA LA MISMA...'.

Siendo cierto todo lo que se expone en el mismo y el objeto del presente procedimiento.

B) AUSENCIA DE VALORACION DE LA PRUEBA REALIZADA EN EL PRESENTE PROCEDIMIENTO Asimismo a la vista de la Sentencia dictada debemos destacar defecto o incongruencia en el FUNDAMENTO DE DERECHO

TERCERO el donde se expone: '

TERCERO.-Alega el actor en apoyo de la pretensión anterior según se desprende de la lectura de la demanda que reitera.

C) ARGUMENTOS O MOTIVOS POR LOS QUE SE DESESTIMA LA SENTENCIA QUE NADA TIENEN QUE VER CON LA REALIDAD Y LEGISLACION EN LA MATERIA Asimismo a la vista de la Sentencia dictada debemos destacar defecto o incongruencia en el FUNDAMENTO DE DERECHO

QUINTO el donde se expone: 'Planteado el presente litigo en los términos expuestos en los fundamentos que preceden, su resolución se reduce a decidir si el actor pudo obtener o no por silencio administrativo positivo, (como sostiene), la ampliación de la licencia de actividad con que cuenta, debiendo quedar al margen toda consideración en torno a su posible responsabilidad administrativa por el presunto incumplimiento de la normativa aplicable.

Quedando patente la vulneración a la tutela judicial efectiva en lo que a mi representado se refiere, infringiéndose el artículo 24 de la CE , así como la ausencia de motivación de la Sentencia dictada de la prueba practicada.

Asimismo a la vista de la Sentencia dictada debemos destacar defecto o incongruencia en el FUNDAMENTO DE DERECHO

SEXTO el donde se expone: '

SEXTO.-A lo expuesto debemos añadir que la actividad para la que se concedió licencia estaba sometida a informe de calificación ambiental según el art. 78.2 de la Ley 4/2009, de Protección Ambiental Integrada de la Región de Murcia , f 86.

Siendo ello así, el art. 65 de la Ley citada dice que: '1. El titular de la actividad sujeta a informe de calificación ambiental deberá comunicar al ayuntamiento las modificaciones que pretenda llevar a cabo, cuando tengan carácter sustancial, y las no sustanciales que puedan afectar al medio ambiente. 2. La comunicación que se dirija al órgano competente indicará razonadamente si considera que se trata de una modificación sustancial o no sustancial. A esta comunicación se acompañarán los documentos justificativos de las razones expuestas. 3. A fin de calificar la modificación de una actividad como sustancial se tendrá en cuenta el tamaño y producción de la instalación en que se desarrolla la actividad, y la mayor incidencia de la modificación proyectada sobre la seguridad, la salud de las personas y el medio ambiente. 4. Cuando el titular de la actividad considere que la modificación proyectada no es sustancial, podrá llevarla a cabo siempre que el ayuntamiento no manifieste lo contrario en el plazo de dos meses desde la comunicación. 5. Cuando la modificación proyectada sea considerada por el propio titular o por el ayuntamiento como sustancial, ésta no podrá llevarse a cabo, en tanto no sea otorgada una nueva licencia de actividad. La nueva licencia de actividad que se conceda sustituirá a la anterior, refundiendo las condiciones impuestas originariamente para el ejercicio de la actividad y aquéllas que se impongan como consecuencia de su modificación sustancial'.

En el presente caso, la ampliación pretendida se calificó de modificación sustancial en el informe de 6-10-2015.

Así lo dice en su primera línea y no ha resultado desvirtuado por prueba alguna en el expediente ni en los autos.

Por tanto, no era de aplicación lo que dispone el apartado 4 reproducido, (que contempla la posibilidad de llevar a cabo la modificación sustancial si el ayuntamiento no se opone en el plazo de dos meses), sino lo que se prevé en el num. 5 de modo que la ampliación no pudo resultar autorizada por silencio administrativo positivo siendo preciso para ello la obtención de una nueva licencia de actividad.

Que la solicitud de ampliación fuera acompañada del 'Informe de instalación de: limitador-controlado r-registrador' que figura en los ff 201 y ss, al que nos hemos referido, y que con posterioridad se presentada un informe sobre el nivel sonoro de los aparatos de hilo musical o TV que se encuentran en el interior del café-bar, ff 263 y ss, no obsta a lo que venimos diciendo porque: el primero de los informes describe las actuaciones a realizar en orden al aislamiento del local, no constando que se hayan ejecutado; el segundo informa sobre el nivel sonoro de aparatos para los que no se contaba con autorización.

Como regla general las licencias de actividad únicamente pueden adquirirse, (y modificarse), mediante la tramitación, previa petición, del oportuno expediente, la emisión de los informes correspondientes y su concesión de forma expresa, sin que aquella pueda sustituirse por el uso tolerado por la administración, el pago de tributos,tasas o la existencia de otros permisos o altas en registros de control aun cuando se haya ordenado y cumplido la adopción de medidas correctoras.

Ello es así porque en actividades, como la que es objeto de litigio, la licencia tiene por objeto evitar que se produzcan incomodidades, que se alteren las condiciones normales de salubridad e higiene del medio ambiente o se puedan producir riesgos graves para las personas y los bienes, razones por las que tales actividades están sujetas a una vigilancia permanente, a la adopción de las medidas correctoras necesarias y a la posibilidad de clausura caso de no acomodarse a la legislación vigente en cada momento.

Por tanto, no es que el Ayuntamiento haya incumplido la obligación de resolver sobre la ampliación pedida sino que es el recurrente quien ha incumplido las condiciones de la licencia originaria y pretende, 'de facto' su ampliación sin cumplir con los requerimientos que le han sido realizados tanto respecto de la licencia primitiva como respecto de su ampliación.' Discrepamos por completo en este fundamento de derecho de la Sentencia expuesta, ya que si nos fijamos en la Ley 4/2009 expone en su texto legal los siguientes artículos: 'ARTÍCULO 63. ALCANCE Y DURACIÓN DE LA LICENCIA Por lo que a la vista de dicho artículo la licencia concedida el pasado 1 de Abril de 2015 tiene carácter indefinido, no pudiendo presumirse por la Administración que puede estar anulada, y no habiéndose mencionado por el Juzgado al dictar la Sentencia sobre dicho artículo.

Asimismo el hecho de que la Administración demandada se ampare en el artículo 65-4 de la Ley 4/2009 de Protección Ambiental Integrada para dejar entrever que no se puede ampliar si no se cumple con la licencia de actividad (la que considera denegada), dicha afirmación es incierta.

Por lo que en el presente supuesto esta Autorización ambiental integrada esta plenamente concedida desde el pasado 1 de Abril de 2015, rebatiendo mas adelante los informes a los que alude la demandada de manera detallada que son incoherentes y faltos de prueba.

No constando en dicho artículo los puntos 1, 2, 3, 4 y 5 expuestos en la Sentencia, vulnerando el principio de tipicidad, ya que nada tienen que ver con el artículo mencionado.

D) FALTA DE RESOLUCIÓN EN CUANTO AL FONDO Asimismo a la vista de la Sentencia dictada debemos destacar defecto o incongruencia en el FUNDAMENTO DE DERECHO SÉPTIMO el donde se expone: Debemos, en consecuencia, desestimar el recurso interpuesto, sin que proceda hacer pronunciamiento alguno sobre las alegaciones referidas a falta de proporcionalidad, falta de tipicidad, falta de motivación y arbitrariedad, vulneración del principio de presunción de inocencia, denegación injustificada de prueba y derecho a la 'última palabra' pues, como se ha dicho, el objeto del presente litigio es decidir sobre si el actor obtuvo o no por silencio administrativo positivo la ampliación de licencia pedida y, correlativamente, sobre la adecuación o no a derecho de la actuación administrativa desarrollada, pero no sobre la legalidad de la posible responsabilidad administrativa del actor por el presunto incumplimiento de la normativa aplicable.

Lo que viene a corroborar que no se ha entrado a resolver sobre el fondo por una actitud subjetiva al objeto de favorecer a la Administración demanda y perjudicar al que suscribe, no motivando la Sentencia nada a este respecto.

Sorprende que no se resuelva en cuanto al fondo del asunto limitándose a exponer que el problema es de concesión por silencio positivo, al haberse manifestado en este procedimiento diversos aspectos a resaltar y que ruego sean resueltos por la Ilma. Sala del Tribunal Superior de Justicia al que respetuosamente me dirijo.

E) FALTA DE ACREDITACION EN LA MODIFICACION SUSTANCIAL ALEGADA DE CONTRARIO A este respecto me reitero en lo manifestado con anterioridad, a lo que debo añadir la ausencia de acreditación en la Contestación a la demanda, en la fase de prueba (donde la Administración no ha aportado nada) y en la fase de Conclusiones donde directamente ni compareció quizá previendo que iba a resultar un fallo satisfactorio a sus intereses.

F) BREVE REFERENCIA AL ACTO DE LA VISTA Que esta parte fue el único que compareció y alego todos y cada uno de los hechos que considero de especial relevancia, y ante la denegación de las conclusiones escritas y el documento que se aportaba, no podía ni por lo mas remoto pensar que iba a ser desestimada la Sentencia y menos aún en base a fundamentos carentes de justificación y prueba que es la base del procedimiento judicial.

Por otro lado considera esta parte, que la Sentencia objeto del presente recurso no ha tenido en cuenta la prueba practicada en las actuaciones y se han aplicado incorrectamente las normas de derecho sustantivo afectando a la pretensión objeto de debate (base fáctica de la relación discutida existiendo divergencias respecto a la valoración de la prueba hecha por el Juzgador, y ausencia de motivación jurídica empleada) basando el presente recurso de apelación en los MOTIVOS PROCESALES DE FONDO referentes a la idoneidad de la forma por lo que en base al artículo 460 de la LECivil .

1) Discordancia entre lo manifestado por la demandada a lo largo de todo el procedimiento.

incumplimiento de la doctrina civilista de los actos propios Por lo que nuevamente me reitero en que por la demandante se ha atentado contra la Doctrina civilista de los actos propios que ha provocado incertidumbre y duda de la Jueza a la hora de dictar Sentencia, y que atenta contra el principio de la buena fe.

2) MEDIOS DE PRUEBA SUFICIENTES AL OBJETO DE ACREDITAR LA VERACIDAD DE LO SOLICITADO EN LA DEMANDA.

Que los argumentos de la Administración demandada han sido siempre derivados a desviar la atención del procedimiento y solicitar la denegación cuando lo que esta parte pretende es que se le conceda una ampliación (modificación) por silencio positivo al no ser sustancial y haber transcurrido sobradamente el plazo para contestar del Ayuntamiento.

La administración apelada, se opone al recurso y reitera en esencia el contenido de la contestación de la demanda, y solicita se confirme la sentencia por sus propios argumentos Y que no se pueda adquirir licencia por silencio administrativo positivo. Y solicita se desestime el recurso y se confirme la sentencia apelada.



SEGUNDO. - Es sabido que el objeto del recurso de apelación está constituido por la sentencia apelada. Es esencial por tanto hacer una crítica de la misma, rebatiendo sus argumentos para que dicho recurso pueda prosperar.

Como señala la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998 y 22 de junio de 1999 , el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria del pronunciamiento recaído en primera instancia.

Por otro lado la jurisprudencia ( sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 ), ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que ésta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Por lo tanto, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso, ello sin perjuicio claro está de recordar que el recurso de apelación es un 'novum iudicium' (Sentencia del TC 1998101, de 18 de mayo), que permite la revisión 'ex novo' de los hechos y de las pruebas practicadas y, por consiguiente, valorar aquellos y éstas en conciencia, pudiendo llegar a un pronunciamiento contrario al efectuado en la instancia ( auto del TC 122/98, de 1 de junio y las varias sentencias del propio TC que allí se citan). Como sostiene el Tribunal Supremo, el recurso de apelación transmite al Tribunal 'ad quem' la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, lo que significa un examen crítico de la sentencia apelada, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, '... la indebida o defectuosa apreciación de la prueba...' o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada ( STS de 17 de enero de 2000 ).



TERCERO. - Se aceptan los hechos y fundamentos jurídicos de la sentencia apelada que se dan por reproducidos.

La SALA comparte los criterios jurídicos de la sentencia de instancia que debe ser confirmada, en cuanto el objeto del recurso que lo determina el recurrente en su escrito de demanda. y en el SUPLICO DONDE se pide que se dicte sentencia por la que 'conforme a las alegaciones expuestas acuerde TENER POR CONCEDIDA LA AMPLIACIÓN DE LICENCIA POR SILENCIO POSITIVO en base al ARTÍCULO 43 de la LRJ-PAC y demás normativa concordante, DEJANDO SIN EFECTO LOS OFICIOS EMITIDOS POR LA ADMINISTRACIÓN DEMANDADA y, en consecuencia, SE ADMITA LA AMPLIACIÓN SOLICITADA AL SER CONFORME A DERECHO NO INFRINGIR NORMATIVA ALGUNA NI VULNERAR EL ORDENAMIENTO URBANÍSTICO DISPONIENDO DE TODA LA DOCUMENTACIÓN EN VIGOR Y EN REGLA PARA QUE SE ADMITA LA MISMA...'. Y EL APELANTE LO REITERA EN EL FUNDAMENTO

QUINTO DE SU ESCRITO DE APELACION.

POR LO QUE LA SALA A PARTIR DE ESE SUPLICO, ENTIENDE AL IGUAL QUE EL Juzgador, que el objeto es la consideración del actor en cuanto entiende que se le ha concedido la ampliación de licencia por silencio positivo, del art. 43 ley 30/1992 LPAC , y solo esta petición será examinada, el resto de las cuestiones no serán objeto de este recurso de apelación, que tiene por objeto la sentencia y su conformidad a derecho.

La licencia de actividad, en este caso, de bar, sin cocina y con música, como se ha señalado reiteradamente por la Jurisprudencia, es un acto administrativo de autorización por cuya virtud se lleva a cabo un control previo de la actuación proyectada por el administrado verificando si se ajusta o no a las exigencias del interés público tal como han quedado plasmadas en la ordenación vigente. La licencia, como la examinada, tiene una naturaleza rigurosamente reglada, constituye un acto debido en cuanto que necesariamente 'debe' otorgarse o denegarse según que la actuación pretendida se adapte o no a la ordenación aplicable. Se solicitó primero, una licencia de actividad para café bar sin cocina ni música en la Plaza Sardoy núm. 3 de Murcia si bien el inicio de la actividad y la puesta en marcha de la actividad autorizada se sujetó al cumplimiento de las condiciones y medidas correctoras adicionales que enumera, ff 86 y ss. Y luego una ampliación el 17-7-2015 solicitó del Ayuntamiento la ampliación de la licencia de que disponía a licencia de actividad de café-bar sin cocina y con música ambiental , ff 187 y ss. La solicitud iba acompañada de un 'Informe de instalación de: limitador- controlador-registrador' de julio de 2015 en el que se describen las actuaciones lograr el aislamiento del local, ff 201 y ss. Y esta solicitud es la que pretende el actor que se le ha concedido por silencio positivo.

Y esa solicitud, es evidente que supone una modificación sustancial de la primera licencia de actividad al incluir la música 'para bar-cafetería sin cocina y con música ambiental', lo que supone una modificación sustancial de la primera.

Señalado lo anterior, antes de examinar si se cumplían los requisitos para entender ajustada a derecho la licencia solicitada, es preciso examinar, ante el primer motivo de impugnación de la sentencia que realiza la parte apelante, qué tipo de licencia se solicitó y si ha sido concedida por el Ayuntamiento apelado. Del examen del expediente administrativo, en concreto de la solicitud presentada y de los distintos datos que obran en el expediente administrativo, esta Sala comparte la sentencia cuando dice que no se concede por silencio positivo por transcurso del plazo de tres meses.

Art. 43,2 LPAC . Y aunque hayan transcurrido más de tres meses desde que fuera solicitada el día 17 de Julio de 2015...'. El apelante no solicita se le conceda la licencia de actividad de café-bar sin cocina y con música ambiental , sino solo que se le reconozca que la ha obtenido por silencio administrativo positivo.

Y así lo ha señalado la SALA en sentencias como la nº 960/2012 de 16 de noviembre , la nº 306/17 de 18-de mayo . Y, la nº 82/18 RA 229/17,señalaba: Resulta indiferente a estos efectos, si debió ser el Ayuntamiento o el propio solicitante el que impulsara dicho trámite pues lo que si era claro y evidente que hasta su obtención no era posible iniciar la actividad, y en el caso de hacerlo se podría acordar la suspensión o cese de la misma. La obligación de la comprobación y puesta en marcha se mantiene en el artículo 54 de la Ley Regional 4/2009 . Por otro lado no se podrá entender obtenida la licencia por el mero transcurso del tiempo o incluso por la Tolerancia de la propia Administración El Art. 143 Ley 4/2009, de 14 de mayo , de protección ambiental integrada, regula la suspensión de actividades y otras medidas cautelares, y dispone: '1. Desde que se efectúe el requerimiento de legalización, o se reciba en su caso del órgano municipal o autonómico la comunicación del requerimiento realizado, se podrá suspender cautelarmente la actividad, de forma total o parcial, hasta tanto se legalice u ordene el cese, en el caso de que la entidad de las molestias producidas o los daños o riesgos para el medio ambiente o la salud de las personas así lo justifiquen, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto.

Y la ultima la nº189/18 de 15 de marzo.

Y es mas según el art. 65,5 de la ley 4/2009 de Protección Ambiental Integrada de la Región de Murcia , cuando la modificación proyectada sea considerada por el propio titular o por el Ayuntamiento como sustancial, esta no podrá llevarse a cabo, en tanto no sea otorgada una nueva licencia de actividad . La nueva licencia de actividad que se conceda sustituirá a la anterior, refundiendo las condiciones impuestas originariamente para el ejercicio de la actividad y aquellas que se impongan como consecuencia de su modificación. Y no puede entenderse concedida la ampliación de la LICENCIA DE ACTIVIDAD ACTUAL a 'LICENCIA DE ACTIVIDAD CAFÉ- BAR SIN COCINA Y CON MÚSICA' por silencio positivo.

Por lo que, pese a los esfuerzos argumentales, de la apelante, la SALA ya ha dictado sentencias sobre el silencio de la licencia de actividad, que están sometidas a control y procedimiento, que no se obtiene por silencio positivo.

Para la desestimación del recurso, al no haberse concedido la ampliación de la licencia solicitada por silencio administrativo positivo del art. 43,2 LPAC y ser una cuestión jurídica, no se necesita valoración de prueba. Y respecto al Procedimiento Ordinario nº 361/2015 ha recaído sentencia nº 236/17 de 15, de noviembre desestimatoria, del recurso interpuesto por el recurrente como dueño del local TANQUE DE ORO en la Plaza Sardoy nº 3, y por el que se ordenaba la retirada inmediata de la instalación musical, y como medida de restablecimiento del art. 80 de la Ordenanza municipal, al no tener licencia para la instalación de música.



CUARTO. - Y conforme a lo dispuesto en el fundamento anterior, tenemos que desestimar el recurso de apelación, ya que se observa que se haya respetado en la tramitación del expediente el procedimiento administrativo, en cuanto a la ampliación de la licencia de actividad. El otorgamiento de licencias es, como se ha señalado reiteradamente, un acto administrativo que no confiere derechos, de forma que el Ayuntamiento tendrá que controlar si se cumple o no las condiciones requeridas, si la actividad se ejerce dentro de los límites de la licencia concedida. Sin necesidad de entrar a otras consideraciones.



QUINTO. - En razón de todo ello, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia recurrida, confirmando el acto administrativo impugnado; y con expresa imposición de las costas de esta instancia al apelante, ( art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional ).

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NO S CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Carlos contra la sentencia nº 7/17, de 19 de enero, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de MURCIA, dictada en el recurso contencioso administrativo 449/15 , tramitado por las normas del proceso ordinario, en cuantía indeterminada, en el que figuran como parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Murcia. sobre licencia de actividad, que se confirma y el acto administrativo impugnado, y con expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia al apelante.

La presente sentencia solo será susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley . El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA .

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse, en su caso, recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.