Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2455/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 738/2017 de 07 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 2455/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 0738/2017
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 7 de noviembre de 2018
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 0738/2017, interpuesto el Letrado Sr.
Menjíbar Aranda, nombre y defensa de don Juan Antonio , contra el auto nº 71/17, de 24 de febrero ,
del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de MÁLAGA, en la Pieza de Medidas Cautelares
20.1/2017, del PA n º 69/2017, compareciendo como parte apelada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO
EN MÁLAGA, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de Málaga dictó el auto en el encabezamiento reseñada desestimando las medidas cautelares instadas por la parte ahora apelante.



SEGUNDO .- Contra la mencionada resolución, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 23/03/2017, con base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, pidiendo resolución que, con estimación del recurso, acuerde revocar el mentado auto 71/17 de 24 de febrero de 2017 en el sentido de estimar nuestra petición de medida cautelar, con suspensión del acto administrativo que obliga a abandonar el territorio español, impugnado, por ser desproporcionado y contrario a derecho.



TERCERO .- El Abogado del Estado presentó escrito del 11/04/17 de impugnación al recurso de apelación presentado, por las razones que se hacen constar en el correspondiente escrito, pidiendo sentencia desestimatoria del recurso de apelación, confirmando la resolución judicial impugnada.



CUARTO .- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día treinta y uno de octubre.

Fundamentos

PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de MÁLAGA dictó el auto nº 71/17, de 24 de febrero , en la Pieza de Medidas Cautelares 20.1/2017, del PA n º 69/2017, que desestima la medida cautelar de suspensión de la orden de salida instada en el recurso interpuesto frente a la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga de 23-12-2016 que denegó su solicitud de residencia de larga duración solicitada el día 30-9-2016.



SEGUNDO .-Frente a dicho auto la parte apelante alega, en síntesis: - El auto es contrario a derecho por estar esta parte amparada en los artículos 129 y 130 de la L.J.C.A ., ya que : a)La suspensión del acto recurrido no supondría perturbación grave de los intereses generales o de tercero. Sin embargo, su ejecución si llevaría un grave perjuicio para mi principal.

b)El objeto del presente recurso perdería su legitima finalidad, a saber, ya que la resolución administrativa advierte de la obligatoriedad de abandonar el territorio nacional, y ese caso el proceso vería frustrado su objeto, en cuanto no habría conseguido otorgar la tutela judicial efectivac) El cumplimiento de dicha resolución supondría la salida de España de mi mandante, por lo que , si se estimara la demanda en el pleito principal, el interesado se encontraría ya fuera del territorio nacional con lo que sería muy difícil: 1º.- Localizarle a efectos de notificarle el fallo de la sentencia.

2.- En caso de que se consiguiera notificar la sentencia, que volviera a reunir el dinero suficiente para adquirir el pasaje de vuelta a España, ya que, como de todos es sabido, el nivel adquisitivo del país de origen del recurrente es muy bajo, con lo que debería pasar mucho tiempo para volver a conseguir el dinero.

d)Por otra parte, el interés público no exige la ejecución inmediata del acto, puesto que la estancia de mi mandante en territorio español no supone grave riesgo para el orden público.

e)Nuestro Tribunal Supremo, en Sentencia de 23 de febrero de 2.000 , afirma que la suspensión es procedente cuando la ejecución de la orden de expulsión habría de producirle perjuicios de imposible o difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal. Caso semejante el que ahora nos ocupa, al que en su día resolvía nuestro Alto Tribunal.

f)Como se aprecia en la documental aportada existe arraigo suficiente en el actor como para que se estime nuestra petición, además de tener derecho (salvo el superior criterio del Juzgador) a la residencia solicitada y por la resolución administrativa denegada.



TERCERO .- A la anterior argumentación opone la parte apelada, en síntesis: - El recurso no desvirtúa la fundamentación jurídica de la Resolución recurrida, toda vez que la misma es ajustada a Derecho, limitándose la parte recurrente a invocar la necesidad de obtener de forma cautelar la suspensión de la medida de devolución en base a la inexistencia de perjuicios al interés general, así como la posible existencia de un cierto arraigo por el ahora recurrente en apelación.

Al respecto, y como base de su impugnación , se limita a hacer una trascripción literal de las alegaciones y fundamentos jurídico materiales vertidos en la demanda pero referidos al fondo de la cuestión a resolver en la procedimiento principal, pero sin referencia concreta a los argumentos que se dan en el auto apelado para denegar la medida interesada , lo cual es manifiestamente improcedente, por infringir el principio de que las medidas cautelares -como es sabido-, constituyen un juicio de cognición limitada, donde no cabe entrar a valorar el fondo del asunto; y porque, sin perjuicio de lo anterior, no cabe en esta vía de recurso una reiteración de los argumentos de instancia, sino como una 'revisión crítica del fallo apelado' ( STSJ Madrid 1180/2006, de 17 de octubre ) - No obstante lo anterior, y entrando al fondo del asunto, hay que indicar que es criterio constante, a los efectos de acordar la medida cautelar, que no basta con la mera alegación, sino que es car¬ ga de la parte alegar de manera circunstanciada el contenido de ese posible perjuicio y aportar la prueba correspondiente, considerándose intrascendentes cualquier invocación genérica de la posible existencia de circunstancias humanitarias, de arraigo o de cualquier índole, cuando éstas no vienen acompañadas de pruebas que demuestren de forma fehaciente tal circunstancia , en línea con lo acordado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Andalucía, en Málaga, en sentencia nº 287/2006 de 17 de febrero , en la que se dice que ' la invocación genérica de grave riesgo para su integridad, dada la gran conflictividad política y social de su país, en todo caso le faculta para pedir el derecho de asilo, más no para impedir la expulsión acordada en expediente aparte'.



CUARTO .- El auto apelado fundamenta la desestimación de la medida cautelar pedida del siguiente modo: ' Primero.- La suspensión de la obligación de salida de territorio español derivada de la sanción por estancia ilegal está prevista en los artículos 28.3 de la Ley Orgánica que regula los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, y 24 del Reglamento de aplicación de la Ley Orgánica que regula los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, Y aunque la obligación de salida recogida en el art. 28.3. c) LE no constituye un acuerdo de expulsión de nuestro país, sí crea un deber jurídico de cumplimiento, y por tanto, de salir del territorio español, equivalente en sus efectos a la ejecución de un mandato de expulsión.

Como nos ilustra la STS, 3ª, 20-7-2002 , la jurisprudencia ha declarado que es posible y se debe, si procede, suspender las consecuencias de un acto negativo, entre otras la obligada salida del territorio, además de la posibilidad de adoptar medias cautelares positivas, habiendo declarado el Tribunal Supremo de manera reiterada (ya desde la STS de 8 de noviembre de 1995 y de 17 de diciembre de 1996 , entre otras), que la suspensión de la ejecución de decisiones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional resulta procedente cuando la persona afectada presenta una apariencia de arraigo en España, por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos y habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal, deberá analizarse si en el caso concreto se acreditan o no los perjuicios de difícil o imposible reparación que podría ocasionar la expulsión, por el arraigo de la recurrente pues, no se olvide, ha de partirse de la regla de ejecutividad de los actos administrativos al amparo de los artículos 57 y 94 Ley 30/92 .

Ha declarado el Tribunal Supremo de manera reiterada que la suspensión de la ejecución de decisiones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional (igual si de obligación de salida se trata) resulta procedente cuando la persona afectada presenta una apariencia de arraigo en España, por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos y habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal, deberá analizarse si en el caso concreto se acreditan o no los perjuicios de difícil o imposible reparación que podría ocasionar la expulsión, por el arraigo de la recurrente pues, no se olvide, ha de partirse de la regla de ejecutividad de los actos administrativos al amparo de los artículos 57 y 94 Ley 30/92 .

Además, y cuando de arraigo hablamos a los efectos estrictos de esta solicitud de medidas, hacemos referencia a un arraigo en la sociedad española en el sentido que dicen las sentencias STJ Andalucía (Málaga) 30-11-2006 (nº 1.752 ) y 26-3-2007 (nº 633) como algo más que la mera permanencia en un lugar, requiriendo una cierta vinculación trascendente con las personas y las cosas del mismo.

También ha de recordarse, y así lo proclama la STJ Andalucía, Sevilla, 25-2-2009, que a los efectos de acordar la medida cautelar no solo es necesario alegar un arraigo familiar y económico de importancia, sino que es carga de la parte alegar de manera circunstanciada el contenido de ese arraigo y aportar la prueba correspondiente.

Segundo.- Por su claridad, voy a reproducir la doctrina emanada de la sentencia del TSJ Andalucía (Málaga), Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 2ª, de 30-1-2015, nº 212/2015 (rec. 1049/2012 ), del siguiente tenor literal: Es criterio acogido por esta Sala, que a su vez contempla la Sentencia apelada, debiendo indicar que la situación de arraigo está incorrectamente apreciada, en la medida que el recurrente es mayor de edad, que no tiene contrato de trabajo ni arraigo económico propio en nuestro país y que, de la documentación que aporta, no se desprende el arraigo familiar que pretende, pues existiría arraigo familiar si su familia dependiera económicamente de él; es decir, si los medios económicos para el mantenimiento de su familia son aportados por el recurrente. Aquí sí estaríamos ante una situación de arraigo familiar que se vería gravemente afectada por la ejecución de la orden de expulsión y de la previsión entrada. Pero estamos en el caso inverso, pues de la documental aportada a las actuaciones no existen datos que acrediten algún medio de vida conocido.

En consecuencia, el recurrente, no ocasiona con su salida obligatoria esa situación irreversible en su familia, pues los miembros de su familia que se encontraran en territorio español podrá mantener su presencia en nuestro país, y en cualquier caso, la expulsión del recurrente no le afecta, desde el punto de vista del arraigo , aunque obviamente si le puede afectar desde el punto de vista de sus sentimientos. Por tales motivos, no es posible apreciar el arraigo familiar esgrimido.

Más nótese que esta doctrina no es aislada. Para apreciar las circunstancias de arraigo en sede cautelar no viene el arraigo familiar venga determinado por una precedente residencia legal (lógicamente, tampoco por una mera estancia, por prolongada que pudiera ser), si no, al contrario, por la existencia de familiares que sean residentes legales en el momento de la solicitud y, además, que sean familiares que dependan económicamente del recurrente. Así se pronuncia la Sala de Málaga en numerosas sentencias (además de la citada), pudiendo citarse también desde las más antiguas de la sec. 1ª, 28-11-2006 (recurso nº 38/2002) y de la Sec. 2ª,S 14-12-2012 (rec. 802/2010), hasta la más reciente de la Sec. 3ª, 9-3-2015 (rec. 320/2012); también STSJ, Málaga, Sec. 3ª, de 15-5-2015 , Rec. 1585/2013 ; o también la de 8-5-2015 de la misma Sección, recurso 1665/2013 ; o la de 9-5- 2015 de la misma Sección en el rec. 402/2012 , que sí admitió en el caso el afirmado arraigo por ser el menor de edad hijo del recurrente residente legal).

Tercero.- Definido así el marco normativo e ideológico del proceso de toma de decisión, resulta que el recurrente fue titular de una tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea (pareja de hecho inscrita con una ciudadana española). El recurrente solicitó tarjeta de residencia permanente como familiar del mismo ciudadano, lo que le fue denegado, siendo de destacar ahora que el propio recurrente reconoce que la situación de pareja de hecho se ha extinguido por mutuo acuerdo. Ante la denegación anterior, el recurrente solicitó una residencia de larga duración, que se le deniega y ahora recurre.

La anterior descripción la hago a los solos efectos de poner de manifiesto que no concurren en la actualidad circunstancias de arraigo familiar; a ello hay que añadir que tampoco el recurrente reflexiona sobre sus medios de vida o la actividad que realiza.

En estas condiciones, procede desestimar la petición cautelar con imposición de las costas del incidente a la parte recurrente.'

QUINTO .- Conforme al articulo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que los Tribunales de segunda instancia limiten el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

En este sentido, el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable. Así la STS del 15 de julio de 2009, Recurso: 1308/1988 , en su FD 2º dice: '....., reiteramos la Jurisprudencia consolidada de esta Sala acerca de la naturaleza de la apelación que viene declarando que este recurso tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto, siendo, por tanto, el recurso de apelación un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada, y, por ello, se viene declarando que, al reproducirse en el escrito de alegaciones formulado en el trámite de apelación el contenido del escrito de demanda, o al limitarse aquél, simplemente, a dar por reproducidos todos los argumentos vertidos ante el Tribunal de instancia, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, se incurre, en realidad, en una práctica omisión de las alegaciones correspondientes a las pretensiones deducidas, o intentadas deducir, en la segunda instancia, omisión que, aunque no sea enteramente equiparable al abandono del recurso, al no existir para este caso una norma equivalente a la del artículo 67.2 de la derogada Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , sí conduce a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, siempre que ésta no consagre una infracción legal que pueda ser corregida sin menoscabo del carácter rogado del proceso, toda vez que, si bien el recurso de apelación traslada al Tribunal ad quem el total conocimiento del litigio, no está concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la sentencia apelada tendente a depurar la resolución recaída en aquél, y, de ahí, la necesidad de motivar la pretensión de que la sentencia apelada sea sustituida por otra diferente, pues, aunque ante el Tribunal ad quem siga combatiéndose el mismo acto que se impugnaba ante el Tribunal a quo, lo que se recurre en apelación son, ciertamente, los pronunciamientos de éste último, y, por ello, y en consecuencia, el ignorar tales pronunciamientos y eludir todo análisis crítico en torno a los mismos debería conducir a la desestimación del recurso de apelación'.

También el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994 , afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.

Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.

Al caso de autos, la lectura del recurso de apelación evidencia que, como afirma la parte apelada, no se realiza por la parte apelante una crítica fundada de los fundamentos vertidos por el juzgador para justificar el fallo, en torno a la falta de arraigo - recordemos: '... El recurrente solicitó tarjeta de residencia permanente como familiar del mismo ciudadano, lo que le fue denegado, siendo de destacar ahora que el propio recurrente reconoce que la situación de pareja de hecho se ha extinguido por mutuo acuerdo. Ante la denegación anterior, el recurrente solicitó una residencia de larga duración, que se le deniega y ahora recurre.

La anterior descripción la hago a los solos efectos de poner de manifiesto que no concurren en la actualidad circunstancias de arraigo familiar; a ello hay que añadir que tampoco el recurrente reflexiona sobre sus medios de vida o la actividad que realiza..'. Ello implica que el recurso debe ser desestimado.



SEXTO .- A mayor abundamiento, el primer presupuesto de las medidas cautelares es la perdida de la finalidad del recurso, cuyo objeto es enjuiciar la legalidad de la resolución impugnada, con la que la no adopción de la medida cautelar no hace que la pierda la finalidad.

Como dice el ATS 25 abril 2014, rec. 251/2014 :'....Esta decisión -no suspensión en tanto se tramita recurso con Decreto denegando solicitud de indulto- que sin duda comporta un perjuicio para el recurrente no hace perder al recurso su finalidad legítima que es finalmente examinar si la decisión recurrida, en el ámbito en que la misma corresponde al Tribunal enjuiciarla, era o no conforme a Derecho, otra cosa implicaría el ejercicio por este Tribunal de facultades de las que carece, cual serían el otorgamiento siquiera sea provisional del indulto solicitado.

Tampoco la no adopción de la medida determina la inexistencia de tutela judicial, señalando la jurisprudencia, v.gr., la STS de 17 de junio de 2008, Sección Tercera , RJ. 3253, que 'la garantía de la tutela judicial efectiva se cumple con la posibilidad de interponer el correspondiente recurso jurisdiccional y obtener del órgano judicial una resolución sobre la procedencia de adoptar o no la medida cautelar'. Ni la dificultad que pueda implicar la ausencia del sancionado para ejercicio del derecho de defensa implica que la medida cautelar deba concederse.

Específicamente en cuanto a los extranjeros atañe, de manera reiterada ha declarado nuestra jurisprudencia, v. gr. la STS de 9 de enero de 2008 , RJ. 117, señala que si bien las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa.

En todo caso declara la STS de 14 de mayo de 2008, Sección Tercera , RJ 3000 la petición de suspensión debe ir acompañada de una mínima y al menos indiciaria actividad probatoria sobre los perjuicios que sufriría el impugnante de ejecutarse el acto impugnado, la carga de la prueba que al mismo incumbe.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo ha dictado numerosas resoluciones con ocasión de peticiones de suspensión de la ejecución de tal clase de resoluciones, declarando que la suspensión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución de la orden de expulsión -directamente adoptada o que pueda adoptarse como consecuencia del deber de abandonar el territorio nacional que en la resolución administrativa se impone- habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación que, en parte, afectarían a su esfera personal ( AATS 6 febrero 1988 , 17 septiembre 1992 , 28 septiembre 1993 y 11 julio 1995 y SSTS 15 enero 1997 , 28 diciembre 1998 , 3 mayo , 28 septiembre , 11 octubre y 15 noviembre 1999 , 2 junio 2001 , 17 julio 2003 , 24 noviembre 2004 , 4 noviembre 2005 y 23 noviembre 2007 , entre otras).

El juez 'a quo' infiere de la prueba practicada la conclusión de que no cabe afirmar una situación de arraigo en la recurrente que justifique la suspensión de la orden de salida obligatoria, sin que sea razonado por la parte apelada la concurrencia de error alguno en la apreciación de la prueba, conclusión que por las mismas razones apreciadas en la sentencia impugnada, comparte este Tribunal.

SÉPTIMO .- La desestimación de la apelación implica la imposición de costas a la parte apelante conforme al art. 139.2 Ley 29/98, si bien limitadas a 200 euros ( art. 139.3 misma Ley ).

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de Málaga dictó el auto en el encabezamiento reseñada desestimando las medidas cautelares instadas por la parte ahora apelante.



SEGUNDO .- Contra la mencionada resolución, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 23/03/2017, con base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, pidiendo resolución que, con estimación del recurso, acuerde revocar el mentado auto 71/17 de 24 de febrero de 2017 en el sentido de estimar nuestra petición de medida cautelar, con suspensión del acto administrativo que obliga a abandonar el territorio español, impugnado, por ser desproporcionado y contrario a derecho.



TERCERO .- El Abogado del Estado presentó escrito del 11/04/17 de impugnación al recurso de apelación presentado, por las razones que se hacen constar en el correspondiente escrito, pidiendo sentencia desestimatoria del recurso de apelación, confirmando la resolución judicial impugnada.



CUARTO .- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día treinta y uno de octubre.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de MÁLAGA dictó el auto nº 71/17, de 24 de febrero , en la Pieza de Medidas Cautelares 20.1/2017, del PA n º 69/2017, que desestima la medida cautelar de suspensión de la orden de salida instada en el recurso interpuesto frente a la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga de 23-12-2016 que denegó su solicitud de residencia de larga duración solicitada el día 30-9-2016.



SEGUNDO .-Frente a dicho auto la parte apelante alega, en síntesis: - El auto es contrario a derecho por estar esta parte amparada en los artículos 129 y 130 de la L.J.C.A ., ya que : a)La suspensión del acto recurrido no supondría perturbación grave de los intereses generales o de tercero. Sin embargo, su ejecución si llevaría un grave perjuicio para mi principal.

b)El objeto del presente recurso perdería su legitima finalidad, a saber, ya que la resolución administrativa advierte de la obligatoriedad de abandonar el territorio nacional, y ese caso el proceso vería frustrado su objeto, en cuanto no habría conseguido otorgar la tutela judicial efectivac) El cumplimiento de dicha resolución supondría la salida de España de mi mandante, por lo que , si se estimara la demanda en el pleito principal, el interesado se encontraría ya fuera del territorio nacional con lo que sería muy difícil: 1º.- Localizarle a efectos de notificarle el fallo de la sentencia.

2.- En caso de que se consiguiera notificar la sentencia, que volviera a reunir el dinero suficiente para adquirir el pasaje de vuelta a España, ya que, como de todos es sabido, el nivel adquisitivo del país de origen del recurrente es muy bajo, con lo que debería pasar mucho tiempo para volver a conseguir el dinero.

d)Por otra parte, el interés público no exige la ejecución inmediata del acto, puesto que la estancia de mi mandante en territorio español no supone grave riesgo para el orden público.

e)Nuestro Tribunal Supremo, en Sentencia de 23 de febrero de 2.000 , afirma que la suspensión es procedente cuando la ejecución de la orden de expulsión habría de producirle perjuicios de imposible o difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal. Caso semejante el que ahora nos ocupa, al que en su día resolvía nuestro Alto Tribunal.

f)Como se aprecia en la documental aportada existe arraigo suficiente en el actor como para que se estime nuestra petición, además de tener derecho (salvo el superior criterio del Juzgador) a la residencia solicitada y por la resolución administrativa denegada.



TERCERO .- A la anterior argumentación opone la parte apelada, en síntesis: - El recurso no desvirtúa la fundamentación jurídica de la Resolución recurrida, toda vez que la misma es ajustada a Derecho, limitándose la parte recurrente a invocar la necesidad de obtener de forma cautelar la suspensión de la medida de devolución en base a la inexistencia de perjuicios al interés general, así como la posible existencia de un cierto arraigo por el ahora recurrente en apelación.

Al respecto, y como base de su impugnación , se limita a hacer una trascripción literal de las alegaciones y fundamentos jurídico materiales vertidos en la demanda pero referidos al fondo de la cuestión a resolver en la procedimiento principal, pero sin referencia concreta a los argumentos que se dan en el auto apelado para denegar la medida interesada , lo cual es manifiestamente improcedente, por infringir el principio de que las medidas cautelares -como es sabido-, constituyen un juicio de cognición limitada, donde no cabe entrar a valorar el fondo del asunto; y porque, sin perjuicio de lo anterior, no cabe en esta vía de recurso una reiteración de los argumentos de instancia, sino como una 'revisión crítica del fallo apelado' ( STSJ Madrid 1180/2006, de 17 de octubre ) - No obstante lo anterior, y entrando al fondo del asunto, hay que indicar que es criterio constante, a los efectos de acordar la medida cautelar, que no basta con la mera alegación, sino que es car¬ ga de la parte alegar de manera circunstanciada el contenido de ese posible perjuicio y aportar la prueba correspondiente, considerándose intrascendentes cualquier invocación genérica de la posible existencia de circunstancias humanitarias, de arraigo o de cualquier índole, cuando éstas no vienen acompañadas de pruebas que demuestren de forma fehaciente tal circunstancia , en línea con lo acordado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Andalucía, en Málaga, en sentencia nº 287/2006 de 17 de febrero , en la que se dice que ' la invocación genérica de grave riesgo para su integridad, dada la gran conflictividad política y social de su país, en todo caso le faculta para pedir el derecho de asilo, más no para impedir la expulsión acordada en expediente aparte'.



CUARTO .- El auto apelado fundamenta la desestimación de la medida cautelar pedida del siguiente modo: ' Primero.- La suspensión de la obligación de salida de territorio español derivada de la sanción por estancia ilegal está prevista en los artículos 28.3 de la Ley Orgánica que regula los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, y 24 del Reglamento de aplicación de la Ley Orgánica que regula los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, Y aunque la obligación de salida recogida en el art. 28.3. c) LE no constituye un acuerdo de expulsión de nuestro país, sí crea un deber jurídico de cumplimiento, y por tanto, de salir del territorio español, equivalente en sus efectos a la ejecución de un mandato de expulsión.

Como nos ilustra la STS, 3ª, 20-7-2002 , la jurisprudencia ha declarado que es posible y se debe, si procede, suspender las consecuencias de un acto negativo, entre otras la obligada salida del territorio, además de la posibilidad de adoptar medias cautelares positivas, habiendo declarado el Tribunal Supremo de manera reiterada (ya desde la STS de 8 de noviembre de 1995 y de 17 de diciembre de 1996 , entre otras), que la suspensión de la ejecución de decisiones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional resulta procedente cuando la persona afectada presenta una apariencia de arraigo en España, por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos y habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal, deberá analizarse si en el caso concreto se acreditan o no los perjuicios de difícil o imposible reparación que podría ocasionar la expulsión, por el arraigo de la recurrente pues, no se olvide, ha de partirse de la regla de ejecutividad de los actos administrativos al amparo de los artículos 57 y 94 Ley 30/92 .

Ha declarado el Tribunal Supremo de manera reiterada que la suspensión de la ejecución de decisiones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional (igual si de obligación de salida se trata) resulta procedente cuando la persona afectada presenta una apariencia de arraigo en España, por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos y habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal, deberá analizarse si en el caso concreto se acreditan o no los perjuicios de difícil o imposible reparación que podría ocasionar la expulsión, por el arraigo de la recurrente pues, no se olvide, ha de partirse de la regla de ejecutividad de los actos administrativos al amparo de los artículos 57 y 94 Ley 30/92 .

Además, y cuando de arraigo hablamos a los efectos estrictos de esta solicitud de medidas, hacemos referencia a un arraigo en la sociedad española en el sentido que dicen las sentencias STJ Andalucía (Málaga) 30-11-2006 (nº 1.752 ) y 26-3-2007 (nº 633) como algo más que la mera permanencia en un lugar, requiriendo una cierta vinculación trascendente con las personas y las cosas del mismo.

También ha de recordarse, y así lo proclama la STJ Andalucía, Sevilla, 25-2-2009, que a los efectos de acordar la medida cautelar no solo es necesario alegar un arraigo familiar y económico de importancia, sino que es carga de la parte alegar de manera circunstanciada el contenido de ese arraigo y aportar la prueba correspondiente.

Segundo.- Por su claridad, voy a reproducir la doctrina emanada de la sentencia del TSJ Andalucía (Málaga), Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 2ª, de 30-1-2015, nº 212/2015 (rec. 1049/2012 ), del siguiente tenor literal: Es criterio acogido por esta Sala, que a su vez contempla la Sentencia apelada, debiendo indicar que la situación de arraigo está incorrectamente apreciada, en la medida que el recurrente es mayor de edad, que no tiene contrato de trabajo ni arraigo económico propio en nuestro país y que, de la documentación que aporta, no se desprende el arraigo familiar que pretende, pues existiría arraigo familiar si su familia dependiera económicamente de él; es decir, si los medios económicos para el mantenimiento de su familia son aportados por el recurrente. Aquí sí estaríamos ante una situación de arraigo familiar que se vería gravemente afectada por la ejecución de la orden de expulsión y de la previsión entrada. Pero estamos en el caso inverso, pues de la documental aportada a las actuaciones no existen datos que acrediten algún medio de vida conocido.

En consecuencia, el recurrente, no ocasiona con su salida obligatoria esa situación irreversible en su familia, pues los miembros de su familia que se encontraran en territorio español podrá mantener su presencia en nuestro país, y en cualquier caso, la expulsión del recurrente no le afecta, desde el punto de vista del arraigo , aunque obviamente si le puede afectar desde el punto de vista de sus sentimientos. Por tales motivos, no es posible apreciar el arraigo familiar esgrimido.

Más nótese que esta doctrina no es aislada. Para apreciar las circunstancias de arraigo en sede cautelar no viene el arraigo familiar venga determinado por una precedente residencia legal (lógicamente, tampoco por una mera estancia, por prolongada que pudiera ser), si no, al contrario, por la existencia de familiares que sean residentes legales en el momento de la solicitud y, además, que sean familiares que dependan económicamente del recurrente. Así se pronuncia la Sala de Málaga en numerosas sentencias (además de la citada), pudiendo citarse también desde las más antiguas de la sec. 1ª, 28-11-2006 (recurso nº 38/2002) y de la Sec. 2ª,S 14-12-2012 (rec. 802/2010), hasta la más reciente de la Sec. 3ª, 9-3-2015 (rec. 320/2012); también STSJ, Málaga, Sec. 3ª, de 15-5-2015 , Rec. 1585/2013 ; o también la de 8-5-2015 de la misma Sección, recurso 1665/2013 ; o la de 9-5- 2015 de la misma Sección en el rec. 402/2012 , que sí admitió en el caso el afirmado arraigo por ser el menor de edad hijo del recurrente residente legal).

Tercero.- Definido así el marco normativo e ideológico del proceso de toma de decisión, resulta que el recurrente fue titular de una tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea (pareja de hecho inscrita con una ciudadana española). El recurrente solicitó tarjeta de residencia permanente como familiar del mismo ciudadano, lo que le fue denegado, siendo de destacar ahora que el propio recurrente reconoce que la situación de pareja de hecho se ha extinguido por mutuo acuerdo. Ante la denegación anterior, el recurrente solicitó una residencia de larga duración, que se le deniega y ahora recurre.

La anterior descripción la hago a los solos efectos de poner de manifiesto que no concurren en la actualidad circunstancias de arraigo familiar; a ello hay que añadir que tampoco el recurrente reflexiona sobre sus medios de vida o la actividad que realiza.

En estas condiciones, procede desestimar la petición cautelar con imposición de las costas del incidente a la parte recurrente.'

QUINTO .- Conforme al articulo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que los Tribunales de segunda instancia limiten el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

En este sentido, el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable. Así la STS del 15 de julio de 2009, Recurso: 1308/1988 , en su FD 2º dice: '....., reiteramos la Jurisprudencia consolidada de esta Sala acerca de la naturaleza de la apelación que viene declarando que este recurso tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto, siendo, por tanto, el recurso de apelación un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada, y, por ello, se viene declarando que, al reproducirse en el escrito de alegaciones formulado en el trámite de apelación el contenido del escrito de demanda, o al limitarse aquél, simplemente, a dar por reproducidos todos los argumentos vertidos ante el Tribunal de instancia, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, se incurre, en realidad, en una práctica omisión de las alegaciones correspondientes a las pretensiones deducidas, o intentadas deducir, en la segunda instancia, omisión que, aunque no sea enteramente equiparable al abandono del recurso, al no existir para este caso una norma equivalente a la del artículo 67.2 de la derogada Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , sí conduce a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, siempre que ésta no consagre una infracción legal que pueda ser corregida sin menoscabo del carácter rogado del proceso, toda vez que, si bien el recurso de apelación traslada al Tribunal ad quem el total conocimiento del litigio, no está concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la sentencia apelada tendente a depurar la resolución recaída en aquél, y, de ahí, la necesidad de motivar la pretensión de que la sentencia apelada sea sustituida por otra diferente, pues, aunque ante el Tribunal ad quem siga combatiéndose el mismo acto que se impugnaba ante el Tribunal a quo, lo que se recurre en apelación son, ciertamente, los pronunciamientos de éste último, y, por ello, y en consecuencia, el ignorar tales pronunciamientos y eludir todo análisis crítico en torno a los mismos debería conducir a la desestimación del recurso de apelación'.

También el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994 , afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.

Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.

Al caso de autos, la lectura del recurso de apelación evidencia que, como afirma la parte apelada, no se realiza por la parte apelante una crítica fundada de los fundamentos vertidos por el juzgador para justificar el fallo, en torno a la falta de arraigo - recordemos: '... El recurrente solicitó tarjeta de residencia permanente como familiar del mismo ciudadano, lo que le fue denegado, siendo de destacar ahora que el propio recurrente reconoce que la situación de pareja de hecho se ha extinguido por mutuo acuerdo. Ante la denegación anterior, el recurrente solicitó una residencia de larga duración, que se le deniega y ahora recurre.

La anterior descripción la hago a los solos efectos de poner de manifiesto que no concurren en la actualidad circunstancias de arraigo familiar; a ello hay que añadir que tampoco el recurrente reflexiona sobre sus medios de vida o la actividad que realiza..'. Ello implica que el recurso debe ser desestimado.



SEXTO .- A mayor abundamiento, el primer presupuesto de las medidas cautelares es la perdida de la finalidad del recurso, cuyo objeto es enjuiciar la legalidad de la resolución impugnada, con la que la no adopción de la medida cautelar no hace que la pierda la finalidad.

Como dice el ATS 25 abril 2014, rec. 251/2014 :'....Esta decisión -no suspensión en tanto se tramita recurso con Decreto denegando solicitud de indulto- que sin duda comporta un perjuicio para el recurrente no hace perder al recurso su finalidad legítima que es finalmente examinar si la decisión recurrida, en el ámbito en que la misma corresponde al Tribunal enjuiciarla, era o no conforme a Derecho, otra cosa implicaría el ejercicio por este Tribunal de facultades de las que carece, cual serían el otorgamiento siquiera sea provisional del indulto solicitado.

Tampoco la no adopción de la medida determina la inexistencia de tutela judicial, señalando la jurisprudencia, v.gr., la STS de 17 de junio de 2008, Sección Tercera , RJ. 3253, que 'la garantía de la tutela judicial efectiva se cumple con la posibilidad de interponer el correspondiente recurso jurisdiccional y obtener del órgano judicial una resolución sobre la procedencia de adoptar o no la medida cautelar'. Ni la dificultad que pueda implicar la ausencia del sancionado para ejercicio del derecho de defensa implica que la medida cautelar deba concederse.

Específicamente en cuanto a los extranjeros atañe, de manera reiterada ha declarado nuestra jurisprudencia, v. gr. la STS de 9 de enero de 2008 , RJ. 117, señala que si bien las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa.

En todo caso declara la STS de 14 de mayo de 2008, Sección Tercera , RJ 3000 la petición de suspensión debe ir acompañada de una mínima y al menos indiciaria actividad probatoria sobre los perjuicios que sufriría el impugnante de ejecutarse el acto impugnado, la carga de la prueba que al mismo incumbe.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo ha dictado numerosas resoluciones con ocasión de peticiones de suspensión de la ejecución de tal clase de resoluciones, declarando que la suspensión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución de la orden de expulsión -directamente adoptada o que pueda adoptarse como consecuencia del deber de abandonar el territorio nacional que en la resolución administrativa se impone- habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación que, en parte, afectarían a su esfera personal ( AATS 6 febrero 1988 , 17 septiembre 1992 , 28 septiembre 1993 y 11 julio 1995 y SSTS 15 enero 1997 , 28 diciembre 1998 , 3 mayo , 28 septiembre , 11 octubre y 15 noviembre 1999 , 2 junio 2001 , 17 julio 2003 , 24 noviembre 2004 , 4 noviembre 2005 y 23 noviembre 2007 , entre otras).

El juez 'a quo' infiere de la prueba practicada la conclusión de que no cabe afirmar una situación de arraigo en la recurrente que justifique la suspensión de la orden de salida obligatoria, sin que sea razonado por la parte apelada la concurrencia de error alguno en la apreciación de la prueba, conclusión que por las mismas razones apreciadas en la sentencia impugnada, comparte este Tribunal.

SÉPTIMO .- La desestimación de la apelación implica la imposición de costas a la parte apelante conforme al art. 139.2 Ley 29/98, si bien limitadas a 200 euros ( art. 139.3 misma Ley ).

FALLAMOS Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
PRIMERO.- Desestimar el presente recurso de apelación promovido en nombre de don Juan Antonio , contra el auto nº 71/17, de 24 de febrero , del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de MÁLAGA, en la Pieza de Medidas Cautelares 20.1/2017, del PA n º 69/2017.



SEGUNDO.- Imponer el pago de las costas a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal .

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, para su ejecución.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Ilmos. Sres. al inicio designados.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.