Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2457/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1379/2014 de 19 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 2457/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

Sección 2ª

RECURSO DE APELACION Nº 1379/2.014

ILUSTRISIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

MAGISTRADOS

D. JOSE BAENA DE TENA

Dª. BELEN SÁNCHEZ VALLEJO

_________________________________

En Málaga, a diecinueve de diciembre de dos mil dieciséis.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el recurso deapelación número 1.379/2.014, interpuesto porDON Benedicto , representado por la Procuradora Sra. García Solera y asistido por el Abogado Sr. Such Martínez, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número DOS de Málaga y como parte apelada elAYUNTAMIENTO DE RINCÓN DE LA VICTORIA, representado y asistido por la Letrada Sra. Pérez-Gascón Ortiz de Quintana.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Suplente DOÑA BELEN SÁNCHEZ VALLEJO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación del mencionado apelante se interpuso ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número DOS de Málaga, recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del Sr. Concejal Delegado de Urbanismo, de fecha 5 de julio de 2010, dictada en el expediente PLU nº 34/06, en virtud del cual se desestima la anulación de las actuaciones solicitadas por el actor, se desestima igualmente la petición de devolución de cuantas sanciones pecunarias hayan sido aplicadas y se desestima igualmente la petición de abstención de la Administración de adopción de medidas hasta que se resuelva la nulidad de las actuaciones.

SEGUNDO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo dictó sentencia en fecha 11 de marzo de 2014 , por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, por la representación procesal de la parte recurrente, se interpuso Recurso de Apelación, el que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas, por quince días, para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso Administrativo, quedando registrado el recurso de apelación con el número 1379/2.014.

CUARTO.- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso-administrativo al entender que ninguna indefensión se le ha causado al recurrente, en la medida que todas las notificaciones del procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanísticas han sido efectuadas a su esposa. Pues, el recurrente aceptó lo construido y unido por accesión, a pesar de que se excedía de la inicial petición de licencia, iniciado todo por su esposa que actuaba como mandataria y con el auspicio y consentimiento del recurrente. Concluye, que los daños alegados por el actor, le son de su exclusiva responsabilidad y de su esposa, contra la que le quedan abiertas todas las acciones legales propias de la figura del mandatario.

El recurso de apelación se basa, en esencia, en reiterar los argumentos principales de la demanda, al considerar que el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística es nulo de pleno derecho, tras la ausencia absoluta de notificación al actor, como único propietario de la edificación en cuestión, con la irremediable indefensión producida, vulnerándose los principios constitucionales de defensa. Igualmente apunta, por vía de recurso de apelación, en las distintas incongruencias en que ha incurrido la Sentencia objeto de apelación.

La Administración demandada se remite a la Sentencia apelada, por resultar ajustada a derecho.

SEGUNDO.- Fijadas las posturas discrepantes, esta Sala no puede hacer suyos los razonamientos de la doctrina expuesta por el juez de instancia en la sentencia apelada, yello sobre la base de las siguientes consideraciones:

Primera.-En primer término, atendemos a la naturaleza jurídica del procedimiento especial previsto en los artículos 182 y 183 de la LOUA. Partimos de la base que las normas de planeamiento pertenecen a la categoría de las normas denominadas imperativas o cogentes y, en cuanto a su protección, de las 'plusquamperfectae', como recuerdan las SSTS 28 abril y 19 mayo y 30 junio 2000 y 15 enero y 19 febrero 2002 y establece el artículo 34.c) de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía , de conformidad con el cual la aprobación de los instrumentos de planeamiento, entre otros efectos, produce el de 'La obligatoriedad del cumplimiento de sus disposiciones por todos los sujetos, públicos y privados, siendo nulas cualesquiera reservas de dispensación'. En virtud de su coercibilidad, la trasgresión de las mismas desencadena el mecanismo encaminado al restablecimiento del orden jurídico perturbado que establecen los artículos 182 y 183 de la Ley 7/2002 .

Las SSTS 28 abril y 19 mayo 2000 especifican que el referido procedimiento de restauración de la legalidad vulnerada es claro que 'es compatible, y distinto, de la imposición de sanciones a los responsables, previa tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, sin perjuicio -incluso- de las posibles responsabilidades de orden penal en que hubieran incurrido, como se desprende claramente de lo establecido en el artículo 51.1, apartados 1 y 3 del Reglamento de Disciplina Urbanística de 23 de junio de 1978 . La coercibilidad de la norma urbanística se disocia así en estos dos mecanismos de protección conectados entre sí y compatibles entre ellos, sin que su dualidad infrinja, como es obvio, el principio «non bis in idem» ( Sentencias de 15 de diciembre de 1983 , 3 de noviembre de 1992 y 24 de mayo de 1995 )'.

Abundando en esa idea, la STS 4 noviembre 2002 pone de manifiesto que 'La vulneración del ordenamiento jurídico urbanístico, provoca, normalmente, dos tipos de consecuencias jurídicas de distinta naturaleza y tratamiento, tal como indica en el artículo 225 de la Ley del Suelo de 1976 y en el artículo 51 del Reglamento de Disciplina Urbanística , a saber, la adopción de medidas para la restauración del ordenamiento jurídico infringido y de la realidad material alterada a consecuencia de la actuación ilegal, que puede llegar, a conducir, en su caso, a la demolición de lo construido, y por otro lado, la imposición de sanciones cuando la actuación enjuiciada, además de ilegal, se halla adecuadamente tipificada como falta administrativa'. Especifica la Sentencia comentada que 'La imposición de la sanción contemplada en función de la existencia y acreditación de infracción urbanística tipificada como falta, ha de materializarse a través del oportuno expediente sancionador con estricta observancia de las garantías esenciales propias de todo expediente sancionador', en tanto que 'la plasmación de las medidas de restauración del orden jurídico urbanístico quebrantado -suspensión de las obras, demolición, etc.- requieren la única observancia de los trámites procedimentales contenidos en el artículo 184 de la Ley del Suelo de 1976 '.

De ello resulta, entre otras diferencias, la esencial de la inaplicabilidad a tal procedimiento de las garantías esenciales propias del procedimiento sancionador, pues no goza de dicha naturaleza el procedimiento administrativo de protección de la legalidad urbanística, constituyendo la orden de demolición no un acto sancionador, sino simple medida de restauración del orden urbanístico, como igualmente destacan las SSTS 5 octubre 1995 , 15 febrero , 11 marzo y 3 junio 1996 , 1 junio 1998 , 5 julio 1999 y 3 febrero y 3 y 19 mayo 2000 .

La naturaleza jurídica del procedimiento especial previsto en los artículos 182 y 183 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía y 29 del Reglamento de Disciplina Urbanística aprobado por Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio, no es, por tanto, de naturaleza sancionadora propiamente dicha, teniendo por finalidad esencial la restauración del orden urbanístico conculcado, en cuanto de hecho, el administrado lo ha perturbado al prescindir de la previa obtención de la licencia municipal adecuada y suficiente para la realización de las obras que está llevando a cabo indebidamente (incumpliéndose con ello lo dispuesto en los artículos 51.1.c ) y b ) y 169 la citada Ley y sus concordantes 29 y 52 del Reglamento de Disciplina Urbanística ) y ello mediante la reacción administrativa, en control de la legalidad, que supone la adopción de las medidas de suspensión cautelar e inmediata del acto de parcelación urbanística, urbanización, construcción o edificación e instalación, o cualquier otro de transformación o uso del suelo, del vuelo o del subsuelo que esté sujeto a cualquier aprobación o a licencia urbanística previas y se esté realizando, ejecutando o desarrollando sin dichas aprobación o licencia o, en su caso, sin orden de ejecución, o contraviniendo las condiciones de las mismas; el simultáneo requerimiento para el interesado, para que en el plazo perentorio de dos meses (ampliables por una sola vez hasta un máximo de otros dos meses en atención a la complejidad del proyecto) solicite la oportuna licencia que deberá previamente instar, transcurrido el cual, sin haberla solicitado o ajustado las obras a las condiciones que se le señalen, habrá de acordarse imperativamente la demolición de lo ilegítimamente construido y que no sea susceptible de legalización, todo ello a tenor de lo preceptuado en los artículos 182 y 183 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía .

Por tanto este específico sistema de control de la legalidad urbanística, en el que prima el interés público, no se articula en expediente ordinario sino sumario y de contenido limitado, como pone de manifiesto la Sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sala de lo Contencioso- Administrativo con sede en Sevilla, Sección 2ª) de 11 de junio de 2001 .

Segunda.-Aplicando tales consideraciones al caso de autos, resulta palmario, que no estamos en nuestro caso ante un procedimiento sancionador, en el que la responsabilidad que se valora y resuelve es de carácter personal y subjetiva, y atribuíble al responsable de la infracción según lo establecido en el artículo 193 de la LOUA ; sino ante un procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística ordenado (ante la falta de legalización) a restituir la realidad física alterada, constituyendo ésta una medida de carácter real, dirigida por tanto a quien en cada momento 'ostente la titularidad de la obra', que es quien puede hacer efectiva esa restitución.

Así resultaba ya de lo dispuesto en el art. 21.1 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del Suelo y valoraciones , en cuya virtud 'la transmisión de fincas no modificará la situación del titular de las mismas respecto de los deberes establecidos por la legislación urbanística aplicable o exigibles por los actos de ejecución derivados de la misma...'. Y hoy día de lo previsto en el artículo 19.1 del Texto refundido de la ley de suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio ('La transmisión de fincas no modifica la situación del titular respecto de los deberes del propietario conforme a esta Ley y los establecidos por la legislación de la ordenación territorial y urbanística aplicable o exigibles por los actos de ejecución de la misma'), y en el artículo 38 del Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía aprobado por Decreto 60/2010, de 16 de marzo, de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio ('Artículo 38 . Carácter real de las medidas de protección de la legalidad urbanística. De conformidad con el art. 19 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , las medidas de protección de la legalidad urbanística tienen carácter real y alcanzan a los terceros adquirentes de los inmuebles objeto de tales medidas, dada su condición de subrogados por Ley en las responsabilidades contraídas por el causante de la ilegalidad urbanística.')

En consecuencia, de los preceptos transcritos se desprende que en el concreto ámbito en el que aquí nos encontramos (procedimiento de protección de la legalidad) su responsabilidad deriva de 'su condición de propietarios del inmueble', habida cuenta que la medida de restablecimiento de la realidad física alterada, la orden de demolición de lo edificado, es imputable a quien en cada momento ostente la propiedad de la finca, sin perjuicio de que hayan ejecutado o no las obras ilegales.

Ello es así porque nos encontramos ante una obligación de carácter real; esto es, y como hoy día contemplan ya los artículos 38 y 39.5 del reciente Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía , aprobado por Decreto 60/2010, de 16 de marzo, recogiendo doctrina consolidada de los Tribunales, al establecer que las medidas de protección de la legalidad urbanística tienen carácter real y alcanzan a los terceros adquirentes de los inmuebles objeto de tales medidas, por tanto a los propietarios; y tales actuaciones se seguirán contra la persona que aparezca como propietaria del inmueble afectado en el momento del inicio del procedimiento de restablecimiento de la legalidad, que en nuestro caso es el demandante.

Por tanto, lo trascendente es de un lado, que las obras en cuestión sean contrarias a la normativa urbanística en vigor; y de otra parte, que el interesado sea propietario de la parcela, circunstancia expresamente reconocida por ambas partes. Lo cierto es que de lo que no cabe duda, por cuanto se ha razonado, es de la procedencia de dirigir contra el demandante la orden de demolición acordada, y no así contra la esposa, que no ostenta titularidad alguna sobre el bien inmueble objeto de autos.

En definitiva, la Administración no actuó conforme a Derecho, cuando no tuvo al recurrente como interesado en el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística dado que, frente a lo que acontece en el supuesto del procedimiento sancionador, en el que sí tiene la condición de interesado el promotor de las obras, como posible responsable de la infracción urbanística cometida ( artículo 193 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre ) en el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística y pese a la frecuente -aunque no necesaria- coincidencia de las figuras de propietario y promotor (teniendo por tal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 9.1 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre , a quien, individual o colectivamente, ' decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título ') tratándose de procedimientos administrativos a través de los cuales se hace efectivo el ejercicio de potestades para el restablecimiento del orden jurídico perturbado el concepto de interesado a que hacen genérica alusión los artículos 182.2 , 183.2 y 184.2 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía , y ya el artículo 47 del Decreto 60/2010, de 16 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía, viene referido, en exclusiva, al propietario de los terrenos en los que se alza la edificación, pues es el directamente afectado por la orden de demolición que, en su caso, pudiera decretarse en cuanto propietario, al propio tiempo, de la edificación que sobre ella se alce ( artículos 358 y 359 del Código Civil ).

Lo anterior, sin duda, lo avala la nueva normativa, en concreto, la disposición contenida en el artículo 39.5 del Reglamento de Disciplina Urbanística andaluz, a cuyo tenor ' A los efectos señalados en los apartados anteriores, las actuaciones se seguirán contra la persona que aparezca como propietaria del inmueble afectado en el momento del inicio del procedimiento de restablecimiento de la legalidad. A estos efectos, y salvo prueba en contrario, la Administración actuante podrá considerar propietaria a la persona que figure como tal en los Registros Públicos que produzcan presunción de titularidad, o, en su defecto, a quien aparezca con tal carácter en registros fiscales, o al poseedor en concepto de dueño que lo sea pública y notoriamente ', sin perjuicio del deber de citación o eventual personación de aquellas otras personas que puedan ser titulares de intereses legítimos, individuales o colectivos, que pudieran resultar afectadas por la resolución.

De acuerdo con lo indicado, se concluye por esta Sala que la resolución administrativa no es conforme a derecho, al no haberse seguido las actuaciones contra la persona que aparece como propietaria del inmueble afectado, en el momento del inicio del procedimiento de restablecimiento de la legalidad, que en este caso es el Sr. Benedicto , y no así su esposa. No habiéndose hecho así, entiende la Sala que se ha producido la nulidad del acto administrativo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 62.1, e) de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , por haberse prescindido de requisitos esenciales, causando indefensión, pues las notificaciones que obran en el expediente administrativo, no eran válidas, al no ser el propietario del edificio la persona que las recibió (su esposa), sino que debieron ser legalmente notificadas al actor, como propietario en cuestión. Por tanto, siendo nula la orden de demolición, serán nulas asimismo las actuaciones derivadas de ella.

Conforme a lo expuesto, corresponde, por tanto, la estimación del recurso de apelación por el concurso de las anteriores consideraciones.

TERCERO.-De acuerdo con lo dispuesto en el art. 139 LJCA no se hace pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales causadas en esta instancia.

Fallo

Que estimando el recurso interpuesto por DON Benedicto , representado por la Procuradora Sra. García Solera y asistido por el Abogado Sr. Such Martínez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número DOS de MALAGA, debemos revocarla y la revocamos por no ajustarse a derecho; y en consecuencia, estimando el recurso interpuesto en la instancia contra la actuación administrativa descrita en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, debemos anularla y la anulamos y sin pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales en esta instancia.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal .

Firme que sea ésta, remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número DOS de Málaga para su notificación y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados antes mencionados, excepto el Magistrado D. JOSE BAENA DE TENA, que votó en Sala y no pudo firmar, haciéndolo por él el Presidente de la Sección D.FERNANDO DE LA TORRE DEZA.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-