Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 246/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 750/2016 de 31 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Quinta
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2016/0020267
Procedimiento Ordinario 750/2016
Demandante: D./Dña. Agapito
PROCURADOR D./Dña. PATRICIA MARTIN LOPEZ
Demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE MADRID MEH
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE
MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
SENTENCIA 246
RECURSO NÚM.: 750-2016
PROCURADOR DÑA.: PATRICIA MARTÍN LÓPEZ
Ilmos. Sres.:
Presidente
D. José Alberto Gallego Laguna
Magistrados
D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo
Dña. María Rosario Ornosa Fernández
Dña. María Antonia de la Peña Elías
Dña. Carmen Álvarez Theurer
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En la Villa de Madrid a 31 de Mayo de 2018

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 750-2016 interpuesto por D. Agapito representado por
la procuradora DÑA. PATRICIA MARTÍN LÓPEZ contra fallo del Tribunal Económico Administrativo Regional
de Madrid de fecha 08/09/2016 reclamación nº NUM000 interpuesta por el concepto de IRPF habiendo sido
parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO: Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la súplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.



SEGUNDO: Se dio traslado al Abogado del Estado, para contestación de la demanda y alegó a su derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.



TERCERO: Estimándose necesario el recibimiento a prueba y una vez practicadas las mismas, se emplazó a las partes para que evacuaran el trámite de conclusiones, lo que llevaron a efecto en tiempo y forma, señalándose para la votación y fallo, la audiencia del día 29-5-2018 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Antonia de la Peña Elías.

Fundamentos

PRIMERO La representación procesal de Don Agapito , parte actora, impugna en el recurso contencioso administrativo que resolvemos la resolución de 8/09/2016, dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, desestimatoria de la reclamación económico administrativa NUM000 , deducida contra el acuerdo de 21/02/2013, desestimatorio del recurso de reposición número 2012GRC96780076Y RGE043408952012, interpuesto contra la liquidación provisional referencia NUM001 , en concepto de Impuesto sobre la renta de las personas físicas de 2011, por importe a devolver de 1.650,16 euros.

En esta resolución se confirma el acto administrativo impugnado y con ello la liquidación provisional de IRPF de 2011, ya que el beneficio fiscal aplicado por el contribuyente previsto por el artículo 15 del Decreto Legislativo 1/2010, de 21 de octubre , por el que se aprobó el Texto Refundido de las Disposiciones Legales de la Comunidad de Madrid, en materia de tributos cedidos por el Estado, exige que además del capital financiero se aporten los conocimientos empresariales o profesionales adecuados para el desarrollo de las sociedades en las que se invierte y no se acredita que este requisito se cumpla a los efectos de la carga de la prueba que impone el artículo 105.1 de la LGT , ni de la escritura de constitución de Leganés Express SA cuyo objeto social esta constituido por toda clase de servicios de mensajería y paquetería, ni del certificado emitido por el administrador de esta sociedad ni de la vida laboral y ni del título universitario en ADE cabe deducir el cumplimiento de esta exigencia; lo que la norma pretende es que los contribuyentes business angel, o inversores de proximidad aporten no solo el capital sino también su Know-how y estas pruebas son insuficientes.



SEGUNDO El recurrente solicita que dicte sentencia por la que se declare nula la resolución del TEARM recurrida y la liquidación provisional de la que trae causa y se reconozca su derecho a la deducción autonómica por adquisición de acciones de sociedades de nueva creación por importe de 2000 euros condenando a la Administración a estar y pasar por esta declaración con imposición de costas y en apoyo de su pretensión alega en síntesis: El requisito del porcentaje de la participación familiar conjunta no supera el 40% ya que no se casó hasta 2015 con Doña Constanza según prueba con la certificación del Registro Civil; además de que el argumento del incumplimiento de este requisito se introdujo por la resolución desestimatoria del recurso de reposición y estaba vinculado por la reformatio in peius.

La liquidación provisional y el acuerdo del TEARM no están debidamente motivados pues no se razona porque las pruebas aportadas son insuficientes.

La aportación por el recurrente de sus conocimientos profesionales para el desarrollo de la actividad de la sociedad con arreglo a su titulación universitaria y su experiencia profesional ha sido debidamente acreditada mediante el certificado de Bankinter que pone de manifiesto que es el quien negocia con esta entidad los contratos bancarios de la sociedad avales gestión de cobro y TPV y mediante correos electrónicos con la misma entidad bancaria y otras: La Caixa y Aval Madrid y con distintos clientes de la sociedad que ponen de manifiesto que aplicó sus conocimientos y experiencia profesional a la gestión ordinaria de la sociedad y que gestionó las negociaciones con el arrendador del local donde se llevaba a cabo la actividad social para el pago de los gastos para la sustitución del motor del sistema de cierre del local.



TERCERO El Abogado del Estado se opone al recurso porque estima que no se discute el requisito del porcentaje de participación del grupo familiar en el capital social de la sociedad a la que se hacen las aportaciones ya que el TEARM en el acuerdo recurrido reconoció expresamente que estaba vedado por el principio de la reformatio in peius, tanto la liquidación provisional como el acuerdo del TEARM están suficientemente motivados y el recurrente conoce la razón de la regularización sin indefensión alguna.



CUARTO Mediante la resolución con liquidación provisional de 27/11/2012, notificada el 26/12/2012, dictada en el correspondiente procedimiento de gestión tributaria de verificación de datos, se procedió a regularizar la situación tributaria del recurrente por el concepto impositivo de Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del ejercicio fiscal de 2011.

Esta resolución contenía la motivación siguiente: - La deducción practicada por inversión en la adquisición de acciones y participaciones sociales de nuevas entidades o de reciente creación es incorrecta, según establece el artículo 15 del Decreto Legislativo 1/2010 .

- Errores aritméticos o diferencias de cálculo detectados en determinadas partidas de su declaración.

- Se ha ejercido incorrectamente la opción de tributación individual o conjunta, de acuerdo con los artículos 82 y 83 de la Ley del Impuesto .

- Tendrán derecho a la deducción por inversión en la adquisición de acciones y participaciones sociales de nuevas entidades o de reciente creación, aquellas cantidades invertidas durante el ejercicio en la adq.

acciones o participaciones sociales como consecuencia de acuerdos de constitución de sociedades o de ampliación de capital en las sociedades mercantiles que revistan la forma de Sociedad Anónima, Sociedad de Responsabilidad Limitada, Sociedad Anónima Laboral o Sociedad de Responsabilidad Limitada Laboral, siempre que, además del capital financiero, los contribuyentes aporten sus conocimientos empresariales o profesionales adecuados para el desarrollo de la Sociedad en la que invierten.

- Para la aplicación de la deducción deben cumplirse los siguientes requisitos y condiciones: a) La participación adquirida por el contribuyente como consecuencia de la inversión, computada junto con la que posean de la misma entidad su cónyuge o personas unidas al contribuyente por razón de parentesco, en línea recta o colateral, por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado incluido, no puede ser superior durante ningún día del año natural al 40 por 100 del total del capital social de la entidad o de sus derechos de voto.

b) Que dicha participación se mantenga un MÍNIMO de 3 años. c) Que la entidad de la que se adquieran las acciones o participaciones cumpla los siguientes requisitos: 1o Que tenga su domicilio social o fiscal en la Comunidad de Madrid. 2. Que desarrolle su domicilio social o fiscal en la Comunidad de Madrid. A estos efectos, no se considerará que desarrolla una actividad económica cuando tenga por actividad principal la gestión de un patrimonio o inmobiliario, de acuerdo a lo establecido en el art. 4.8.2.a) Ley 19/1991, 6 Junio Impuesto Patrimonio . 3o En el caso en que la inversión efectuada corresponda a la constitución de la entidad, que desde el primer ejercicio fiscal ésta cuente, al menos, con una persona contratada con contrato laboral y a jornada completa y dada de alta en el régimen general de la Seguridad Social.

- Continuando con el párrafo anterior, entre los requisitos se encuentran: 4o En caso de que la inversión se haya realizado mediante una ampliación de capital de la entidad, que dicha entidad hubiera sido constituida dentro de los tres años anteriores a la ampliación de capital y que la plantilla media de la entidad durante los dos ejercicios fiscales posteriores al de la ampliación se incremente respecto de la plantilla media que tuviera en los doce meses anteriores al menos en una persona con los requisitos anteriores, y que dicho incremento se mantenga durante al menos otros veinticuatro meses. Para el cálculo de la plantilla media total de la entidad y de su incremento se tomarán las personas empleadas, en los términos que disponga la legislación laboral teniendo en cuenta la jornada contratada en relación a la jornada completa.

- Con la documentación aportada por el contribuyente no queda acreditado que aporte los conocimientos empresariales o profesionales adecuados para el desarrollo de la Sociedad.

Por otra parte, la resolución de 21/02/2013, desestimatoria del recurso de reposición deducido contra la resolución anterior, que fue notificada el 13/03/2013, se basaba en las razones fácticas y jurídicas siguientes: En la motivación de la Resolución con Liquidación Provisional se detallan punto por punto los requisitos del Decreto Legislativo 1/2010, modificado por Ley 9/2010, de la Comunidad de Madrid, para la aplicación de la deducción cuya aplicación se solicita, por lo que no se reiteran en la resolución de este Recurso de Reposición.

La discrepancia con la Administración consiste en si el interesado aporta, además del capital financiero, conocimientos empresariales adecuados para el desarrollo de la sociedad; ni de la lectura de la Escritura de Constitución, ni de los Estatutos ni del escueto Certificado emitido por la Sociedad , se desprende y/o acredita actividad empresarial o profesional distinta de la del mero accionista.

Conforme al art. 223.4 LEY 58/2003 , General Tributaria, la reposición somete a conocimiento del órgano competente para su resolución todas las cuestiones de hecho o de derecho que ofrezca el expediente, hayan sido o no planteadas en el recurso, sin que en ningún caso se pueda empeorar la situación inicial del recurrente.

En este caso no empeoramos la situación inicial del interesado poniendo de manifiesto el requisito de que como consecuencia de la participación adquirida por el contribuyente, computada junto con la que posean de la misma entidad su cónyuge o personas unidas al contribuyente por razón de parentesco, el línea directa o colateral, por consanguineidad o afinidad hasta el tercer grado incluido, no se llegue a poseer durante ningún día del año natural más del 40% del capital social de la entidad o de sus derechos de voto. En su caso, usted, D. Alexis , Da Gracia y Da Constanza , superan el 40%.



QUINTO En primer lugar plantea el recurrente la falta de motivación del acuerdo recurrido porque considera insuficientes las pruebas aportadas sin dar una explicación.

En el procedimiento económico administrativo según el artículo 239 de la Ley 58/2003 , las resoluciones dictadas deberán contener los antecedentes de hecho y los fundamentos de derecho en que se basen y decidirán todas las cuestiones que se susciten en el expediente hayan sido o no planteadas por los interesados.

La falta de motivación como defecto invalidante se encuentra ligada a la indefensión del interesado de acuerdo con la jurisprudencia expresada, entre otras, en la sentencia de la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 27/10/2010 y en este caso la resolución del TEAR de Madrid recurrida cumple las exigencias de motivación, puesto que valora las pruebas aportadas, escritura de constitución de la sociedad Leganés Express, S.A., el informe del administrador de la sociedad, el título del recurrente de licenciado en Administración de Empresas por la Universidad Autónoma de Madrid, el curriculum laboral de este último y la vida laboral de la misma sociedad, estima que estas pruebas son insuficientes para probar la aportación de sus conocimientos profesionales al desarrollo de la entidad y concluye que el recurrente como contribuyente business angel o inversor de proximidad no había probado que aportase su Know-how y por tanto no cumplía el requisito objeto de controversia.

Es decir el recurrente conoce la verdadera razón jurídica por la que no se reconoce el beneficio fiscal que reclama y es que no acredita suficientemente con las pruebas presentadas que hubiera aportado sus conocimientos profesionales al desarrollo de la sociedad y la ha podido combatir aportando otras pruebas con ocasión de su impugnación ante este Tribunal como hizo.



SEXTO Una vez rechazada la falta de motivación del acuerdo recurrido, en consideración a la pretensión del recurrente y el contenido fáctico y jurídico de los actos administrativos recurridos, se trata de determinar si el recurrente cumplía el requisito de la aportación de sus conocimientos profesionales para el desarrollo de la sociedad a fin de poder aplicar el beneficio fiscal autonómico de la Comunidad de Madrid, de deducción por inversión en la adquisición de acciones y participaciones sociales de nuevas entidades o de reciente creación, prevista por el artículo 15 del Decreto Legislativo 1/2010, de 21 de octubre .

El citado artículo 15 del Decreto Legislativo 1/2010, de 21 de octubre , por el que se aprobó el Texto Refundido de las Disposiciones Legales de la Comunidad de Madrid en materia de tributos cedidos por el Estado, que regula la deducción por inversión en la adquisición de acciones y participaciones sociales de nuevas entidades o de reciente creación, dispone: 1. Los contribuyentes podrán aplicar una deducción del 20 por 100 de las cantidades invertidas durante el ejercicio en la adquisición de acciones o participaciones sociales como consecuencia de acuerdos de constitución de sociedades o de ampliación de capital en las sociedades mercantiles que revistan la forma de Sociedad Anónima, Sociedad de Responsabilidad Limitada, Sociedad Anónima Laboral o Sociedad de Responsabilidad Limitada Laboral, siempre que, además del capital financiero, aporten sus conocimientos empresariales o profesionales adecuados para el desarrollo de la sociedad en la que invierten.

2. El límite de deducción aplicable será de 4.000 euros anuales.

3. Para la aplicación de la deducción deberán cumplirse los siguientes requisitos: a) Que, como consecuencia de la participación adquirida por el contribuyente, computada junto con la que posean de la misma entidad su cónyuge o personas unidas al contribuyente por razón de parentesco, en línea recta o colateral, por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado incluido, no se llegue a poseer durante ningún día del año natural más del 40 por 100 del total del capital social de la entidad o de sus derechos de voto.

b) Que dicha participación se mantenga un mínimo de tres años.

c) Que la entidad de la que se adquieran las acciones o participaciones cumpla los siguientes requisitos: 1.º Que tenga su domicilio social y fiscal en la Comunidad de Madrid.

2.º Que desarrolle una actividad económica. A estos efectos no se considerará que desarrolla una actividad económica cuando tenga por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario, de acuerdo con lo establecido en el artículo 4.Ocho.Dos.a) de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio .

3.º Que, para el caso en que la inversión efectuada corresponda a la constitución de la entidad, desde el primer ejercicio fiscal esta cuente, al menos, con una persona contratada con contrato laboral y a jornada completa y dada de alta en el Régimen General de la Seguridad Social.

4.º Que, para el caso en que la inversión efectuada corresponda a una ampliación de capital de la entidad, dicha entidad hubiera sido constituida dentro de los tres años anteriores a la ampliación de capital y que la plantilla media de la entidad durante los dos ejercicios fiscales posteriores al de la ampliación se incremente respecto de la plantilla media que tuviera en los doce meses anteriores al menos en una persona con los requisitos anteriores, y dicho incremento se mantenga durante al menos otros veinticuatro meses.

Para el cálculo de la plantilla media total de la entidad y de su incremento se tomarán las personas empleadas en los términos que disponga la legislación laboral, teniendo en cuenta la jornada contratada en relación a la jornada completa.

Nos encontramos ante un beneficio fiscal y por tanto la carga de la prueba corresponde al recurrente, que es quien pretende que su aplicación, de acuerdo con el artículo 105.1 de la Ley 58/2003 .

Partiendo de esta premisa, la Administración tributaria estima que el actor no ha justificado con las pruebas presentadas que haya cumplido el requisito que impone el artículo 15.1 del Decreto Legislativo 1/2010 , que obliga al contribuyente beneficiado a que, además del capital financiero, aporte sus conocimientos empresariales o profesionales adecuados para el desarrollo de la sociedad en la que invierta.

Como ya se expuso, estas pruebas han consistido en la escritura pública de constitución de la sociedad Leganés Express, S.A. de 14/09/2011, en la que entre otros extremos consta que la sociedad tiene por objeto social los servicios de mensajería y paquetería y que el recurrente aportó el 13/09/2011, 10.000 euros al capital social de dicha mercantil y las acciones que le correspondieron por dicha aportación sin que figure alusión alguna a la aportación por este señor de sus conocimientos empresariales o profesionales adecuados para el desarrollo de la misma sociedad; el informe laboral del recurrente, que pone de manifiesto su experiencia profesional en el sector de la banca, pero no es útil para acreditar su concreta aplicación al desarrollo de la sociedad a la que hizo su aportación financiera; el informe de vida laboral de la sociedad nada aporta en este último sentido; el informe del administrador tampoco sirve para acreditar la concreta aportación de la experiencia profesional o empresarial del recurrente al desarrollo de la sociedad y el título universitario de Administración y Dirección de Empresas de la Universidad Autónoma de Madrid, que el obligado tributario en efecto ostenta, solo prueba que posee dicho título que lo habilita para el desempeño de la actividad profesional de Administración y Dirección de Empresas.

De modo que luce una palmaria insuficiencia de pruebas sobre la concreta aplicación de los conocimientos profesionales y empresariales del recurrente adecuados para el desarrollo de la sociedad que como vamos a ver a continuación tampoco no se ve subsanada con las pruebas adicionales aportadas a los autos.

En efecto se trata de un informe de la entidad bancaria Bankinter en el que se afirma que el recurrente desde la constitución de la sociedad realizó todas las negociaciones con la entidad, incluyendo avales, línea de gestión de cobro, TPV, etc. y actuó como interlocutor, sin embargo no puede olvidarse que el desarrollo de la sociedad tiene que ser dinámico y constante orientado a la obtención de los ingresos de la actividad social y los correos electrónicos que también se aportan únicamente afectan a operaciones concretas del trafico de la sociedad con La Caixa y Bankinter, algunas de escasa cuantía, con su franquiciador MRW y con determinados clientes para el cobro de algunas facturas, que datan de distintas fechas de noviembre y diciembre de 2011 y de enero y febrero de 2012 y dos mas de 20/1/2015 y 21/01/2015 sobre la gestión con el propietario del local arrendado a la sociedad como sede de su actividad de los gastos incurridos para la sustitución del motor del sistema de cierre.

Como puede comprobarse estos correos electrónicos por su escasez y limitación en el tiempo no son suficientes para probar la aportación de los conocimientos profesionales y empresariales del recurrente adecuados para el desarrollo de la actividad de Leganés Express, S.A., con la consecuencia de que este señor no podía aplicar en su autoliquidación del Impuesto sobre la renta de las personas físicas de 2011 la deducción autonómica por inversión en la adquisición de acciones y participaciones sociales de nuevas entidades o de reciente creación.

Por último no procede hacer pronunciamiento alguno sobre el cumplimiento del requisito del límite del porcentaje de participación familiar en el capital social y sobre el hecho de que el recurrente no contrajese matrimonio hasta 2015, no solo porque basta el incumplimiento de uno de los requisitos para que no pueda aplicarse el beneficio fiscal pretendido sino también porque la propia Administración dice que entraba en juego la prohibición de la reformatio in peius y ya no se refería a su incumplimiento.

SÉPTIMO Por lo expuesto el recurso debe desestimarse con imposición de costas al recurrente a la vista del artículo 139.1 de la LRJCA .

A efectos del número 4 del artículo anterior, la imposición de costas se fija en la cifra máxima por todos los conceptos de 2.000 euros mas IVA, en caso de devengo de este impuesto a los efectos del artículo 243.2 de la LEC , atendidas la dificultad y el alcance de las cuestiones suscitadas.

Fallo

Que, debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la procuradora Doña Patricia Martín López, en representación de Don Agapito , contra la resolución de 8/09/2016, dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, desestimatoria de la reclamación económico administrativa NUM000 , en concepto de Impuesto sobre la renta de las personas físicas de 2011, por ser ajustada a derecho la resolución recurrida. Se hace imposición de costas a la parte recurrente.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción , en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2610-0000-93-0750-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2610-0000-93-0750-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el día en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.