Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 246/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 983/2017 de 23 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 983/2017
SENTENCIA NUMERO 246/2018
ILMOS./A. SRES./A.
PRESIDENTE:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
MAGISTRADO/A:
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
DOÑA MARÍA DEL MAR DÍAZ PÉREZ
En la Villa de Bilbao, a veintitrés de mayo de dos mil dieciocho.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia
del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº
207/2017, de 11 de septiembre de 2017, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Bilbao, que
desestimó el recurso 307/2016 , seguido por los trámites del Procedimiento Ordinario contra resolución de
13 de julio de 2016 del Concejal Delegado del Área Territorial del Ayuntamiento de Mungia que, entre otros
extremos, desestimó recurso de reposición interpuesto contra resolución de 5 de mayo de 2014, que declaró
no legalizable la actuación relativa a actos consistentes en la utilización de vivienda construida en parte de
un pabellón sito en la parcela NUM000 del polígono NUM001 del BARRIO000 , y ordenó la adopción, a
su costa, de la demolición de la zona acondicionada como vivienda, debiendo quedar el interior del pabellón
diáfano.
Son parte:
- Apelante : Dª. Ariadna , representada por el Procurador D. Francisco Ramón Atela Arana y dirigida
por la Letrada Dª. Isabel Gorostiaga Pérez.
- Apelado : Ayuntamiento de Mungia, representado por el Procurador D. Germán Ors Simón y dirigido
por el Letrado D. Miguel Oscar Goitisolo García.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Dª. Ariadna recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia revocando la de instancia y reconociendo el principio de menor demolición de las obras ejecutadas dada la actividad directa de la Administración, pero también indirecta, que ha colaborado en la generación del conflicto; por ende, se anule y deje sin efecto la resolución del concejal delegado del Área Territorial del Ayuntamiento de Mungia de 13/7/20165, quedando pendiente de determinación de los usos correspondientes y diferentes al residencial en el procedimiento de ejecución de sentencia. Con expresa imposición de costas a la Administración demandada.



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el Ayuntamiento de Mungia se presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado de contrario, suplicando se dicte sentencia desestimando dicho recurso, confirmando la sentencia recurrida y ratificando la conformidad a Derecho de los actos impugnados. Con expresa condena en costas a la parte recurrente.



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 23 de mayo de 2018, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO .- Objeto del recurso de apelación.

Dª. Ariadna recurre en apelación la sentencia nº 207/2017, de 11 de septiembre de 2017, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Bilbao, que desestimó el recurso 307/2016 , seguido por los trámites del Procedimiento Ordinario contra resolución de 13 de julio de 2016 del Concejal Delegado del Área Territorial del Ayuntamiento de Mungia que, entre otros extremos, desestimó recurso de reposición interpuesto contra resolución de 5 de mayo de 2014, que declaró no legalizable la actuación relativa a actos consistentes en la utilización de vivienda construida en parte de un pabellón sito en la parcela NUM000 del polígono NUM001 del BARRIO000 , y ordenó la adopción, a su costa, de la demolición de la zona acondicionada como vivienda, debiendo quedar el interior del pabellón diáfano.



SEGUNDO.- La sentencia apelada.

Identifica la resolución recurrida en el FJ 1º.

En el FJ 2º traslada el planteamiento de la demandante y de la Administración demandada.

En el FJ 3º añade consideraciones sobre el ámbito de decisión de las sentencias en el orden jurisdiccional contencioso administrativo, en relación con las pretensiones deducidas por las partes y los motivos de impugnación, soportándose en lo razonado y concluido en la STC 278/2006, de 17 de septiembre .

En el FJ 4º da respuesta a la pretendida desviación procesal, en los términos defendidos por el Ayuntamiento de Mungia; retomando la doctrina jurisprudencial recogida en la STS de 20 de mayo de 2009, recurso 2586/2005 , rechazó que concurriera en el caso de autos.

En el FJ 5º, con remisión a los antecedentes acreditados, razona y concluye como sigue: < < Comenzando a analizar la cuestión principal sobre la que gira el debate procesal, necesariamente ha de partirse del examen de la legislación aplicable al caso de autos y, para ello, han de tenerse en cuenta los siguientes hechos: - -En fecha 18 de diciembre de 1990, Don Jesús , anterior propietario de la edificación cuestionada, (según consta en la certificación Registral que obra al folio 182 de las actuaciones), solicitó licencia de obras para la construcción de un establo para vacuno de leche en Iturribaltzaga, (folios 68 y siguientes de las actuaciones).

- -Por Resolución de 3 de abril de 1992 fue concedida la licencia solicitada (folio 170 de las actuaciones).

- -El pleno dominio de la edificación por declaración de obra nueva fue inscrito en el Registro de la Propiedad a favor de Don Jesús (folio 182 de las actuaciones).

- -El pleno dominio de dicha propiedad fue trasmitido a la actora en escritura pública de fecha 25 de junio de 2008 e inscrita en el Registro de la Propiedad (folio 185 de las actuaciones).

- -Consta en el folio 49 del expediente factura de fecha 28 de febrero de 2008, expedida a la actora, por importe de 12.000 euros (iva incluido) y concepto 'trabajos de albañilería y coordinación de gremios, para la realización de las obras indicadas por la propiedad en dicho domicilio'.

- -Obra a los folios 50 y 51 del expediente administrativo 'Informe del estado actual de la edificación' suscrito por Ingeniero Técnico Industrial, y fechado en marzo de 2008, en el que consta la distribución interna de la planta, correspondiendo, como total de la superficie construida en vivienda 106,50 m2 y 572,70 m2 de total de superficie construida en almacén.

- -En los folios 52 a 55 del expediente figuran los pagos de IBI 'Urbana' efectuados por la actora en los ejercicios 2012, 2013, 2014 y 2015.

- -Por el Registro de la Propiedad se procedió a inscribir, en fecha 16 de marzo de 2016, 'la modificación de la superficie de la obra nueva, la nueva descripción de la edificación y la nueva distribución interior', según constaba en escritura pública notarial otorgada el 3 de febrero de 2016, (folio 187 de las actuaciones).

- -Con fecha 1 de julio de 2016, el Jefe de disciplina urbanística, obras y servicios del Ayuntamiento de Mungia, emite Informe en el que hace constar que la edificación se encuentra ubicada en 'suelo no urbanizable'.

En base a estas circunstancias, a juicio de esta Juzgadora, no se ha acreditado, en contra de lo afirmado en el escrito de demanda, que 'a la fecha de adquisición las obras se encontraban realizadas incluso con anterioridad al año 2006', siendo en 2008, la primera vez que existe constancia documental de la distribución interna de la planta, descrita, en plano y fotográficamente, con una superficie total construida en vivienda 106,50 m2, en el 'Informe del estado actual de la edificación' suscrito por Ingeniero Técnico Industrial, (folios 50 y 51 del expediente administrativo).

Esta circunstancia viene avalada por la factura de fecha 28 de febrero de 2008, expedida a la actora (y aportada en sede administrativa por la misma), por importe de 12.000 euros (iva incluido) y concepto 'trabajos de albañilería y coordinación de gremios, para la realización de las obras indicadas por la propiedad en dicho domicilio' que, al acreditar la realización de nuevas obras y trabajos, determinaría el inicio de un nuevo plazo para la Administración de cara a requerir el restablecimiento de la legalidad urbanística infringida, aun cuando las obras iniciales hubieran sido ejecutadas con carácter previo a 2008.

También por la declaración testifical de Don Olegario , agente de seguros, que declara que ya en el año 2009 la actora vivía, habitaba y tenía asegurada la edificación a través de un 'seguro de hogar'.

A pesar de que se afirma en el escrito de conclusiones de la parte demandante que la actora 'lleva teniendo fijado su domicilio habitual en la vivienda objeto de la solicitud de demolición desde hace casi diez años'; que este aspecto viene corroborado 'por el abono de impuestos (agua, luz, basuras, IBI¿), por la contratación de los seguros de vivienda, etc¿' y que la actora y su familia se encuentran empadronados en la vivienda, debe destacarse que, con excepción del pago de los IBIS correspondientes a los ejercicios 2012 a 2015, ningún otro documento al respecto consta en el expediente, ni se ha aportado en el seno de este procedimiento por la parte demandante a fin de acreditar los extremos afirmados, en cuanto al pago de suministros, contratación de pólizas de seguros o lugar y fecha de empadronamiento.

Nos encontramos ante una cuestión estrictamente fáctica, de forma que, como recuerda, entre otras muchas, la STSJPV de 28 de febrero de 2017 , RA 992/2016: '¿es oportuno recordar que, en efecto, en aplicación de la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 y la Disposición final primera de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio , rige en el proceso contencioso-administrativo el régimen que sobre la carga de la prueba establece el artículo 217 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.

En cuya virtud, corresponde a la parte recurrente 'la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ' y a la parte demandada la 'carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Con exclusión, por tanto, en el objeto de los temas de prueba de los hechos notorios ('notoria non egent probatione') y de los hechos negativos ('negativa no sunt probanda').

Ello, sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( sentencias TS (3ª) de 29 de enero , 5 de febrero y 19 de febrero de 1990 , y 2 de noviembre de 1992 , entre otras), tal y como prevé el número 7 del artículo 217 LEC ('7. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio').' Atendida a la prueba practicada por la parte demandante, a la que corresponde 'la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', esta Juzgadora no entiende que se haya acreditado que en el año 2006, ya se encontraba la edificación con la división interior que consta en el expediente administrativo.

Precisamente, en atención a la prueba practicada, debe por tanto ser la fecha anteriormente señalada, (2008), la que determina el marco jurídico aplicable al caso de autos, que, atendidos las circunstancias expuestas, no puede ser otro que la Ley 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo > > .

En el FJ 6º da respuesta a lo debatido sobre el plazo de caducidad y al restablecimiento de la legalidad urbanística aplicable, con remisión a lo razonado en sentencia de esta Sala de 6 de abril de 2011, apelación 365/2009 , plazo de caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística diferente del plazo de caducidad del propio procedimiento de restablecimiento de la misma.

A continuación, en el FJ 7º tiene presente el contenido del art. 224 de la Ley 2/2006, de Suelo y Urbanismo del País Vasco , referido a las operaciones de restauración de la ordenación urbanística, destacando lo recogido en su punto 5, la ausencia de plazo de prescripción de cuatro años en relación con los usos ejecutados en suelo no urbanizable, para razonar a continuación como sigue: < < [¿] Atendido el tenor literal del citado precepto legal no resulta posible estimar la pretensión actora de declaración de nulidad del acto administrativo recurrido ni por ello la declaración de 'consolidación de las obras realizadas', sin que a esta conclusión, derivada de la aplicación directa de la Ley, que impide la consolidación solicitada cuando se trate de edificaciones ubicadas en suelo no urbanizable, obste el único motivo en el que se fundamenta la pretensión recogida en el escrito de demanda 'el principio de menor demolición', ni los diversos submotivos o principios generales de legalidad, igualdad jurídica, congruencia, 'favor libertatis', proporcionalidad, toda vez que resultan incompatibles con la prohibición expresa legal del art. 224.5 de la Ley 2/2006 , anteriormente expuesta y que por evidente jerarquía normativa, resulta de aplicación preferente a los principios invocados.

Finalmente, y en cuanto a la alegada 'presencia de terceros adquirentes de buena fe', aun prescindiendo de la circunstancia de que no se ha acreditado por la parte demandante que las obras estuvieran ya realizadas con anterioridad a la adquisición de la propiedad del pabellón, hemos de recordar que, conforme a Jurisprudencia reiterada de nuestro Tribunal Supremo, esta figura no opera ni despliega sus efectos en el ámbito urbanístico. Cuestión que legalmente ha sido recogida, por ejemplo, en el art. 19.1 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de suelo.

' ARTÍCULO 19. TRANSMISIÓN DE FINCAS Y DEBERES URBANÍSTICOS.

- - La transmisión de fincas no modifica la situación del titular respecto de los deberes del propietario conforme a esta Ley y los establecidos por la legislación de la ordenación territorial y urbanística aplicable o exigibles por los actos de ejecución de la misma. El nuevo titular queda subrogado en los derechos y deberes del anterior propietario, así como en las obligaciones por éste asumidas frente a la Administración competente y que hayan sido objeto de inscripción registral, siempre que tales obligaciones se refieran a un posible efecto de mutación jurídico-real .' Y ello por la naturaleza de función pública que tiene reconocida la Ordenación territorial y urbanística ya que no puede olvidarse que los Ayuntamientos son Administraciones públicas territoriales que ostentan originariamente la potestad de urbanizar, de manera que no hay que transferirle facultades relativas a ese servicio público, como recordó la STS de 17 de noviembre de 2010, RC 1473/2006 , en la que igualmente se puso de manifiesto que: 'En el párrafo tercero del capítulo III de la exposición de motivos de la Ley de Suelo 8/2007, de 28 de mayo, se afirma categóricamente que la urbanización es un servicio público y en su artículo 3.1 se establece, de forma inequívoca, el carácter de función pública que tiene la ordenación territorial y urbanística, la que, como tal, no es susceptible de transacción.

Esta potestad pública de ordenación del territorio y del suelo es insustituible, de manera que no cabe atribuirla, de forma directa o indirecta, a los sujetos privados en el ejercicio del derecho de propiedad o de libertad de empresa.

El monopolio de las Administraciones Públicas en la ordenación territorial y urbanística y su protagonismo en las tareas de gestión obedece a que, como recordó el Tribunal Constitucional en su sentencia 61/1997 y repitió en la posterior 164/2001, el artículo 47 de la Constitución impone a los poderes públicos la regulación de la utilización del suelo de acuerdo con el interés general. El principal cometido de la Administración Pública es servir con objetividad los intereses generales con pleno sometimiento a la ley y al Derecho ( artículo 103.1 de la Constitución ).

Este carácter de servicio público, que la actividad urbanística ostenta, viene recogido también en los ordenamientos urbanísticos autonómicos y tiene evidentes consecuencias para el procedimiento y la interpretación que ha de hacerse de su regulación.' En base a lo expuesto procede la desestimación del presente recurso Contencioso-administrativo > > .



TERCERO.- El recurso de apelación de doña Ariadna .

Interesa de la Sala que lo estime, para revocar la sentencia apelada y, tras ello, como se dice, se dicte una nueva con fallo que reconozca el principio de menor demolición de las obras ejecutadas por la actividad directa de la Administración, con remisión a IBIs residenciales, empadronamiento, y también indirecta, por el escaso e ineficiente control urbanístico de disciplina que había colaborado en la generación del conflicto, y por ello se anule y deje sin efecto la resolución del Concejal Delegado del Área Territorial del Ayuntamiento de Mungia de 13 de julio de 2016, quedando pendiente de determinación los usos correspondientes y diferentes al residencial en el procedimiento de ejecución de sentencia, con remisión a comunicación previa de actividad según el uso permitido en las NN SS de Mungia.

I.- En el relato de hechos el recurso de apelación precisa que gira en torno a la incorrecta aplicación del principio de menor demolición en los términos que se argumentó por la sentencia apelada, por considerar que incurre en error de hecho al entrelazar dos conceptos totalmente diferentes, como son las obras realizadas sin la correspondiente licencia de un lado y el uso de destino final de las obras de otro, con remisión al siguiente pasaje del FJ 6º [- precisaremos que es parte de lo razonado en la sentencia de esta Sala de 6 de abril de 2011, recaída en el recurso de apelación 365/2009 , que la aquí apelada transcribe-]: < < Aun cuando no le falta razón al recurrente al denunciar que el Ayuntamiento va contra sus propios actos al incluir las edificaciones en el Catastro de Urbana, liquidar el IBI, y empadronar a sus moradores, ello no autoriza a desconocer que el planeamiento aplicable impide el uso residencial en suelo no urbanizable y que dicho uso no se gana por prescripción > > .

La apelante va a defender que el principio de menor demolición es plenamente aplicable al supuesto siempre que el uso final de la construcción esté amparado en unos usos normados en el ordenamiento jurídico de cabecera, en este caso las NN SS de Mungia, o se dice pueden ser unos usos terciarios, con remisión al uso terciario en los términos recogidos en las normas para el suelo no urbanizable.

Tras ello, en los hechos 2º a 10º relata los antecedentes que considera relevantes, destacando que la resolución de 5 de mayo de 2016 acordó la demolición a costa del interesado de las obras, declarándose el carácter de no legalizables de las mismas por el uso pretendido, remarcándose lo de 'por el uso pretendido'.

II.- El fundamento de derecho primero y único del recurso de apelación insiste en la vulneración e incorrecta aplicación del principio de proporcionalidad y menor demolición en relación con el supuesto fáctico y la doctrina jurisprudencial.

Destaca que el Ayuntamiento actúa en defensa de la legalidad vigente de modo contrario a sus propios actos, con remisión a IBI, empadronamientos, etc., circunstancia que se dice no es baladí, anticipando que así lo sería en relación con un hipotético reparto de responsabilidades por la situación generada.

Aunque se asume que la consecuencia inmediata en el ámbito de la protección de la legalidad urbanística es la demolición de lo indebidamente construido, incide en la relevancia de la proporcionalidad en relación con los pronunciamientos de la jurisprudencia que traslada, para concluir que la doctrina de la sentencia apelada es errónea, además de ser una doctrina contraria al interés general, porque de aplicarse, estando ante obras que tengan cabida dentro del planeamiento, supondrían unos perjuicios innecesarios por acordar la demolición de algo que se puede volver a construir, además de ir en contra de los principios que han de regir la actuación administrativa, como sería el de proporcionalidad recogido por la doctrina jurisprudencial como uno de los principios que ha de inspirar la actuación administrativa.

En este ámbito insiste en la capacidad de destinar la obra ejecutada a otro uso objeto de la correspondiente licencia de apertura o funcionamiento, que se debe diferenciar de las obras y de su hipotética licencia.

Nuevamente se remite al uso terciario, con remisión a STS de 15 de enero de 2002, recurso 155/1998 sobre el principio de proporcionalidad.

Tras ello destaca que la jurisprudencia es cauta en la materia y presenta la demolición como una solución crítica de destrucción que habrá de interpretarse restrictivamente ante la imposibilidad de otras soluciones alternativas que permitan el ajuste a la legalidad urbanística.

Enlaza con las conclusiones que se extraen de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre incluso los principios generales del Derecho y las pautas en las que se desenvuelve el actuar de la Administración, en concreto de los Ayuntamientos, incidiendo en las consecuencias derivadas de la demolición, pautas de aplicación para ratificar que por ello la doctrina de la sentencia apelada debe rectificarse. Para defender que en este caso se estaría ante una obra legalizable, por destinarse a un uso diferenciado, considerando que la doctrina legal conduce a que no se deba decretar la demolición de lo construido cuando la obra resulta legalizable aun para uso diferente, como sería el caso.

Se dice que es una matización que resultaría ya patente con la sentencia apelada, por lo que se defiende que el recurso de apelación debe prosperar en relación con la doctrina que se defiende, porque entrañaría la no demolición, en todo caso, al menos, de parte de la obra ya ejecutada desde hace más de 10 años.



CUARTO.- Oposición del Ayuntamiento de Mungia.

Interesa la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia apelada.

Comienza su primer motivo refiriéndose a lo que fue objeto del recurso contencioso administrativo, para precisar ya lo que se trasladó con los motivos del recurso de reposición: (i) nulidad de actuaciones por supuesta práctica defectuosa de notificaciones; (ii), prescripción de la acción para la restauración de la legalidad urbanística; (iii) incorrección de la determinación de la cuantía de la sanción de multa impuesta y (iv) abono de las cuotas del impuesto de bienes inmuebles correspondiente a los años 2012 a 2015, motivos que se rechazaron motivadamente por la resolución de 13 de julio de 2016 que desestimó el recurso de reposición.

Señala que en la demanda la actora abandonó los motivos alegados en vía administrativa sin oponerse al rechazo de las resoluciones municipales, al limitarse a justificar la declaración de nulidad en el principio de proporcionalidad, así como los principios de igualdad jurídica y de mesura de la potestad administrativa, que se dice se expuso de forma genérica y al margen de las disposiciones de la regulación urbanística en la que debe examinarse la actuación de restauración de la legalidad objeto de impugnación.

2.- En el motivo segundo se remite a la sentencia apelada.

3.- Es en el tercero de los alegatos de la oposición al recurso de apelación donde se razona sobre los motivos de impugnación.

En este ámbito, con remisión a la sentencia apelada, insiste en que la jerarquía normativa existente no permite la aplicación del principio de proporcionalidad y menor demolición que se pretende, porque se contravienen las determinaciones de la norma aplicable, de la Ley 2/2006, de Suelo y Urbanismo.

Defiende que deben prevalecer frente a dichos principios las determinaciones contenidas en la Ley del Suelo, añadiendo referencia al art. 207.1.e) y ss ., en cuanto a los supuestos en los que se exige licencia urbanística, en concreto, las modificaciones de disposición interior o dirigidas a la rehabilitación de edificaciones, cualquiera que sea su uso, así como la primera utilización de obras o parte de ellas y las modificaciones y cambio total o parcial de usos de la edificación, para añadir referencia al art. 219 en relación con las consideradas actuaciones clandestinas, lo que enlaza con el art. 224.4 y 5, con las consecuencias de las actuaciones clandestinas, con referencia a la ausencia de plazos de prescripción respecto a las actuaciones clandestinas en suelo no urbanizable.

Con ello ratifica como acreditado: (i) Que la recurrente realizó obras de reforma y rehabilitación del establo destinado a ganado vacuno, adquirido mediante escritura de compraventa el 25 de junio de 2008, para ser reconvertido en vivienda modificando su distribución interior y sus instalaciones, careciendo de la preceptiva licencia urbanística en los términos del art. 207.1 .e y r) de la Ley del Suelo .

(ii) Que la ejecución de las obras y el uso del establo como vivienda, motivaron que los actos realizados fueran considerados actuaciones clandestinas, con remisión al art. 219.

(ii) Que el terreno sobre el que se encuentra localizado el edificio reformado se encuentra clasificado por las NN SS como no urbanizable.

(iv) Que el expediente de restauración de la legalidad urbanística instruido fue resuelto por resolución de 5 de mayo de 2016 declarando no legalizables los actos realizados, consistentes en la ejecución de obras de reforma del establo de ganado y su uso como vivienda, y se ordenó el derribo de las obras y consiguiente prohibición de uso realizado sin licencia, con remisión al art. 221.6, con lo que concluye que el motivo de impugnación del recurso de apelación promovido contra la sentencia resultaría improcedente y por ello debe provocar la desestimación del recurso de apelación.



QUINTO.- Demolición legalmente prevista; actuación sin licencia y no legalizable; a la demolición no puede oponerse, en este caso, el principio de proporcionalidad o de menor demolición.

La cuestión que la Sala debe resolver consiste en si conforme a Derecho fue la decisión de demolición de las obras ejecutadas sin previa licencia y no legalizables, dirigidas a habilitar parte del pabellón sito en la parcela NUM000 del polígono NUM001 del BARRIO000 de Mungia, para ser utilizada como vivienda, recordando que lo que finalmente decidió la Administración, tras considerar que las obras no tenían licencia y eran no legalizables, fue la demolición de la zona acondicionada como vivienda, exigiendo que el interior del pabellón quedara diáfano, por ello la reposición a la situación previa a la ejecución de las obras no legalizables.

En relación con los antecedentes, solo cabe remitirnos a los que valoró la sentencia apelada, a los que refleja el expediente, en concreto el acta de la inspección, que incorporó reflejo fotográfico de lo existente, que con mayor claridad se aportó a los autos con la contestación del Ayuntamiento.

Vemos cómo, en esencia, el recurso de apelación de quien fue demandante se centra en que bajo las pautas del principio de proporcionalidad, o de menor demolición, se evite la reposición, por ello la demolición ordenada.

Lo relevante aquí, es el punto de partida que la Sala tiene que ratificar, es que estamos ante obras en suelo no urbanizable, no legalizadas y no legalizables, no siéndolo que el Ayuntamiento haya podido incurrir en actuaciones que hubieran desconocido, en su momento, la ilegalidad de la obras, que es en lo que se insiste por la apelante cuando habla de actuaciones en relación con la liquidación y pago del IBI, empadronamiento, etc.

Recordaremos lo que puede considerarse doctrina jurisprudencial pacífica, que la vemos recogida, por todas en la STS, Sala Tercera, Sección 5ª, de 3 de junio de 2002, recurso 6362/1998 , en la que se precisa que ni la tolerancia en el uso, ni el pago de tributos locales implica la concesión de licencia.

Tampoco el empadronamiento puede influir, sin necesidad de hacer valoraciones del porqué se produjo.

Por lo que vamos a trasladar, deberemos excluir de relevancia en este supuesto el identificado como principio de proporcionalidad o de menor demolición, al tener que partir del entendimiento de dicho principio como finalmente se ha consolidado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, aunque reconociendo que en tiempos pasados actuó con mayor flexibilidad.

Por ello la Sala partirá de las pautas que ratificó, entre otras, la STS de 31 de enero de 2012, recaída en el recurso de casación 3210/2008 , en la que, también en el ámbito de la disciplina urbanística, precisó en su FJ 5º, respecto al principio de proporcionalidad o de menor demolición, que: < < [¿] el principio de proporcionalidad, o de menor demolición, que, siendo cierta la existencia de una línea jurisprudencial que proclamó, tiempo atrás, tal principio, la misma ha sido superada ---al hilo de la nueva realidad jurídico-social, caracterizada por la mayor sensibilidad y protección jurídica nacional e internacional del medio ambiente en sentido amplio, así como de la reiteración de situaciones de indisciplina urbanística que se han venido produciendo--- por una nueva corriente jurisprudencial caracterizada por el carácter preceptivo y no facultativo de la demolición como medida restauradora de los valores infringidos por la conducta ilícitamente realizada, especialmente cuando están en juego suelos especialmente protegidos por su valores ecológicos y medioambientales, como es el caso en que el suelo está protegido por valores forestales y en el que están prohibidos las edificaciones destinadas a usos residenciales, en cuyo caso la demolición debe interpretarse en el sentido de una consecuencia obligada de la imposibilidad de legalización, pues es la Administración la que está obligada a restaurar la realidad física alterada o transformada por medio de la acción ilegal y a la defensa de los valores protegidos con motivo de las clasificaciones y calificaciones urbanísticas. No existe, pues, la posibilidad de optar entre dos o más medios distintos. Por ello, es aplicable la jurisprudencia de esta Sala surgida precisamente con motivo de la restauración de la legalidad urbanística, de la que es representativa la STS de esta Sala de 28 de marzo de 2006, en la que indicamos que 'Esta Sala del Tribunal Supremo, en contra de la referida tesis, ha declarado repetidamente que en los casos de actuaciones contrarias al planeamiento urbanístico es imprescindible restaurar la realidad física alterada o transformada por la acción ilegal, de manera que no existe la posibilidad de optar entre dos o más medios distintos y no es, por tanto, aplicable el principio de proporcionalidad ( Sentencias de 28 de abril de 2000 , 15 de octubre de 2001 , 23 de octubre de 2001 y 2 de octubre de 2002 )' . Y la de 2-10-02 declara: 'En los casos de actuaciones que, como la que se enjuicia, contradicen el planeamiento urbanístico la Administración resulta obligada a restaurar la realidad física alterada o transformada por medio de la acción ilegal. No tiene posibilidad de optar entre dos o más medios distintos (así se declara, por ejemplo, en los mismos casos resueltos en las sentencias de 16 de mayo de 1990 ( 14 ) y de 3 de diciembre de 1991 ) por lo que no resulta de aplicación el principio de proporcionalidad. La vinculación positiva de la Administración Pública a la Ley ( art. 103.1 (9) CE ) obliga a ésta a respetar la Ley: es decir, a ordenar la demolición' [¿] > > .

Ello lleva a excluir lo que se pretende con el recurso de apelación, y a ratificar la sentencia apelada, por ello las resoluciones municipales recurridas, debiendo significar la relevancia de que se está ante un suelo no urbanizable, lo que enlaza con las pautas establecidas en la Ley 2/2006 de suelo y urbanismo, en concreto con la prohibición tajante y estricta del uso residencial en suelo no urbanizable, salvo las concretas excepciones que refiere, al margen de los identificados como núcleos rurales.

Debemos destacar que el art. 28, referido a usos y actividades en suelo no urbanizable, en el punto 1 establece que en su totalidad es un suelo no idóneo para servir de soporte a actos, usos o actividades de contenido o fin urbanístico de clase alguna, por ser inadecuados de acuerdo con el modelo de ocupación de suelo adoptado, para plasmar que específicamente queda prohibida la construcción de nuevas edificaciones destinadas a viviendas.

Todo ello sin perjuicio de la posibilidad de autorizar, previa acreditación de necesidad, del uso de vivienda ligada funcional y permanentemente a una explotación económica, hortícola o ganadera para residencia del titular y gestor de la explotación, así como de su unidad familiar, lo que ha de ponerse en relación con las pautas del art. 31 de la Ley, que regula el otorgamiento de licencias y documentación de actos de construcción y edificación de nueva planta de viviendas vinculadas a explotación económica, hortícola o agrícola, ámbito en el que no nos encontramos, destacando que su punto 2 declara nulas de pleno derecho incluso las licencias que se otorguen prescindiendo o en contra de la autorización previa del Departamento de Agricultura del Territorio Histórico en ese concreto ámbito.

Todo ello no puede quedar desconocido por el supuesto concreto en el que nos encontramos, de habilitación como vivienda de parte del interior de un pabellón.

Recordaremos cómo, entre otros, están sujetos a control municipal, como refiere la oposición del Ayuntamiento, según el art. 207.1.e) de la Ley 2/2006 , de suelo y urbanismo, las obras que modifiquen la disposición interior o vayan dirigidas a la rehabilitación de las edificaciones, cualquiera que sea su uso, y según el apartado r), la primera utilización de obras o parte de ellas, así como su modificación y el cambio total o parcial de usos de la edificación.

Ratificamos que en este caso eran preceptivas las actuaciones en el ámbito de los mandatos de la Ley sobre la restauración de la ordenación urbanística sobre actuaciones clandestinas, lo que no es facultativo del Ayuntamiento, porque se le impone nos remitimos en concreto al artículo 204 de la Ley 2/2006 , resaltado que estamos ante actuación en el ámbito del suelo no urbanizable, que es en lo que incide el Ayuntamiento cuando precisa que la apelante realizó obras de reforma y rehabilitación de un establo destinado a ganado, adquirido el 25 de junio de 2008, para reconvertirlo en vivienda, modificando la distribución interior y sus instalaciones sin licencia urbanística, que es por lo que se remite a los supuestos referidos de los apartados e ) y r) del art. 207.1 de la Ley del Suelo .

En conclusión, la Sala no puede sino desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada.



SEXTO.- Costas y depósito .

Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139. 2 de la Ley de la Jurisdicción , al desestimarse el recurso de apelación se han de imponer las costas a la apelante por no concurrir circunstancias que lleven a otro pronunciamiento, fijándose en 1.500 euros la cantidad máxima que por todos los conceptos se podrá girar por la Administración apelada, por el Ayuntamiento de Mungia.

Por otro lado, la desestimación del recurso de apelación determina la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación 983/2017 , interpuesto por Dª. Ariadna contra la sentencia nº 207/2017, de 11 de septiembre de 2017, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Bilbao, que desestimó el recurso 307/2016 , seguido por los trámites del Procedimiento Ordinario contra resolución de 13 de julio de 2016 del Concejal Delegado del Área Territorial del Ayuntamiento de Mungia que, entre otros extremos, desestimó recurso de reposición interpuesto contra resolución de 5 de mayo de 2014, que declaró no legalizable la actuación relativa a actos consistentes en la utilización de vivienda construida en parte de un pabellón sito en la parcela NUM000 del polígono NUM001 del BARRIO000 , y ordenó la adopción, a su costa, de la demolición de la zona acondicionada como vivienda, debiendo quedar el interior del pabellón diáfano, y debemos : 1º.- Confirmar la sentencia apelada y rechazar las pretensiones ejercitadas por la apelante.

2º.- Imponer las costas a la apelante con el límite fijado en el Fundamento Jurídico Sexto.

3º.- Declarar la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de la Sala de Gobierno del TSJPV de fecha 3 de junio de 2016 , y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0983 17, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.