Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2461/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 618/2018 de 07 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 2461/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 0618/2018
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 7 de noviembre de 2018.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 0618/2018, interpuesto por el
AYUNTAMIENTO DE ALHAURÍN EL GRANDE (MÁLAGA), representado y defendido por Letrado de sus
Servicios Jurídicos, contra la sentencia nº 492/17, de 19 de diciembre del Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº TRES de MÁLAGA, en el PO 45/2017, compareciendo como parte apelada don Carlos
Alberto , representado por el Procurador Bueno Guezala y asistido por el Letrado Sr. García Claros.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de Málaga dictó sentencia en el encabezamiento reseñada que estima parcialmente el recurso interpuesto por la parte ahora apelada.



SEGUNDO .- Contra la mencionada sentencia, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 18/01/2018, con base a los motivos que se exponen en el mismo, pidiendo se estime el recurso de apelación, revocando la Sentencia impugnada, y en consecuencia declare la inadmisión del recurso en su día interpuesto por los motivos expuestos, y en su defecto, subsidiariamente, acuerde la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de D. Carlos Alberto .



TERCERO .- La parte apelante presentó escrito del 14/02/18 de impugnación al recurso de apelación presentado, pidiendo sentencia en la que se desestime el recurso de apelación y se confirme la sentencia objeto de impugnación, con expresa imposición de costas a la parte apelante, por imperativo de la ley, y con cuanto más proceda en derecho.



CUARTO .- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que se considera necesario vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día treinta y uno de octubre.

Fundamentos

PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de MÁLAGA dictó la sentencia nº 492/17, de 19 de diciembre , en el PO 45/2017, que falla: ' Estimo parcialmente el recurso c-a interpuesto por Carlos Alberto frente a la desestimación por silencio administrativo por el Ayuntamiento de Alhaurín el Grande de la reclamación formulada por el recurrente el día 1-4-2016 sobre ocupación ilegal del dominio público por los titulares del quiosco 'Los Compadres' en la calle de Gerald Brenan nº 13 por ausencia de autorización habilitante, instando la recuperación, resolución que anulo por ser contraria a derecho, declarando la obligación de la administración de iniciar el procedimiento para la recuperación posesoria del dominio público en relación con el quiosco 'Los Compadres' de la calle Gerald Brenan nº 13 en los términos dichos en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia. Desestimo el resto de peticiones.

Sin costas .'

SEGUNDO .-Frente a dicha sentencia la parte apelante alega, en síntesis: -La única crítica en se formula sobre la sentencia, es el no haber considerado las alegaciones formuladas en contestación a la demanda referidas a la extemporaneidad en la interposición del recurso (Fundamento Jurídico de orden material I), ni las referidas a la falta de legitimación activa del recurrente (Fundamento Jurídico de orden material II), por lo que, necesariamente nos vemos obligados a reiterar nuevamente nuestras mismas alegaciones contenidas en la contestación a la demanda, dado que si la propia sentencia que se recurre no entra en dichos motivos, difícilmente se pueda hacer una crítica a algo que no existe.

- De estimarse la extemporaneidad en la interposición del recurso, y/o la falta de legitimación activa argumentada, conllevaría la inadmisión del recurso, sin necesidad de un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión, hasta el punto de poder llevar razón el recurrente en el fondo de la cuestión, pero impedir las anteriores cuestiones procesales obtener un pronunciamiento favorable a sus pretensiones.

La sentencia, en su Fundamento de Derecho Primero, párrafos 3º, 4º y 5º, en los que se recoge resumidamente la posición argumentativa de este Ayuntamiento expuesta en la contestación a la demanda, no se señala en ningún momento las alegaciones a la extemporaneidad y falta de legitimación activa, sin que tampoco se haga referencia alguna en el resto de contenido de la sentencia.

- Los argumentos sobre extemporaneidad y falta de legitimación activa no tenidos en cuenta en instancia, se transcriben a continuación: A)Extemporaneidad en la interposición del recurso.

Según acredita el recurrente con aportación de escritura de propiedad, resulta ser propietario del local situado en la zona del quiosco desde el día 17.01.2013.

A la fecha de adquisición de dicho local, ya se encontraba el quiosco instalado, en la zona. Si bien es cierto que no en la misma ubicación exacta que actualmente, pero sí muy semejante, existiendo una diferencia de 8,60 metros entre ambas ubicaciones conforme al informe técnico que se adjunta. También puede observarse de las fotograbas aportadas por el actor junto con la demanda, tomando como referencia las fachadas de fondo.

Dicha ubicación de antaño era notoria y patente, y conocedora por cualquier ciudadano, lo que a pesar de ello, decidió en enero de 2013 adquirir el inmueble de su propiedad, sin que inmediatamente tras su adquisición se formulara por el hoy recurrente ninguna queja ni presentara escrito alguno similar al presentado en 2.016 (folio 1 E.A.).

A la fecha de adquisición, deducido del expediente administrativo remitido, la situación del quiosco y de sus ocupantes, era exactamente la misma que hoy día, por tanto, la única diferencia de entonces respecto a hoy , es la ubicación, diferenciándose 8,60 metros una de otra.

Sin embargo, desde la fecha de adquisición, hasta la interposición del escrito recibido en este Ayuntamiento (doc. 1 E.A.) parece no haber existido tales perjuicios que se irrogan ahora, por lo que, parece deducirse que la única causa que motiva el perjuicio alegado es meramente la nueva ubicación, con independencia de que tenga o no tenga concesión o autorización para uso privativo sus ocupantes.

Por ello, en coherencia, si se instalase nuevamente el quiosco en su posición original, en la que llevaba al menos 20 años, y de forma acreditada en el expediente al menos desde el año 2.01O, técnicamente según el argumentativo del recurrente, desaparecerían sus perjuicios, a pesar de que para aquella ubicación tampoco existiese concesión administrativa o autorización para el uso privativo.

El recurrente podría haber actuado desde que es propietario del local frente a la vía de hecho consistente en la ocupación y uso del quiosco, al menos desde el año 2.010, sin contar con la preceptiva autorización o concesión administrativa. Sin embargo, no lo hizo.

Sí lo hace en fecha 1.04.2016 (doc. nº 1 E.A .), después de tres años desde que podía haberlo hecho.

Incluso los plazos para el ejercicio de acción de responsabilidad patrimonial en reclamación de los daños y pe1juicios (no se concretan) derivados del funcionamiento anormal de la Administración (vía de hecho de ocupación de quiosco sin contar con la preceptiva concesión o autorización), habrían transcurridos en exceso.

Establece el artículo 30 LJCA : En caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante, intimando su cesación. Si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente recurso contencioso-administrativo.

Así mismo, señala el articulo 46.3 LJCA que: si el recurso contencioso¬administrativo se dirigiera contra una actuación en vía de hecho, el plazo para interponer el recurso será de diez días a contar desde el día siguiente a la terminación del lazo establecido en el artículo 30. Si no hubiere requerimiento, el plazo será de veinte días desde el día en que se inició la actuación administrativa en vía de hecho.

Habida cuenta que no existe resolución administrativa frente a la que recurrir por la que se acuerde la instalación del quiosco en la nueva ubicación, estamos ante un supuesto de vía de hecho, que en aplicación de la normativa expuesta, el plazo de interposición del recurso contencioso-administrativo es de veinte días desde que se inició la actuación administrativa.

Según manifiesta el recurrente en su propia demanda, dicha vía de hecho tuvo lugar en 29 de marzo de 2.016, por lo que el plazo para la interposición del recurso precluía a los veinte días desde aquella.

Dado que con fecha 1.04.2016 sí hubo requerimiento intimando la cesación de la vía de hecho, solicitando para ello la retirada del quiosco, y en aplicación de los artículos 46.3 y 30 de la LJCA , el plazo para la interposición de recurso contencioso¬ administrativo vencía en 28.04.2016. Sin embargo el presente recurso contencioso¬ administrativo se interpone en 24.01.2017, por lo que el mismo se interpone fuera de plazo, siendo causa de inadmisión conforme al artículo 69.1.e) de la LJCA .

B) Falta de legitimación activa.

Si la capacidad procesal es la aptitud genérica para ser parte en cualquier proceso, la legitimación es la aptitud para ser parte en un proceso concreto. No existe definición legal de lo que constituye interés legítimo.

El interés legítimo surge en sentido positivo a partir de una relación entre el sujeto y el objeto de la pretensión, acto o disposición impugnado, y es identificable con cualquier ventaja o desventaja derivada de la pretensión que se ejercita.

El concepto de 'interés directo ' que venía tradicionalmente contemplado en el artículo 28 de la anterior LJCA es sustituido por el de 'interés legítimo' en la vigente Ley de Jurisdicción. No obstante, sigue siendo una exigencia la existencia de un interés como base de la legitimación. Dicho interés debe ser propio, cualificado o específico, de tal manera que la relación entre el sujeto y el objeto de la impugnación, comporta que su anulación produzca un efecto positivo.

Pese a esta amplitud -no debe asimilarse-'interés legítimo' -con 'interés en la legalidad', pues en caso contrario, la legitimación en el orden contencioso sería igual a la legitimación popular. Y no cabe reconocerse legitimación procesal por la mera auto atribución .

La acción popular en nuestro ordenamiento en el proceso contencioso se regula exclusivamente en los siguientes ámbitos: Derecho Urbanístico, Medio Ambiente, Patrimonio Histórico y Tribunal de Cuentas, sin que estemos ante ninguno de dichos ámbitos.

Se insiste en la jurisprudencia que la ventaja o perjuicio en que se materialice el interés legitimador ha de ser concreto, es decir, que afecte de manera necesaria en la esfera del sujeto de quien se predica la condición de interesado.

Cierto es que jurisprudencialmente se mantiene un criterio amplio interpretativo de los requisitos de admisibilidad del recurso, pero eso es diferente a que tal legitimación se reconozca indiferenciadamente sobre la base de perseguir fines genéricos de carácter reivindicativos o informativos respecto de la actuación 'irregular' de la Administración Pública en la prestación o concesión de un servicio como son los quioscos.

A la vista de las consideraciones expuestas, y habida cuenta que el actor basa su legitimación por verse gravemente perjudicado por la instalación ilegal del quiosco a escasos metros, ya que ha quedado seriamente afectada tanto la visibilidad del establecimiento como la posibilidad de aparcamientos, sin que por el recurrente se acredite dicho perjuicio, debemos concluir que no concurren en el actor los requisitos de legitimación necesarios exigidos legalmente como son la posesión de un interés directo, atribuyéndose meramente un 'interés en la legalidad', como resulta de la determinación de la existencia o no de concesión administrativa o autorización.

Y ello porque relaciona directamente el recurrente su perjuicio con la no existencia de concesión administrativa, pero lo cierto es que la potestad y prerrogativas sobre los bienes municipales corresponden solo a la entidad local, sin que se pueda dejar en manos de los particulares decidir sobre dónde y cómo se colocan los quioscos. Y es que resulta irrelevante la existencia de dicha concesión administrativa o no a los efectos de determinar si cesan o no los presuntos perjuicios que se dicen que ocasiona el quiosco.

Lo que provoca el perjuicio alegado presuntamente es la ubicación en sí del quiosco, pero no si el mismo tiene o no tiene concesión administrativa. Aun otorgándose dicha concesión administrativa carente, no por ello haría desaparecer los perjuicios inexistentes y meramente subjetivos que se dice soportar. La capacidad para decidir dónde se instalan los quioscos corresponde exclusivamente a los entes locales, siempre y cuando cumplan dicha ubicación con los requisitos establecidos en el artículo 139.4 de la Ordenanza Municipal antes citada, como son que se encuentren en vía pública, sin obstaculizar la entrada a vivienda ni locales, ni paso de peatones ni rebaje de minusválidos, ni galerías visitables, ni bocas de riego, salidas de emergencia, paradas de Tránsito público, locales de pública concurrencia, aparatos de registro y control de tráfico, vados permanentes, buzones de correos, cabinas telefónicas o cualquier otra instalación o espacio de interés público o legítimo , ni ocultan total o parcialmente la visibilidad de la señalización de tráfico, requisitos todos cumplidos en el presente caso.

Una vez constatado que la ubicación actual del quiosco reúne todos los requisitos exigidos legalmente para su instalación, siendo potestad municipal tomar dicha decisión acerca de los lugares donde instalar quioscos, con el presente recurso pretende el recurrente, en definitivas, atribuirse dicha legitimación en dicha toma de decisión sobre dónde deban instalarse los quioscos en esta localidad, legitimación de la que carece y que le concedería indirectamente de estimarse le el presente recurso.

Cuestión distinta es que sólo pretendiese el cese en el uso privativo de dicho quiosco por quien no ostenta título o concesión habilitante para ello. Pero dado que lo que pretende es la retirada, la pretensión es distinta y por ende la legitimación para ello también es distinta.

Se trata de un juicio subjetivo del recurrente el considerar que dicha ubicación le produce un perjuicio, dado que el mismo ni está en su fachada ni le perjudica en nada, estando a más de 12,41 metros y existiendo una acera de 4,17 metros de ancho entre el local y la calzada.



TERCERO .- A la anterior argumentación opone la parte apelada, en síntesis: -Desestimación ab initium del recurso.

El Recurrente se limita a reproducir íntegramente los mismos argumentos y razonamientos jurídicos que alegó en su escrito de contestación a la demanda inicial del procedimiento, y que ya fueron objeto de desestimación en la sentencia que ahora pretende apelar, al considerar y fundamentar el juzgador a quo que las alegaciones esgrimidas en el escrito de contestación a la demanda se apartan del núcleo de la cuestión, pues en este caso de lo que se trata es de determinar si existe o no concesión administrativa, y la Jurisprudencia ha manifestado de manera rotunda y constante que tal comportamiento no es jurídicamente procedente y conlleva necesariamente la desestimación - Sin perjuicio de lo anterior, no es cierto que la sentencia no haya resuelto las alegaciones que formula la apelante en su contestación por lo que se refiere a la supuesta extemporaneidad de la interposición del recurso y la falta de Legitimación Activa.

A)Por lo que respecta a la extemporaneidad el apelante considera erróneamente en el motivo Séptimo párrafo once del escrito de apelación que esta tiene lugar porque estamos ante un Supuesto de Vía hecho contemplado en el artículo 46.3 de la LJCA , al no existir ninguna resolución administrativa del Ayuntamiento de Alhaurín el Grande frente a la que recurrir por la que se acuerde la instalación del quiosco en la nueva ubicación, cuando realmente lo que estamos es ante un supuesto de inactividad por parte del ayto., dada la falta de resolución expresa tras la denuncia administrativa formulada con fecha de 1 de abril de 2016 , se interpuso en tiempo y forma el correspondiente recurso contencioso administrativo al amparo de lo establecido en el artículo 25.2 de la ley procesal donde se establece que (...) Y teniendo en cuenta que la denuncia se presentó en el Ayto . el 1 de abril de 2016, el acto presunto tuvo lugar el 2 de octubre de 2016, procediéndose a la interposición del recurso contencioso administrativo con fecha de 24 de enero de 2017, es decir 3 meses y 22 días después del acto presunto, y por lo tanto dentro del plazo de 6 meses que marca la ley, no concurriendo por lo tanto la extemporaneidad alegada por la parte apelante.

Cuestión ésta a la que ha tenido oportunidad de referirse la Sentencia en el Párrafo primero Fundamento de Derecho Primero, al establecer que es objeto del recurso contencioso administrativo la desestimación por silencio admínistrativo de la reclamación formulada por el recurrente el día 1 de abril de 2016 sobre ocupación ilegal del dominio publico por los titulares del quiosco ' Los Compadres ' en la calle Gerald Brenan Nº13 por ausencia de autorización habilitante, extremo este igualmente recogido en los antecedentes de hecho y en el fallo de la sentencia.

También ha tenido oportunidad de referirse el Juzgador a quo a este extremo en el Auto de 3 de noviembre de 2017, en el que el Juzgado resuelve sobre el recibimiento del pleito a prueba, en su razonamien to juridico único, establece que 'El objeto de este recurso c-a aparece configurado por la desestimación por silencio administrativo de la reclamación formulada por el recurrente el día 1-4-2016, afirmando la ocupación ilegal del dominio público mediante la instalación de un quiosco por ausencia de autorización habilitante. Este objeto así delimitado requiere solamente una prueba ordenada a verificar si existe o no autorización', sin que este Auto fuera recurrido en su momento por la parte apelante.

B)Por lo que respecta a la falta de legitimación activa.

No es cierto tampoco la falta de legitimación activa de mi representado alegada por la parte apelante, ya que ha quedado suficientemente acreditado y probado a través de los múltiples documentos, fotografías aportadas en nuestro escrito de demanda (referentes a la ubicación anterior y actual del quiosco 'Los Compadres') y demás pruebas obrantes en los autos, y así se reconoce expresamente en la Sentencia objeto de apelación , que: 1.- Mi representado es propietario de un local comercial sito en calle Gerald Brenan 13, de Alhaurín el Grande (Málaga).

2.- El quiosco 'Los Compadres' fue desplazado más de 15 metros, dándole una nueva ubicación con fecha de 29 de marzo de 2016, sin la preceptiva Concesión Administrativa, extremo este que reconoce incluso la parte apelante.

La ubicación inicial del quiosco no afectaba a la visibilidad del local de mi representado, sin embargo este nuevo emplazamiento, si que afecta mucho a la visibilidad del local, de hecho este no es visible para el tránsito rodado ni peatonal que transcurre en el sentido ascendente a la Calle Gerald Brenan, hasta que traspasa el quiosco, es decir prácticamente cuando ya lo han pasado de largo el local comercial habiendo privado por lo tanto al local de uno de los factores más importantes para cualquier actividad comercial, que no es otro que la visibilidad, con el consiguiente perjuicio económico que genera en cuanto a la devaluación del establecimiento.

3.- El día 1 de abril de 2016 se presenta en el Ayto, denuncia sobre ocupación ilegal de dominio público por la instalación ilegal del quiosco Los Compadres la referida denuncia fue interpuesta contra doña Bárbara doña Brigida y mi representado, siendo los denunciantes propietarios de locales situados en calle Gerald Brenan Nº 13 de Alhaurín el Grande, y todos ellos declaran y reconocen que se han visto seriamente perjudicados por la instalación ilegal de dicho quiosco, ya que ha quedado seriamente afectada la visibilidad de los establecimientos y la posibilidad de aparcamientos.

Corresponde por lo tanto a mi representado la legitimación activa, por ser titular de un derecho o interés legítimo, que ha resultado gravemente afectado por la inactividad de la administración demandada, todo ello de acuerdo con lo establecido en el artículo 19.1 a) de la ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción Contencioso administrativo.

Pero, es que, además , le correspondería la legitimación en base al ejercicio de la acción popular establecida en el artículo 19.1 h) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción Contencioso administrativo , donde se establece que 'Están legitimados ante el orden jurisdiccional contencioso- administrativo, cualquier ciudadano en ejercicio de la acción popular, en los casos expresamente previstos por las leyes', ya que La instalación del quiosco se ha producido sin la preceptiva concesión administrativa, vulnerándose con ello claramente lo establecido: 1.- Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales.

2.- Ley 7/1999, de 29 de septiembre, de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía. 3.- Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas.

4.- Ordenanza Municipal de Prevención y Gestión Integral...y Ocupación del Dominio Público Municipal de Alhaurín el Grande, aprobada por unanimidad en el pleno del Exmo. Ayto. de Alhaurín el Grande, celebrado con fecha de 20 de septiembre de 2013, y publicada en el BOP Málaga de 19 de septiembre de 2014, Nº 179, en cuyo artículo 141.2 se nos dice literalmente: 'El establecimiento de quioscos en la vía pública, está sujeta a concesión administrativa para el uso privativo de bienes de dominio público.' En el artículo 72 de la ley 7/1999, de 29 de septiembre , de bienes de las entidades locales de Andalucía , y en el artículo 68 de la ley 7/1985, de 2 de abril , de Bases de Régimen Local, se nos viene a decir que 'Las Entidades Locales están obligadas a ejercitar las acciones e interponer los recursos, de cualquier carácter, que sean precisos y procedentes para la adecuada defensa de sus bienes y derechos, y cualquier vecino que se encuentre en pleno uso de sus derechos podrá requerir a la entidad interesada para que ejercite las acciones y recursos citados en estos artículos, y si las entidades no lo hicieren podrán ejercerlas ellos mismos'.

En este caso está plenamente acreditado y probado y expresamente reconocido en la Sentencia objeto de apelación, que ha habido una inactividad y pasividad absoluta por parte del Excmo. Ayto. de Alh. el Grande, dada la falta de resolución expresa tras la denuncia administrativa formulada con fecha de 1 de abril de 2016, y tras la interposición en tiempo y forma del correspondiente recurso contencioso administrativo se nos da traslado del correspondiente expediente administrativo, donde la única documentación integrante es la denuncia interpuesta en su día por esta parte, la comunicación a los eventuales interesados a fin de que comparezcan como demandados, y una relación de Decretos en los que, ante la constatación por el Ayuntamiento de que hay una serie de quioscos ocupando la vía pública, gira unas liquidaciones provisionales para abonar las tasas municipales, reconociendo así la administración demandada que el quiosco los compadres no tiene la oportuna licencia o concesión administrativa, y que el ayuntamiento no ha realizado ningún tipo de averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, sin que en ningún momento se suscitara en el Juzgado a quo ningún tipo de duda referida a la falta de legitimación del reclamante o caducidad del plazo de interposición del recurso, en relación a la admisión del recurso ( art 51 ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción contencioso- administrativa ).



CUARTO .- La sentencia apelada fundamentación de la estimación parcial del recurso es: '
PRIMERO.- Es objeto del recurso c-a la desestimación por silencio administrativo de la reclamación formulada por el recurrente el día 1-4-2016 sobre ocupación ilegal del dominio público por los titulares del quiosco 'Los Compadres' en la calle de Gerald Brenan nº 13 por ausencia de autorización habilitante, instando la recuperación conforme al art. 44 Real decreto 1372/1986, de 13 de junio , por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales.

Me voy a referir, en primer lugar y en relación con la eventual existencia de concesión habilitante - cuya ausencia afirma el recurrente, que es titular de un local situado en la acera donde se ubica el quiosco -, al tenor de la contestación, que ya adelanto considero que se aparta del núcleo de la cuestión, pues que la ocupación del dominio pueda cumplir de manera efectiva la ordenanza de aplicación, no permite deducir, por eso solo hecho, que exista concesión que autorice la ocupación (salgo con ello también al paso del informe presentado por la parte recurrente al amparo del 56.4 LJCA, informe que de manera indebida - debió darse cuenta a este proveyente - no fue admitido por diligencia de ordenación de 22-11-2017, diligencia que no ha sido recurrida): (1)Así, sostiene el Ayuntamiento que el quiosco existe, al menos desde el año 2010. Y para probar esta aseveración se remite a diversos decretos dictados desde el año 2010 hasta el 2017 donde se dice 'visto que una serie de quioscos se encuentran situados en la vía pública y que se hace necesario que los ocupantes abonen las tasas correspondientes por la ocupación de la misma .../... se aprueba la relación de ocupantes y lugares .../...'. A continuación de los decretos respectivos, se dictan otros aprobando las liquidaciones (la documentación anterior es, en realidad, la única que integra el expediente administrativo; todos los decretos están firmados por el concejal delegado de urbanismo salvo los que corresponden a los ejercicios 2016 y 2017, que son firmados por el alcalde; en todos ellos aparece, por lo que aquí interesa, Florian como ocupante, persona a quien se comunicó la existencia de este procedimiento emplazándolo como interesado, tal y como consta al inicio del expediente en folio sin numerar).

(2)A partir de lo anterior y tras narrar el Ayuntamiento en su contestación diversas vicisitudes sobre la ubicación originaria del quiosco y el desplazamiento tras unas obras de remodelación de la zona en el año 2016 (se trataba de unos metros, pero ello no afecta a la cuestión), razona extensamente sobre la corrección de la ubicación por cumplir los requisitos de la ordenanza municipal de aplicación (las modificadas fueron publicadas en el BOP de Málaga el día 19-9-2014, y los artículos 141 y siguientes se refieren a la ocupación de la vía pública por quioscos, especificando el 141.1 que su establecimiento está sujeto a concesión para el uso privativo de un bien de dominio público).

(3)No obstante lo anterior, dice también el Ayuntamiento demandado que 'puede llevar razón el recurrente en cuanto a la ausencia de concesión administrativa, que no consta en el expediente administrativo remitido', aunque razona así defendiendo que el cumplimiento de los requisitos (cabe decir, espaciales) del quiosco alejan la idea de perjuicio para el recurrente.



SEGUNDO.- Nos encontramos ante un supuesto de uso privativo de un bien de dominio público que está sometido a concesión administrativa (que no existe) en la que - para su regular concesión - han fijarse las cláusulas con arreglo a las cuáles se otorgue, siendo nulas las que se concedan sin las formalidades que se prevén ( artículos 78.1 a), 80 , 81 y siguientes del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio , por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales; en el mismo sentido, artículos 29.4 , 30.3 y 31 y siguientes de la ley 7/1999, de 29 de septiembre , de bienes de las entidades locales de Andalucía).

Por lo demás, habrá que tener en cuenta el art. 84 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (que tiene carácter de legislación básica conforme al art.

149.1.18º Constitución , tal y como dispone su disposición final segunda), 1.Nadie puede, sin título que lo autorice otorgado por la autoridad competente, ocupar bienes de dominio público o utilizarlos en forma que exceda el derecho de uso que, en su caso, corresponde a todos.

2.Las autoridades responsables de la tutela y defensa del dominio público vigilarán el cumplimiento de lo establecido en el apartado anterior y, en su caso, actuarán contra quienes, careciendo de título, ocupen bienes de dominio público o se beneficien de un aprovechamiento especial sobre ellos, a cuyo fin ejercitarán las facultades y prerrogativas previstas en el art. 41 de esta ley.

Y aclaro lo anterior (carácter de legislación básica estatal) por cuanto que el art. 34 de la ley 7/99 de Andalucía 1, que se refiere a la ocupación de dominio público tolerada, únicamente cabe entenderlo como apoderamiento para atajar situaciones preexistentes de precario - como, por lo demás, exige el art. art. 84.2 ley 33/2003 -, pero sin que quepa interpretarlo en el sentido de que permite a la administración tolerar nuevas situaciones de este tipo.

Y respecto al pago de las tasas y la incidencia que ello pueda tener en la mera tolerancia o pasividad de la administración ante la ocupación, cabe decir que es nula, de suerte que el único efecto del pago de la tasa se cifraría en impedir el enriquecimiento injusto del sujeto ocupante, sin que nunca pueda sustituir a un acto administrativo autorizante ni, por consiguiente, originar en beneficio del administrado derecho subjetivo alguno al mantenimiento de la situación de precario, que puede, y debe, ser eliminada en cualquier momento al amparo del interés público.



TERCERO.- Conforme a las razones expuestas, el debatido quiosco resulta - por el contenido probatorio de este proceso - carecer de título habilitante para la ocupación privativa del dominio público, que debe así declararse y asumir la petición formulada en el apartado a) del suplico de la demanda. En relación con el apartado b) es preciso realizar alguna precisión debido a su abigarramiento. Así, desde luego, habrá que excluir ahora cualquier pronunciamiento relativo a la incoación de un procedimiento sancionador por parte de la administración o a la extravagante petición de que se declare ahora - en esta sede jurisdiccional - que se ha cometido una infracción y que se sancione. No solo razones evidentes de desviación procesal respecto de lo pedido en sede administrativa permiten inadmitir la petición de incoación del procedimiento por la administración (no fue ello lo que se solicitó en el escrito que presentó el recurrente ante el Ayuntamiento el día 1-4-2016), sino que la petición subsidiaria de que ahora se sancione por este juzgador supone desconocer los elementales principios revisores que inspiran esta jurisdicción contencioso- administrativa.

De esta forma, y volviendo al suplico del apartado a) del suplico y a la redacción del fallo final, resulta que el hecho denunciado por el recurrente (ocupación ilegítima del dominio 1Las ocupaciones del dominio público realizadas en precario sin determinación de plazo o simplemente toleradas pueden ser dejadas sin efecto por la entidad local en cualquier momento, y sin indemnización alguna.

público) ha quedado comprobado, por lo que procederá declarar la obligación que tiene la administración demandada de iniciar la recuperación posesoria a que se refieren los artículos 44.1 c) RD 1372/1986, de 13 de junio (en relación con los arts. 71 y 46 del mismo texto legal ), 66 de la ley andaluza 7/1999 y 55 y 56 ley estatal 33/2003, debiendo estar al procedimiento previsto en los artículos 68 y siguientes del Real Decreto 1373/2009, de 28 de agosto , por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, lo que sugiere el traslado al ocupante para que alegue lo que estime por conveniente y a la vista de las alegaciones requerirle en los términos fijados en la ley y decidir en consecuencia.

Los instrumentos anteriores se perfilan del mismo modo, aunque con más detalle, en el Decreto 18/2006, de 24 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía, pues su art. 119.1 se refiere a la potestad de recuperación de oficio; a la competencia general para los actos de iniciación e instrucción al presidente de la entidad local, y del pleno para los actos que le ponga fin; a la competencia para conocer del acto final a la jurisdicción cont.-admva - salvo cuestiones relativas a propiedad o derechos reales - (art. 122); al plazo de seis meses para resolver y notificar (art. 123); y de manera específica para el procedimiento de recuperación de oficio, el trámite de los artículos 140 y siguientes (audiencia para alegar y proponer pruebas, propuesta de resolución, etcétera).

Lógicamente, y enlazo ahora con el inciso inicial del apartado b) del suplico de la demanda, no puedo yo ahora ordenar la inmediata retirada del quiosco de la vía pública, pues ello será una decisión que habrá de adoptar la administración si a la vista de las alegaciones y prueba que proponga el ocupante decide que procede practicar el requerimiento y, en su caso, adoptar medidas. Todo lo más que puedo declarar es la obligación que tiene el ayuntamiento demandado de iniciar la recuperación posesoria al quedar comprobado el hecho denunciado por el recurrente, pero siempre a salvo de lo que pueda decidirse tras evacuar ese trámite de alegaciones y prueba, cuyo contenido no puedo yo anticipar ni resolver y que será una decisión - cumplido el procedimiento por la administración - que quedará extramuros de la eventual ejecución de esta sentencia que pueda acordarse, sin perjuicio, lógicamente, de los recursos que puedan interponerse ante esta jurisdicción c-a (que no ante este Juzgado).

Siendo la estimación parcial no haré especial pronunciamiento sobre las costas de la instancia.'.



QUINTO .- Conforme al articulo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que los Tribunales de segunda instancia limiten el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

En este sentido, el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable. Así la STS del 15 de julio de 2009, Recurso: 1308/1988 , en su FD 2º dice: '....., reiteramos la Jurisprudencia consolidada de esta Sala acerca de la naturaleza de la apelación que viene declarando que este recurso tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto, siendo, por tanto, el recurso de apelación un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada, y, por ello, se viene declarando que, al reproducirse en el escrito de alegaciones formulado en el trámite de apelación el contenido del escrito de demanda, o al limitarse aquél, simplemente, a dar por reproducidos todos los argumentos vertidos ante el Tribunal de instancia, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, se incurre, en realidad, en una práctica omisión de las alegaciones correspondientes a las pretensiones deducidas, o intentadas deducir, en la segunda instancia, omisión que, aunque no sea enteramente equiparable al abandono del recurso, al no existir para este caso una norma equivalente a la del artículo 67.2 de la derogada Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , sí conduce a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, siempre que ésta no consagre una infracción legal que pueda ser corregida sin menoscabo del carácter rogado del proceso, toda vez que, si bien el recurso de apelación traslada al Tribunal ad quem el total conocimiento del litigio, no está concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la sentencia apelada tendente a depurar la resolución recaída en aquél, y, de ahí, la necesidad de motivar la pretensión de que la sentencia apelada sea sustituida por otra diferente, pues, aunque ante el Tribunal ad quem siga combatiéndose el mismo acto que se impugnaba ante el Tribunal a quo, lo que se recurre en apelación son, ciertamente, los pronunciamientos de éste último, y, por ello, y en consecuencia, el ignorar tales pronunciamientos y eludir todo análisis crítico en torno a los mismos debería conducir a la desestimación del recurso de apelación'.

También el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994 , afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.

Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.

Al caso de autos, la parte apelante reproduce, como ella misma reconoce, lo dicho en instancia, a#l socaire de que la sentencia adolece de pronunciamiento sobre la extemporaneidad del recurso y la falta de legitimación activa por ella alegada, es decir, sin nombrarlo, estima que la sentencia es incongruente, por lo que la repetición en si no es motivo de inadmisión de la apelación.



SEXTO .- Al hilo de lo que acabamos de decir en el último párrafo precedente, sobe la incongruencia omisiva dice la STS, Contencioso sección 5 del 12 de diciembre de 2017, Recurso: 1933/2016 , en su FD 3º 'La infracción que se denuncia en el primer motivo se produce cuando la sentencia no se pronuncia o no resuelve sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en el proceso (Ss.15-2-2003 , 6-12-2003 , 15-12-2004 , 15-6-2005 , entre otras). En tal sentido y como señala la sentencia de 14 de octubre de 2005 , siguiendo una consolidada jurisprudencia constitucional, 'el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 24 de la Norma constitucional exige dar respuesta a todas las pretensiones deducidas por las partes, pero no requiere responder de forma pormenorizada a todas las alegaciones formuladas en defensa de dichas pretensiones. Ahora bien, también hemos señalado que sí forma parte del contenido de dicho derecho recibir contestación respecto a aquellas alegaciones que por su carácter esencial pueden determinar la estimación o rechazo de las pretensiones formuladas, pues de lo contrario la respuesta judicial podría ser puramente formal y quedar vacía de contenido real o carente de una motivación suficiente y adecuada (por todas, Sentencias de 29 de diciembre de 2004 y de 10 de diciembre de 2003 )..... como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 146/2004, de 13 de septiembre , según la cual: '... La incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , 186/2002, de 14 de octubre , y 6/2003, de 20 de enero ). Sin que en este caso se haya producido en la sentencia de instancia una respuesta en ninguna de las referidas formas, que permita cumplir con la exigencia de congruencia.' En el mismo sentido dice la STS del 17 marzo 2014, rec. 4580/2012 , Incongruencia omisiva: no existe cuando de la argumentación de la sentencia se infiere la existencia de una desestimación tácita.

Al caso de autos no se produce la alegada incogruencia omisiva sobre la extemporaneidad del recurso y la falta de legitimación activa. El planteamiento de la recurrente es que existe vía de hecho, por lo que el recurso es estemporáneo; sin embargo, ni la vía de hecho ni fue planteada en vía administrativa por la recurrente, ni la contempla la sentencia que delimita el objeto de recurso en su FD 1: Es objeto del recurso c-a la desestimación por silencio administrativo de la reclamación formulada por el recurrente el día 1-4-2016 sobre ocupación ilegal del dominio público por los titulares del quiosco 'Los Compadres' en la calle de Gerald Brenan nº 13 por ausencia de autorización habilitante, instando la recuperación conforme al art. 44 Real decreto 1372/1986, de 13 de junio , por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales.

Ninguna fundamentación realiza la parte apelante para refutar lo así dicho en la sentencia, que en si resuelve las dos cuestiones que dice la apelante, omite la sentencia. Al existir silencio administrativo el recurso fue presentado en plazo, y, al provocar el silencio una solicitud de la parte demandante, su legitimación para acudir a la vía judicial contra el mismo va de suyo, y no negada en vía administrativa no es dable a la Administración oponerla en sede judicial. En este sentido, v.gr., la STS de 21 de enero de 2011 (RC 238/2010 ).

A mayor abundamiento, el lugar donde esté ubicado el quiosco y que para ello tenga la correspondiente habilitación administrativa, siendo el recurrente titular de un negocio aledaño, es una cuestión que afecta a sus legítimos intereses, lo que basta para legitimarlo activamente. La jurisprudencia tiene dicho al respecto, por todas, STS de 9 de diciembre de 2011 (RC 317/2008 ) que: 'Nuestra jurisprudencia viene considerando que el interés legítimo se concreta en la obtención de cualquier beneficio económico o favor moral concreto derivado del resultado del proceso, porque la actuación administrativa le había ocasionado algún perjuicio. Del mismo modo que la legitimación activa no puede extenderse a los casos en que se trata de satisfacer apetencias, deseos o gustos personales. En este sentido hemos considerado que ' la estimación de la pretensión tenga como efecto un beneficio o la eliminación de un perjuicio, produciendo una ventaja que ha de ser real, concreta y efectiva. Sin que baste, por tanto, una recompensa de orden moral o el beneficio de carácter cívico o de otra índole que lleva aparejado el cumplimiento de la legalidad ( SSTS de 25 de septiembre de 2009 dictada en el recurso de casación nº 2166/2005 , y de 18 de enero de 2005 dictada en el recurso de casación nº 22/2003 )'.

Por tanto, el recurso de apelación debe ser desestimado.

SÉPTIMO .- La desestimación del recurso implica la imposición de costas a la parte apelante conforme al art. 139.2 Ley 29/98 .

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de Málaga dictó sentencia en el encabezamiento reseñada que estima parcialmente el recurso interpuesto por la parte ahora apelada.



SEGUNDO .- Contra la mencionada sentencia, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 18/01/2018, con base a los motivos que se exponen en el mismo, pidiendo se estime el recurso de apelación, revocando la Sentencia impugnada, y en consecuencia declare la inadmisión del recurso en su día interpuesto por los motivos expuestos, y en su defecto, subsidiariamente, acuerde la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de D. Carlos Alberto .



TERCERO .- La parte apelante presentó escrito del 14/02/18 de impugnación al recurso de apelación presentado, pidiendo sentencia en la que se desestime el recurso de apelación y se confirme la sentencia objeto de impugnación, con expresa imposición de costas a la parte apelante, por imperativo de la ley, y con cuanto más proceda en derecho.



CUARTO .- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que se considera necesario vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día treinta y uno de octubre.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de MÁLAGA dictó la sentencia nº 492/17, de 19 de diciembre , en el PO 45/2017, que falla: ' Estimo parcialmente el recurso c-a interpuesto por Carlos Alberto frente a la desestimación por silencio administrativo por el Ayuntamiento de Alhaurín el Grande de la reclamación formulada por el recurrente el día 1-4-2016 sobre ocupación ilegal del dominio público por los titulares del quiosco 'Los Compadres' en la calle de Gerald Brenan nº 13 por ausencia de autorización habilitante, instando la recuperación, resolución que anulo por ser contraria a derecho, declarando la obligación de la administración de iniciar el procedimiento para la recuperación posesoria del dominio público en relación con el quiosco 'Los Compadres' de la calle Gerald Brenan nº 13 en los términos dichos en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia. Desestimo el resto de peticiones.

Sin costas .'

SEGUNDO .-Frente a dicha sentencia la parte apelante alega, en síntesis: -La única crítica en se formula sobre la sentencia, es el no haber considerado las alegaciones formuladas en contestación a la demanda referidas a la extemporaneidad en la interposición del recurso (Fundamento Jurídico de orden material I), ni las referidas a la falta de legitimación activa del recurrente (Fundamento Jurídico de orden material II), por lo que, necesariamente nos vemos obligados a reiterar nuevamente nuestras mismas alegaciones contenidas en la contestación a la demanda, dado que si la propia sentencia que se recurre no entra en dichos motivos, difícilmente se pueda hacer una crítica a algo que no existe.

- De estimarse la extemporaneidad en la interposición del recurso, y/o la falta de legitimación activa argumentada, conllevaría la inadmisión del recurso, sin necesidad de un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión, hasta el punto de poder llevar razón el recurrente en el fondo de la cuestión, pero impedir las anteriores cuestiones procesales obtener un pronunciamiento favorable a sus pretensiones.

La sentencia, en su Fundamento de Derecho Primero, párrafos 3º, 4º y 5º, en los que se recoge resumidamente la posición argumentativa de este Ayuntamiento expuesta en la contestación a la demanda, no se señala en ningún momento las alegaciones a la extemporaneidad y falta de legitimación activa, sin que tampoco se haga referencia alguna en el resto de contenido de la sentencia.

- Los argumentos sobre extemporaneidad y falta de legitimación activa no tenidos en cuenta en instancia, se transcriben a continuación: A)Extemporaneidad en la interposición del recurso.

Según acredita el recurrente con aportación de escritura de propiedad, resulta ser propietario del local situado en la zona del quiosco desde el día 17.01.2013.

A la fecha de adquisición de dicho local, ya se encontraba el quiosco instalado, en la zona. Si bien es cierto que no en la misma ubicación exacta que actualmente, pero sí muy semejante, existiendo una diferencia de 8,60 metros entre ambas ubicaciones conforme al informe técnico que se adjunta. También puede observarse de las fotograbas aportadas por el actor junto con la demanda, tomando como referencia las fachadas de fondo.

Dicha ubicación de antaño era notoria y patente, y conocedora por cualquier ciudadano, lo que a pesar de ello, decidió en enero de 2013 adquirir el inmueble de su propiedad, sin que inmediatamente tras su adquisición se formulara por el hoy recurrente ninguna queja ni presentara escrito alguno similar al presentado en 2.016 (folio 1 E.A.).

A la fecha de adquisición, deducido del expediente administrativo remitido, la situación del quiosco y de sus ocupantes, era exactamente la misma que hoy día, por tanto, la única diferencia de entonces respecto a hoy , es la ubicación, diferenciándose 8,60 metros una de otra.

Sin embargo, desde la fecha de adquisición, hasta la interposición del escrito recibido en este Ayuntamiento (doc. 1 E.A.) parece no haber existido tales perjuicios que se irrogan ahora, por lo que, parece deducirse que la única causa que motiva el perjuicio alegado es meramente la nueva ubicación, con independencia de que tenga o no tenga concesión o autorización para uso privativo sus ocupantes.

Por ello, en coherencia, si se instalase nuevamente el quiosco en su posición original, en la que llevaba al menos 20 años, y de forma acreditada en el expediente al menos desde el año 2.01O, técnicamente según el argumentativo del recurrente, desaparecerían sus perjuicios, a pesar de que para aquella ubicación tampoco existiese concesión administrativa o autorización para el uso privativo.

El recurrente podría haber actuado desde que es propietario del local frente a la vía de hecho consistente en la ocupación y uso del quiosco, al menos desde el año 2.010, sin contar con la preceptiva autorización o concesión administrativa. Sin embargo, no lo hizo.

Sí lo hace en fecha 1.04.2016 (doc. nº 1 E.A .), después de tres años desde que podía haberlo hecho.

Incluso los plazos para el ejercicio de acción de responsabilidad patrimonial en reclamación de los daños y pe1juicios (no se concretan) derivados del funcionamiento anormal de la Administración (vía de hecho de ocupación de quiosco sin contar con la preceptiva concesión o autorización), habrían transcurridos en exceso.

Establece el artículo 30 LJCA : En caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante, intimando su cesación. Si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente recurso contencioso-administrativo.

Así mismo, señala el articulo 46.3 LJCA que: si el recurso contencioso¬administrativo se dirigiera contra una actuación en vía de hecho, el plazo para interponer el recurso será de diez días a contar desde el día siguiente a la terminación del lazo establecido en el artículo 30. Si no hubiere requerimiento, el plazo será de veinte días desde el día en que se inició la actuación administrativa en vía de hecho.

Habida cuenta que no existe resolución administrativa frente a la que recurrir por la que se acuerde la instalación del quiosco en la nueva ubicación, estamos ante un supuesto de vía de hecho, que en aplicación de la normativa expuesta, el plazo de interposición del recurso contencioso-administrativo es de veinte días desde que se inició la actuación administrativa.

Según manifiesta el recurrente en su propia demanda, dicha vía de hecho tuvo lugar en 29 de marzo de 2.016, por lo que el plazo para la interposición del recurso precluía a los veinte días desde aquella.

Dado que con fecha 1.04.2016 sí hubo requerimiento intimando la cesación de la vía de hecho, solicitando para ello la retirada del quiosco, y en aplicación de los artículos 46.3 y 30 de la LJCA , el plazo para la interposición de recurso contencioso¬ administrativo vencía en 28.04.2016. Sin embargo el presente recurso contencioso¬ administrativo se interpone en 24.01.2017, por lo que el mismo se interpone fuera de plazo, siendo causa de inadmisión conforme al artículo 69.1.e) de la LJCA .

B) Falta de legitimación activa.

Si la capacidad procesal es la aptitud genérica para ser parte en cualquier proceso, la legitimación es la aptitud para ser parte en un proceso concreto. No existe definición legal de lo que constituye interés legítimo.

El interés legítimo surge en sentido positivo a partir de una relación entre el sujeto y el objeto de la pretensión, acto o disposición impugnado, y es identificable con cualquier ventaja o desventaja derivada de la pretensión que se ejercita.

El concepto de 'interés directo ' que venía tradicionalmente contemplado en el artículo 28 de la anterior LJCA es sustituido por el de 'interés legítimo' en la vigente Ley de Jurisdicción. No obstante, sigue siendo una exigencia la existencia de un interés como base de la legitimación. Dicho interés debe ser propio, cualificado o específico, de tal manera que la relación entre el sujeto y el objeto de la impugnación, comporta que su anulación produzca un efecto positivo.

Pese a esta amplitud -no debe asimilarse-'interés legítimo' -con 'interés en la legalidad', pues en caso contrario, la legitimación en el orden contencioso sería igual a la legitimación popular. Y no cabe reconocerse legitimación procesal por la mera auto atribución .

La acción popular en nuestro ordenamiento en el proceso contencioso se regula exclusivamente en los siguientes ámbitos: Derecho Urbanístico, Medio Ambiente, Patrimonio Histórico y Tribunal de Cuentas, sin que estemos ante ninguno de dichos ámbitos.

Se insiste en la jurisprudencia que la ventaja o perjuicio en que se materialice el interés legitimador ha de ser concreto, es decir, que afecte de manera necesaria en la esfera del sujeto de quien se predica la condición de interesado.

Cierto es que jurisprudencialmente se mantiene un criterio amplio interpretativo de los requisitos de admisibilidad del recurso, pero eso es diferente a que tal legitimación se reconozca indiferenciadamente sobre la base de perseguir fines genéricos de carácter reivindicativos o informativos respecto de la actuación 'irregular' de la Administración Pública en la prestación o concesión de un servicio como son los quioscos.

A la vista de las consideraciones expuestas, y habida cuenta que el actor basa su legitimación por verse gravemente perjudicado por la instalación ilegal del quiosco a escasos metros, ya que ha quedado seriamente afectada tanto la visibilidad del establecimiento como la posibilidad de aparcamientos, sin que por el recurrente se acredite dicho perjuicio, debemos concluir que no concurren en el actor los requisitos de legitimación necesarios exigidos legalmente como son la posesión de un interés directo, atribuyéndose meramente un 'interés en la legalidad', como resulta de la determinación de la existencia o no de concesión administrativa o autorización.

Y ello porque relaciona directamente el recurrente su perjuicio con la no existencia de concesión administrativa, pero lo cierto es que la potestad y prerrogativas sobre los bienes municipales corresponden solo a la entidad local, sin que se pueda dejar en manos de los particulares decidir sobre dónde y cómo se colocan los quioscos. Y es que resulta irrelevante la existencia de dicha concesión administrativa o no a los efectos de determinar si cesan o no los presuntos perjuicios que se dicen que ocasiona el quiosco.

Lo que provoca el perjuicio alegado presuntamente es la ubicación en sí del quiosco, pero no si el mismo tiene o no tiene concesión administrativa. Aun otorgándose dicha concesión administrativa carente, no por ello haría desaparecer los perjuicios inexistentes y meramente subjetivos que se dice soportar. La capacidad para decidir dónde se instalan los quioscos corresponde exclusivamente a los entes locales, siempre y cuando cumplan dicha ubicación con los requisitos establecidos en el artículo 139.4 de la Ordenanza Municipal antes citada, como son que se encuentren en vía pública, sin obstaculizar la entrada a vivienda ni locales, ni paso de peatones ni rebaje de minusválidos, ni galerías visitables, ni bocas de riego, salidas de emergencia, paradas de Tránsito público, locales de pública concurrencia, aparatos de registro y control de tráfico, vados permanentes, buzones de correos, cabinas telefónicas o cualquier otra instalación o espacio de interés público o legítimo , ni ocultan total o parcialmente la visibilidad de la señalización de tráfico, requisitos todos cumplidos en el presente caso.

Una vez constatado que la ubicación actual del quiosco reúne todos los requisitos exigidos legalmente para su instalación, siendo potestad municipal tomar dicha decisión acerca de los lugares donde instalar quioscos, con el presente recurso pretende el recurrente, en definitivas, atribuirse dicha legitimación en dicha toma de decisión sobre dónde deban instalarse los quioscos en esta localidad, legitimación de la que carece y que le concedería indirectamente de estimarse le el presente recurso.

Cuestión distinta es que sólo pretendiese el cese en el uso privativo de dicho quiosco por quien no ostenta título o concesión habilitante para ello. Pero dado que lo que pretende es la retirada, la pretensión es distinta y por ende la legitimación para ello también es distinta.

Se trata de un juicio subjetivo del recurrente el considerar que dicha ubicación le produce un perjuicio, dado que el mismo ni está en su fachada ni le perjudica en nada, estando a más de 12,41 metros y existiendo una acera de 4,17 metros de ancho entre el local y la calzada.



TERCERO .- A la anterior argumentación opone la parte apelada, en síntesis: -Desestimación ab initium del recurso.

El Recurrente se limita a reproducir íntegramente los mismos argumentos y razonamientos jurídicos que alegó en su escrito de contestación a la demanda inicial del procedimiento, y que ya fueron objeto de desestimación en la sentencia que ahora pretende apelar, al considerar y fundamentar el juzgador a quo que las alegaciones esgrimidas en el escrito de contestación a la demanda se apartan del núcleo de la cuestión, pues en este caso de lo que se trata es de determinar si existe o no concesión administrativa, y la Jurisprudencia ha manifestado de manera rotunda y constante que tal comportamiento no es jurídicamente procedente y conlleva necesariamente la desestimación - Sin perjuicio de lo anterior, no es cierto que la sentencia no haya resuelto las alegaciones que formula la apelante en su contestación por lo que se refiere a la supuesta extemporaneidad de la interposición del recurso y la falta de Legitimación Activa.

A)Por lo que respecta a la extemporaneidad el apelante considera erróneamente en el motivo Séptimo párrafo once del escrito de apelación que esta tiene lugar porque estamos ante un Supuesto de Vía hecho contemplado en el artículo 46.3 de la LJCA , al no existir ninguna resolución administrativa del Ayuntamiento de Alhaurín el Grande frente a la que recurrir por la que se acuerde la instalación del quiosco en la nueva ubicación, cuando realmente lo que estamos es ante un supuesto de inactividad por parte del ayto., dada la falta de resolución expresa tras la denuncia administrativa formulada con fecha de 1 de abril de 2016 , se interpuso en tiempo y forma el correspondiente recurso contencioso administrativo al amparo de lo establecido en el artículo 25.2 de la ley procesal donde se establece que (...) Y teniendo en cuenta que la denuncia se presentó en el Ayto . el 1 de abril de 2016, el acto presunto tuvo lugar el 2 de octubre de 2016, procediéndose a la interposición del recurso contencioso administrativo con fecha de 24 de enero de 2017, es decir 3 meses y 22 días después del acto presunto, y por lo tanto dentro del plazo de 6 meses que marca la ley, no concurriendo por lo tanto la extemporaneidad alegada por la parte apelante.

Cuestión ésta a la que ha tenido oportunidad de referirse la Sentencia en el Párrafo primero Fundamento de Derecho Primero, al establecer que es objeto del recurso contencioso administrativo la desestimación por silencio admínistrativo de la reclamación formulada por el recurrente el día 1 de abril de 2016 sobre ocupación ilegal del dominio publico por los titulares del quiosco ' Los Compadres ' en la calle Gerald Brenan Nº13 por ausencia de autorización habilitante, extremo este igualmente recogido en los antecedentes de hecho y en el fallo de la sentencia.

También ha tenido oportunidad de referirse el Juzgador a quo a este extremo en el Auto de 3 de noviembre de 2017, en el que el Juzgado resuelve sobre el recibimiento del pleito a prueba, en su razonamien to juridico único, establece que 'El objeto de este recurso c-a aparece configurado por la desestimación por silencio administrativo de la reclamación formulada por el recurrente el día 1-4-2016, afirmando la ocupación ilegal del dominio público mediante la instalación de un quiosco por ausencia de autorización habilitante. Este objeto así delimitado requiere solamente una prueba ordenada a verificar si existe o no autorización', sin que este Auto fuera recurrido en su momento por la parte apelante.

B)Por lo que respecta a la falta de legitimación activa.

No es cierto tampoco la falta de legitimación activa de mi representado alegada por la parte apelante, ya que ha quedado suficientemente acreditado y probado a través de los múltiples documentos, fotografías aportadas en nuestro escrito de demanda (referentes a la ubicación anterior y actual del quiosco 'Los Compadres') y demás pruebas obrantes en los autos, y así se reconoce expresamente en la Sentencia objeto de apelación , que: 1.- Mi representado es propietario de un local comercial sito en calle Gerald Brenan 13, de Alhaurín el Grande (Málaga).

2.- El quiosco 'Los Compadres' fue desplazado más de 15 metros, dándole una nueva ubicación con fecha de 29 de marzo de 2016, sin la preceptiva Concesión Administrativa, extremo este que reconoce incluso la parte apelante.

La ubicación inicial del quiosco no afectaba a la visibilidad del local de mi representado, sin embargo este nuevo emplazamiento, si que afecta mucho a la visibilidad del local, de hecho este no es visible para el tránsito rodado ni peatonal que transcurre en el sentido ascendente a la Calle Gerald Brenan, hasta que traspasa el quiosco, es decir prácticamente cuando ya lo han pasado de largo el local comercial habiendo privado por lo tanto al local de uno de los factores más importantes para cualquier actividad comercial, que no es otro que la visibilidad, con el consiguiente perjuicio económico que genera en cuanto a la devaluación del establecimiento.

3.- El día 1 de abril de 2016 se presenta en el Ayto, denuncia sobre ocupación ilegal de dominio público por la instalación ilegal del quiosco Los Compadres la referida denuncia fue interpuesta contra doña Bárbara doña Brigida y mi representado, siendo los denunciantes propietarios de locales situados en calle Gerald Brenan Nº 13 de Alhaurín el Grande, y todos ellos declaran y reconocen que se han visto seriamente perjudicados por la instalación ilegal de dicho quiosco, ya que ha quedado seriamente afectada la visibilidad de los establecimientos y la posibilidad de aparcamientos.

Corresponde por lo tanto a mi representado la legitimación activa, por ser titular de un derecho o interés legítimo, que ha resultado gravemente afectado por la inactividad de la administración demandada, todo ello de acuerdo con lo establecido en el artículo 19.1 a) de la ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción Contencioso administrativo.

Pero, es que, además , le correspondería la legitimación en base al ejercicio de la acción popular establecida en el artículo 19.1 h) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción Contencioso administrativo , donde se establece que 'Están legitimados ante el orden jurisdiccional contencioso- administrativo, cualquier ciudadano en ejercicio de la acción popular, en los casos expresamente previstos por las leyes', ya que La instalación del quiosco se ha producido sin la preceptiva concesión administrativa, vulnerándose con ello claramente lo establecido: 1.- Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales.

2.- Ley 7/1999, de 29 de septiembre, de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía. 3.- Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas.

4.- Ordenanza Municipal de Prevención y Gestión Integral...y Ocupación del Dominio Público Municipal de Alhaurín el Grande, aprobada por unanimidad en el pleno del Exmo. Ayto. de Alhaurín el Grande, celebrado con fecha de 20 de septiembre de 2013, y publicada en el BOP Málaga de 19 de septiembre de 2014, Nº 179, en cuyo artículo 141.2 se nos dice literalmente: 'El establecimiento de quioscos en la vía pública, está sujeta a concesión administrativa para el uso privativo de bienes de dominio público.' En el artículo 72 de la ley 7/1999, de 29 de septiembre , de bienes de las entidades locales de Andalucía , y en el artículo 68 de la ley 7/1985, de 2 de abril , de Bases de Régimen Local, se nos viene a decir que 'Las Entidades Locales están obligadas a ejercitar las acciones e interponer los recursos, de cualquier carácter, que sean precisos y procedentes para la adecuada defensa de sus bienes y derechos, y cualquier vecino que se encuentre en pleno uso de sus derechos podrá requerir a la entidad interesada para que ejercite las acciones y recursos citados en estos artículos, y si las entidades no lo hicieren podrán ejercerlas ellos mismos'.

En este caso está plenamente acreditado y probado y expresamente reconocido en la Sentencia objeto de apelación, que ha habido una inactividad y pasividad absoluta por parte del Excmo. Ayto. de Alh. el Grande, dada la falta de resolución expresa tras la denuncia administrativa formulada con fecha de 1 de abril de 2016, y tras la interposición en tiempo y forma del correspondiente recurso contencioso administrativo se nos da traslado del correspondiente expediente administrativo, donde la única documentación integrante es la denuncia interpuesta en su día por esta parte, la comunicación a los eventuales interesados a fin de que comparezcan como demandados, y una relación de Decretos en los que, ante la constatación por el Ayuntamiento de que hay una serie de quioscos ocupando la vía pública, gira unas liquidaciones provisionales para abonar las tasas municipales, reconociendo así la administración demandada que el quiosco los compadres no tiene la oportuna licencia o concesión administrativa, y que el ayuntamiento no ha realizado ningún tipo de averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, sin que en ningún momento se suscitara en el Juzgado a quo ningún tipo de duda referida a la falta de legitimación del reclamante o caducidad del plazo de interposición del recurso, en relación a la admisión del recurso ( art 51 ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción contencioso- administrativa ).



CUARTO .- La sentencia apelada fundamentación de la estimación parcial del recurso es: '
PRIMERO.- Es objeto del recurso c-a la desestimación por silencio administrativo de la reclamación formulada por el recurrente el día 1-4-2016 sobre ocupación ilegal del dominio público por los titulares del quiosco 'Los Compadres' en la calle de Gerald Brenan nº 13 por ausencia de autorización habilitante, instando la recuperación conforme al art. 44 Real decreto 1372/1986, de 13 de junio , por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales.

Me voy a referir, en primer lugar y en relación con la eventual existencia de concesión habilitante - cuya ausencia afirma el recurrente, que es titular de un local situado en la acera donde se ubica el quiosco -, al tenor de la contestación, que ya adelanto considero que se aparta del núcleo de la cuestión, pues que la ocupación del dominio pueda cumplir de manera efectiva la ordenanza de aplicación, no permite deducir, por eso solo hecho, que exista concesión que autorice la ocupación (salgo con ello también al paso del informe presentado por la parte recurrente al amparo del 56.4 LJCA, informe que de manera indebida - debió darse cuenta a este proveyente - no fue admitido por diligencia de ordenación de 22-11-2017, diligencia que no ha sido recurrida): (1)Así, sostiene el Ayuntamiento que el quiosco existe, al menos desde el año 2010. Y para probar esta aseveración se remite a diversos decretos dictados desde el año 2010 hasta el 2017 donde se dice 'visto que una serie de quioscos se encuentran situados en la vía pública y que se hace necesario que los ocupantes abonen las tasas correspondientes por la ocupación de la misma .../... se aprueba la relación de ocupantes y lugares .../...'. A continuación de los decretos respectivos, se dictan otros aprobando las liquidaciones (la documentación anterior es, en realidad, la única que integra el expediente administrativo; todos los decretos están firmados por el concejal delegado de urbanismo salvo los que corresponden a los ejercicios 2016 y 2017, que son firmados por el alcalde; en todos ellos aparece, por lo que aquí interesa, Florian como ocupante, persona a quien se comunicó la existencia de este procedimiento emplazándolo como interesado, tal y como consta al inicio del expediente en folio sin numerar).

(2)A partir de lo anterior y tras narrar el Ayuntamiento en su contestación diversas vicisitudes sobre la ubicación originaria del quiosco y el desplazamiento tras unas obras de remodelación de la zona en el año 2016 (se trataba de unos metros, pero ello no afecta a la cuestión), razona extensamente sobre la corrección de la ubicación por cumplir los requisitos de la ordenanza municipal de aplicación (las modificadas fueron publicadas en el BOP de Málaga el día 19-9-2014, y los artículos 141 y siguientes se refieren a la ocupación de la vía pública por quioscos, especificando el 141.1 que su establecimiento está sujeto a concesión para el uso privativo de un bien de dominio público).

(3)No obstante lo anterior, dice también el Ayuntamiento demandado que 'puede llevar razón el recurrente en cuanto a la ausencia de concesión administrativa, que no consta en el expediente administrativo remitido', aunque razona así defendiendo que el cumplimiento de los requisitos (cabe decir, espaciales) del quiosco alejan la idea de perjuicio para el recurrente.



SEGUNDO.- Nos encontramos ante un supuesto de uso privativo de un bien de dominio público que está sometido a concesión administrativa (que no existe) en la que - para su regular concesión - han fijarse las cláusulas con arreglo a las cuáles se otorgue, siendo nulas las que se concedan sin las formalidades que se prevén ( artículos 78.1 a), 80 , 81 y siguientes del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio , por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales; en el mismo sentido, artículos 29.4 , 30.3 y 31 y siguientes de la ley 7/1999, de 29 de septiembre , de bienes de las entidades locales de Andalucía).

Por lo demás, habrá que tener en cuenta el art. 84 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (que tiene carácter de legislación básica conforme al art.

149.1.18º Constitución , tal y como dispone su disposición final segunda), 1.Nadie puede, sin título que lo autorice otorgado por la autoridad competente, ocupar bienes de dominio público o utilizarlos en forma que exceda el derecho de uso que, en su caso, corresponde a todos.

2.Las autoridades responsables de la tutela y defensa del dominio público vigilarán el cumplimiento de lo establecido en el apartado anterior y, en su caso, actuarán contra quienes, careciendo de título, ocupen bienes de dominio público o se beneficien de un aprovechamiento especial sobre ellos, a cuyo fin ejercitarán las facultades y prerrogativas previstas en el art. 41 de esta ley.

Y aclaro lo anterior (carácter de legislación básica estatal) por cuanto que el art. 34 de la ley 7/99 de Andalucía 1, que se refiere a la ocupación de dominio público tolerada, únicamente cabe entenderlo como apoderamiento para atajar situaciones preexistentes de precario - como, por lo demás, exige el art. art. 84.2 ley 33/2003 -, pero sin que quepa interpretarlo en el sentido de que permite a la administración tolerar nuevas situaciones de este tipo.

Y respecto al pago de las tasas y la incidencia que ello pueda tener en la mera tolerancia o pasividad de la administración ante la ocupación, cabe decir que es nula, de suerte que el único efecto del pago de la tasa se cifraría en impedir el enriquecimiento injusto del sujeto ocupante, sin que nunca pueda sustituir a un acto administrativo autorizante ni, por consiguiente, originar en beneficio del administrado derecho subjetivo alguno al mantenimiento de la situación de precario, que puede, y debe, ser eliminada en cualquier momento al amparo del interés público.



TERCERO.- Conforme a las razones expuestas, el debatido quiosco resulta - por el contenido probatorio de este proceso - carecer de título habilitante para la ocupación privativa del dominio público, que debe así declararse y asumir la petición formulada en el apartado a) del suplico de la demanda. En relación con el apartado b) es preciso realizar alguna precisión debido a su abigarramiento. Así, desde luego, habrá que excluir ahora cualquier pronunciamiento relativo a la incoación de un procedimiento sancionador por parte de la administración o a la extravagante petición de que se declare ahora - en esta sede jurisdiccional - que se ha cometido una infracción y que se sancione. No solo razones evidentes de desviación procesal respecto de lo pedido en sede administrativa permiten inadmitir la petición de incoación del procedimiento por la administración (no fue ello lo que se solicitó en el escrito que presentó el recurrente ante el Ayuntamiento el día 1-4-2016), sino que la petición subsidiaria de que ahora se sancione por este juzgador supone desconocer los elementales principios revisores que inspiran esta jurisdicción contencioso- administrativa.

De esta forma, y volviendo al suplico del apartado a) del suplico y a la redacción del fallo final, resulta que el hecho denunciado por el recurrente (ocupación ilegítima del dominio 1Las ocupaciones del dominio público realizadas en precario sin determinación de plazo o simplemente toleradas pueden ser dejadas sin efecto por la entidad local en cualquier momento, y sin indemnización alguna.

público) ha quedado comprobado, por lo que procederá declarar la obligación que tiene la administración demandada de iniciar la recuperación posesoria a que se refieren los artículos 44.1 c) RD 1372/1986, de 13 de junio (en relación con los arts. 71 y 46 del mismo texto legal ), 66 de la ley andaluza 7/1999 y 55 y 56 ley estatal 33/2003, debiendo estar al procedimiento previsto en los artículos 68 y siguientes del Real Decreto 1373/2009, de 28 de agosto , por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, lo que sugiere el traslado al ocupante para que alegue lo que estime por conveniente y a la vista de las alegaciones requerirle en los términos fijados en la ley y decidir en consecuencia.

Los instrumentos anteriores se perfilan del mismo modo, aunque con más detalle, en el Decreto 18/2006, de 24 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía, pues su art. 119.1 se refiere a la potestad de recuperación de oficio; a la competencia general para los actos de iniciación e instrucción al presidente de la entidad local, y del pleno para los actos que le ponga fin; a la competencia para conocer del acto final a la jurisdicción cont.-admva - salvo cuestiones relativas a propiedad o derechos reales - (art. 122); al plazo de seis meses para resolver y notificar (art. 123); y de manera específica para el procedimiento de recuperación de oficio, el trámite de los artículos 140 y siguientes (audiencia para alegar y proponer pruebas, propuesta de resolución, etcétera).

Lógicamente, y enlazo ahora con el inciso inicial del apartado b) del suplico de la demanda, no puedo yo ahora ordenar la inmediata retirada del quiosco de la vía pública, pues ello será una decisión que habrá de adoptar la administración si a la vista de las alegaciones y prueba que proponga el ocupante decide que procede practicar el requerimiento y, en su caso, adoptar medidas. Todo lo más que puedo declarar es la obligación que tiene el ayuntamiento demandado de iniciar la recuperación posesoria al quedar comprobado el hecho denunciado por el recurrente, pero siempre a salvo de lo que pueda decidirse tras evacuar ese trámite de alegaciones y prueba, cuyo contenido no puedo yo anticipar ni resolver y que será una decisión - cumplido el procedimiento por la administración - que quedará extramuros de la eventual ejecución de esta sentencia que pueda acordarse, sin perjuicio, lógicamente, de los recursos que puedan interponerse ante esta jurisdicción c-a (que no ante este Juzgado).

Siendo la estimación parcial no haré especial pronunciamiento sobre las costas de la instancia.'.



QUINTO .- Conforme al articulo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que los Tribunales de segunda instancia limiten el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

En este sentido, el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable. Así la STS del 15 de julio de 2009, Recurso: 1308/1988 , en su FD 2º dice: '....., reiteramos la Jurisprudencia consolidada de esta Sala acerca de la naturaleza de la apelación que viene declarando que este recurso tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto, siendo, por tanto, el recurso de apelación un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada, y, por ello, se viene declarando que, al reproducirse en el escrito de alegaciones formulado en el trámite de apelación el contenido del escrito de demanda, o al limitarse aquél, simplemente, a dar por reproducidos todos los argumentos vertidos ante el Tribunal de instancia, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, se incurre, en realidad, en una práctica omisión de las alegaciones correspondientes a las pretensiones deducidas, o intentadas deducir, en la segunda instancia, omisión que, aunque no sea enteramente equiparable al abandono del recurso, al no existir para este caso una norma equivalente a la del artículo 67.2 de la derogada Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , sí conduce a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, siempre que ésta no consagre una infracción legal que pueda ser corregida sin menoscabo del carácter rogado del proceso, toda vez que, si bien el recurso de apelación traslada al Tribunal ad quem el total conocimiento del litigio, no está concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la sentencia apelada tendente a depurar la resolución recaída en aquél, y, de ahí, la necesidad de motivar la pretensión de que la sentencia apelada sea sustituida por otra diferente, pues, aunque ante el Tribunal ad quem siga combatiéndose el mismo acto que se impugnaba ante el Tribunal a quo, lo que se recurre en apelación son, ciertamente, los pronunciamientos de éste último, y, por ello, y en consecuencia, el ignorar tales pronunciamientos y eludir todo análisis crítico en torno a los mismos debería conducir a la desestimación del recurso de apelación'.

También el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994 , afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.

Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.

Al caso de autos, la parte apelante reproduce, como ella misma reconoce, lo dicho en instancia, a#l socaire de que la sentencia adolece de pronunciamiento sobre la extemporaneidad del recurso y la falta de legitimación activa por ella alegada, es decir, sin nombrarlo, estima que la sentencia es incongruente, por lo que la repetición en si no es motivo de inadmisión de la apelación.



SEXTO .- Al hilo de lo que acabamos de decir en el último párrafo precedente, sobe la incongruencia omisiva dice la STS, Contencioso sección 5 del 12 de diciembre de 2017, Recurso: 1933/2016 , en su FD 3º 'La infracción que se denuncia en el primer motivo se produce cuando la sentencia no se pronuncia o no resuelve sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en el proceso (Ss.15-2-2003 , 6-12-2003 , 15-12-2004 , 15-6-2005 , entre otras). En tal sentido y como señala la sentencia de 14 de octubre de 2005 , siguiendo una consolidada jurisprudencia constitucional, 'el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 24 de la Norma constitucional exige dar respuesta a todas las pretensiones deducidas por las partes, pero no requiere responder de forma pormenorizada a todas las alegaciones formuladas en defensa de dichas pretensiones. Ahora bien, también hemos señalado que sí forma parte del contenido de dicho derecho recibir contestación respecto a aquellas alegaciones que por su carácter esencial pueden determinar la estimación o rechazo de las pretensiones formuladas, pues de lo contrario la respuesta judicial podría ser puramente formal y quedar vacía de contenido real o carente de una motivación suficiente y adecuada (por todas, Sentencias de 29 de diciembre de 2004 y de 10 de diciembre de 2003 )..... como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 146/2004, de 13 de septiembre , según la cual: '... La incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , 186/2002, de 14 de octubre , y 6/2003, de 20 de enero ). Sin que en este caso se haya producido en la sentencia de instancia una respuesta en ninguna de las referidas formas, que permita cumplir con la exigencia de congruencia.' En el mismo sentido dice la STS del 17 marzo 2014, rec. 4580/2012 , Incongruencia omisiva: no existe cuando de la argumentación de la sentencia se infiere la existencia de una desestimación tácita.

Al caso de autos no se produce la alegada incogruencia omisiva sobre la extemporaneidad del recurso y la falta de legitimación activa. El planteamiento de la recurrente es que existe vía de hecho, por lo que el recurso es estemporáneo; sin embargo, ni la vía de hecho ni fue planteada en vía administrativa por la recurrente, ni la contempla la sentencia que delimita el objeto de recurso en su FD 1: Es objeto del recurso c-a la desestimación por silencio administrativo de la reclamación formulada por el recurrente el día 1-4-2016 sobre ocupación ilegal del dominio público por los titulares del quiosco 'Los Compadres' en la calle de Gerald Brenan nº 13 por ausencia de autorización habilitante, instando la recuperación conforme al art. 44 Real decreto 1372/1986, de 13 de junio , por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales.

Ninguna fundamentación realiza la parte apelante para refutar lo así dicho en la sentencia, que en si resuelve las dos cuestiones que dice la apelante, omite la sentencia. Al existir silencio administrativo el recurso fue presentado en plazo, y, al provocar el silencio una solicitud de la parte demandante, su legitimación para acudir a la vía judicial contra el mismo va de suyo, y no negada en vía administrativa no es dable a la Administración oponerla en sede judicial. En este sentido, v.gr., la STS de 21 de enero de 2011 (RC 238/2010 ).

A mayor abundamiento, el lugar donde esté ubicado el quiosco y que para ello tenga la correspondiente habilitación administrativa, siendo el recurrente titular de un negocio aledaño, es una cuestión que afecta a sus legítimos intereses, lo que basta para legitimarlo activamente. La jurisprudencia tiene dicho al respecto, por todas, STS de 9 de diciembre de 2011 (RC 317/2008 ) que: 'Nuestra jurisprudencia viene considerando que el interés legítimo se concreta en la obtención de cualquier beneficio económico o favor moral concreto derivado del resultado del proceso, porque la actuación administrativa le había ocasionado algún perjuicio. Del mismo modo que la legitimación activa no puede extenderse a los casos en que se trata de satisfacer apetencias, deseos o gustos personales. En este sentido hemos considerado que ' la estimación de la pretensión tenga como efecto un beneficio o la eliminación de un perjuicio, produciendo una ventaja que ha de ser real, concreta y efectiva. Sin que baste, por tanto, una recompensa de orden moral o el beneficio de carácter cívico o de otra índole que lleva aparejado el cumplimiento de la legalidad ( SSTS de 25 de septiembre de 2009 dictada en el recurso de casación nº 2166/2005 , y de 18 de enero de 2005 dictada en el recurso de casación nº 22/2003 )'.

Por tanto, el recurso de apelación debe ser desestimado.

SÉPTIMO .- La desestimación del recurso implica la imposición de costas a la parte apelante conforme al art. 139.2 Ley 29/98 .

FALLAMOS Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
PRIMERO.- Desestimar el presente recurso de apelación promovido en nombre del AYUNTAMIENTO DE ALHAURÍN EL GRANDE (MÁLAGA), contra la sentencia nº 492/17, de 19 de diciembre del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de MÁLAGA, en el PO 45/2017.



SEGUNDO.- Imponer el pago de las costas a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal .

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, para su ejecución.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Ilmos. Sres. al inicio designados.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.