Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2469/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 288/2016 de 04 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 2469/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 288/2016
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 4 de diciembre de 2017.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 288/2016, interpuesto por el Letrado
Sr. Galán Pozo, en nombre y defensa de don Darío , contra el Auto nº 394/15, de 25 de noviembre,
del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CUATRO de MÁLAGA , en pieza separada de medidas
cautelares al PA 134/15, compareciendo como parte apelada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN
MÁLAGA, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Málaga dictó auto en el encabezamiento reseñada desestimando la adopción de medidas cautelares pedidas por el ahora apelante.



SEGUNDO .- Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 21/12/2015, con base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad, pidiendo dicte sentencia estimando del recurso formulado en el sentido de los motivos expresados, dejando sin efecto el expresado auto y acuerde conceder la suspensión de la ejecutividad de la sanción de expulsión sobre mi representado, Don Darío , acordada por la Subdelegación.



TERCERO .- El Abogado del Estado presentó escrito el 9/02716 de impugnación al recurso de apelación presentado, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas, pidiendo sentencia desestimando el recurso.



CUARTO .- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día veintinueve de noviembre.

Fundamentos

PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CUATRO de Málaga dictó el Auto nº 394/15, de 25 de noviembre , en pieza separada de medidas cautelares al PA 134/15, que desestima la petición de suspensión cautelar de la resolución dictada dictada por la Subdelegación del Gobierno en Málaga el día 7 de mayo de 2015 en el expediente con número NUM000 , por la que se acordaba imponer al recurrente una sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en el mismo y en territorio de los países acogidos al Convenio de aplicación del Tratado de Schengen por un periodo de cinco años.



SEGUNDO .-Frente a dicha resolución la parte apelante alega, en síntesis: - El Juez a quo deniega la medida cautelar de suspensión de ejecución de la expulsión, argumentando para ello en su fundamento jurídico tercero que 'no se puede provisoriamente deducir la existencia del arraigo familiar, social, laboral o económico referido, y ello por la inexistencia de principio de prueba suficiente que lo justifique. ' En el presente supuesto, están más que acreditadas la concurrencia de circunstancias determinantes de arraigo laboral y social de mi mandante en nuestro país de más de diez años.

Así, Don Darío goza de pasaporte en vigor, que se encuentra retenido en la comisaria de Torremolinos, se adjunta como documento nº l diligencia que hace constar que el pasaporte de Don Darío se encuentra en la Brigada Local de Extranjería y Fronteras, de la Comisaria de Torremolinos desde el 02 de febrero de 2015.

Don Darío se encuentra empadronado en Madrid, desde el 2012, en la AVENIDA000 NUM001 , piso NUM002 puerta NUM003 , en la que convive con su hijo y una amiga de ambos, se adjunta como documento nº2 volante de empadronamiento.

Don Darío lleva residiendo pacíficamente desde hace más de 20 años en nuestro país, no posee empadronamiento y domicilio fijo en Madrid, no tiene antecedentes penales, habla perfectamente nuestro idioma, ha tenido permiso de residencia y trabajo desde que entro en España ha estado trabajando pero debido a los problemas que ha tenido a la hora de legalizar su contrato por su situación de extranjero solamente puede acreditar cuatros años, se acredita como documento n°3 Historial de Vida Laboral de Don Darío .

Mi representado no tiene antecedentes penales ni en su país de origen ni en el nuestro, todo lo cual constituye prueba de la existencia de medios económicos propios y de su inserción en el mercado laboral.

Debido a su larga y pacífica residencia en nuestro país de más de veinte años, su situación de arraigo es total en España, tanto en su vida social y laboral.

Don Darío se encuentra bajo tratamiento medico como consecuencia de una hernia, este seguimiento médico se puede acreditar mediante la siguiente documentación: se adjunta como documentó nº4 informa sobre lista de espera quirúrgica de Don Darío , se adjunta como documento nº 5 informe de cirugía general y digestivo C.

Mi representado tiene vínculos familiares en nuestro país; su hijo tiene la residencia española, se adjunta como documento nº 6 tarjeta de residente de Don Plácido , hijo de Don Darío , su madre enferma y mayor tiene residencia española; se adjunta como documento nº 7 fotocopia de la tarjeta de residencia de Doña Daniela madre de Don Darío , como documento nº 6 padrón municipal de Doña Daniela y como documento n° 9 documento acreditativo del derecho a asistencia sanitaria de Doña Daniela , Hay que señalar que Don Darío está arreglando los papales para contraer matrimonio con Doña Aurelia con DNI nº NUM004 , se adjunta como documento nº l0 fotocopia del DNI de Doña Aurelia .

Por todos estos hechos queda más que demostrado su arraigo en nuestro país, habiendo adoptado la administración de manera inmotivada una resolución de expulsión a todas luces desproporcionada respecto a la conducta de mi representado.

Queda acreditado su arraigo social con el hecho de que el mismo entiende y habla perfectamente el idioma español, siendo bilingüe, así queda perfectamente probado con el hecho de que no haya necesitado traductor para la notificación de la incoación del presente expediente.

-Toda medida cautelar se halla condicionada a la circunstancia de que exista un peligro en la demora (periculun in mora), es decir a la posibilidad de que, en caso de no adoptarse, sobrevenga un perjuicio o daño inminente que transformará en tardío el eventual reconocimiento del derecho invocado como fundamento de la pretensión.

Esta demora del proceso, probado simplemente con el hecho de que todavía a fecha de hoy no ha sido dictada sentencia de primera instancia, con la posible prolongación del mismo vía de recurso de apelación, durante un tiempo previsiblemente largo, crea siempre un riesgo a la justicia y si bien no es necesaria la plena acreditación de su existencia, se requiere que resulte en forma objetiva.



TERCERO .- A la anterior argumentación opone la parte apelada, en síntesis: - La adopción de medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo, al abrigo del artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , requiere la previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, esto es, el interés particular del extranjero y el interés general, para acordarse única¬ mente cuando la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso y denegarse cuando de la mis¬ ma pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales; este precepto, que explicita el peligro por la mora procesal, puesto en relación con la necesidad de apariencia de buen derecho que se exige para la adopción de medidas cautelares, es determinante para la denegación de la medida cautelar, en cuanto que la recurrente no ha justificado el 'fumus boni iuris' mediante datos, argumentos o justificaciones documentales que conduzcan a fundar un juicio indiciario favorable a la adopción de la medida solicitada.

- En concreto, en relación con este tipo de supuestos (materia de extranjería) el Tribunal Supremo de forma reiterada ha sostenido que la suspensión de una orden de expulsión sólo resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España, por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos.

Idéntico criterio sigue la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga) en Sentencias como la de 16 de noviem¬bre de 2009 que declara que: Como viene haciendo la Sala en estos casos, es preciso ante todo reconocer que ese elemento del arraigo puede ser aplicado al a hora de adaptar la decisión cautelar de acuerdo con las reglas generales que rigen este tipo de medidas, contenidas en los arlículos 129 y siguientes de la Ley 29/1998 como revelador de la concurrencia del presupuesto básico de la posible pérdida de la finalidad legítima del recurso en que se basan tales reglas.

Igualmente, la Sentencia de 30 de abril de 2014 señala la exigencia de una mínima probanza sobre la incidencia de dicha ejecución anticipada que corresponden al recurrente, El arraigo social no ha sido no ha quedado, en modo alguno, acreditado por datos o argumentos que desvirtúen lo seña¬lado en el auto recurrido y no acredita en modo absoluto la existencia de medios de vida ni vínculos económico, familiares ni laborales en territorio español, resultando, asimismo, que los meramente indiciarios vínculos familiares esbozados en el expediente administrativo (descritos en el auto recurrido) en ningún caso evidencian la dependencia de terceras personas severamente condicionadas a la presencia en España del Interesado. Además, tal y como se manifiesta acertadamente en el auto impugnado, tampoco ha acreditado el Actor sufrir enfermedad de gravedad suficiente como para resultar peligrosa para su vida o salud la ejecución de la sanción de expulsión impuesta en la vía administrativa.

No se puede entender en el presente caso, por tanto, la prevalencia del interés particular del recurrente, no fundamenta¬ do ni siquiera por medio de indicios, sin que sirva para la prevalencia el hecho de que la celebración de la vista se demore o no en el tiempo, se justifica sobre el interés general de la aplicación de la legislación de extranjería, que se ha cumplido en todos sus extremos por la Administración demandada1 como se debatirá en el correspondiente juicio de fondo.



CUARTO .- El auto impugnado contiene la siguiente fundamentación: '

TERCERO.- ...Entrando en la concreta valoración de las circunstancias que se esgrimen en la solicitud de medidas cautelares, se aportan exclusivamente junto con su solicitud tan solo tres documentos, todos ellos destinados a dar cumplimiento a presupuestos procesales (copia de la resolución impugnada, de la designa de oficio y copia de un poder general para pleitos). Afortunadamente para la parte actora (que al respecto ha asumido un riesgo innecesario, pues bien pudiera haberse resuelto la solicitud antes de su recepción), este Juzgado ha recibido hace tan solo dos días el expediente administrativo, en el que, en cambio, sí que figuran -folios 23 a 37- varios documentos destinados a adverar la existencia del supuesto arraigo familiar del solicitante y su estado de salud. Así, junto con el escrito de alegaciones presentado en vía administrativa se adjuntaron una copia de un volante de empadronamiento expedido por el Excelentísimo Ayuntamiento de Leganés el 22 de enero de 2015, en el que figura el recurrente como residente en una vivienda junto con otra persona con el mismo apellido y de nombre ' Plácido ' -folio 23-; certificados de cancelación de antecedentes penales expedido por el Registro Central de Penados del Ministerio de Justicia el día 6 de marzo de 2013 -folio 25-; copias de resguardo de retirada y depósito del pasaporte del recurrente por la Comisaría de Torremolinos el 2 de febrero de 2015 -folio 26-; informe de vida laboral de 21 de julio de 2012 en el que se hacía constar como, a dicha fecha, el recurrente constaba de alta en el régimen especial de trabajadores autónomos -folio 27-; tarjeta de residente como familiar de ciudadano de la unión de D. Plácido -folio 28-; copia del documento nacional de identidad de la ciudadana española Dª. Aurelia -folio 29-; copia, prácticamente ilegible, de tarjeta de residente como familiar de ciudadano de la unión de Dª. Daniela -folio 30-; volante de empadronamiento expedido por el Ayuntamiento de Móstoles el 6 de junio de 2014 en el que esta última persona aparece como residente en una vivienda de dicho término municipal -folio 31-; copia de documento acreditativo del derecho a la asistencia sanitaria pública de la misma -folio 32-; comunicación de 24 de julio de 2014 en la que se refleja como el recurrente se encuentra en la lista de espera para intervención quirúrgica -folios 33 y 34-; copia de informe de cirugía general y digestivo referida al recurrente que contiene el diagnóstico de su patología (en síntesis, una hernia inguinal) -folios 35 y 36-; y copia de resumen de citas y sesiones médicas de recurrente en un hospital público -folio 37-.

Según se asevera en la demanda -la solicitud de la medida resulta en este punto excesivamente parca-, D. Plácido sería hijo del recurrente, Dª. Daniela la madre del mismo y Dª. Aurelia sería su pareja.

Pues bien, ni los vínculos familiares o sentimentales que se aducen se adveran ni tan siquiera de forma indiciaria (al respecto ha de exponerse que la mera coincidencia del apellido no permite aseverar la relación fraternal que se esgrime, debiendo haberse aportado documental que así lo adverase, como libro de familia o partidas de nacimiento), ni tampoco se demuestra de ninguna forma que, al menos, entre el recurrente y quien afirma son su madre -en cuya autorización se refleja que depende de otra persona- y su pareja - a la vista del domicilio contenido en le documento aportado- medie convivencia, extremo esta fundamental para entender que concurre el arraigo familiar que se refiere (a.e. Sentencias de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de 17 de marzo de 2009 y 30 de noviembre de 2006 - recurso de apelación 2109/2008 y 534/2005 ), pudiendo haber bastado a estos efectos un simple certificado de empadronamiento en el que se comprobase la inscripción de estas personas -o al menos una de ellas- junto con el recurrente. Por otro lado, se comprueba que la única persona que convive con el recurrente -al menos, conforme a la documental referida- es aquella que, se afirma, resultaría ser su hijo. Y lo cierto es que, del examen de la documental aportada, y caso de existir tal relación paternofilial, tal persona es mayor de edad, sin que, correlativamente, se aportasen documentos por realizasen alegaciones que pusiera de manifiesto que el recurrente desarrolla alguna actividad económica en la actualidad, o cuenta con algún tipo de recursos económicos con los que poder mantenerse de forma autónoma .

En esta situación, tal y como expresan las Sentencias de la Sala de lo Contencioso¬ Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga) de 16 de octubre de 2008 y 6 de abril de 2009 (dictada en la apelación 2071/2008 ), no se denota la existencia del arraigo de importancia exigida jurisprudencialmente.

Y ello porque si, como en este caso, el ciudadano extranjero es mayor de edad, no tiene contrato de trabajo ni arraigo económico propio en nuestro país, se desprende que más que vinculación propia con nuestro país existiría una dependencia de sus familiares para poder vivir en España. Existiría arraigo familiar, como expresan la referidas resoluciones, si su familia dependiera económicamente de el mismo, es decir, si los medios económicos para el mantenimiento de sus familiares fueran aportados por el peticionario de la medida cautelar. En este supuesto sí estaríamos ante una situación de arraigo familiar que se vería gravemente afectada por la ejecución de la orden de expulsión y de la previsión entrada. Pero en el presente nos hallamos, a lo sumo, en el caso inverso. El peticionario de la medida no ocasiona con su salida obligatoria esa situación irreversible en su familia, pues sus familiares pueden mantener su presencia en nuestro país, y en cualquier caso, la expulsión del recurrente no les afecta desde el punto de vista del arraigo, aunque, obviamente, si los puede afectar desde el punto de vista de sus sentimientos. Por ello, no puede considerarse la existencia de arraigo familiar respecto de la única relación familiar alegada (y no probada) en la que se constata la necesaria convivencia.

Por otra parte, la parte actora no ha aportado prueba suficientemente contundente de la que se desprenda, aún indiciariamente, que la materialización de la expulsión comporte un riesgo irreversible para la salud del recurrente (el único diagnóstico que se refleja en la documental aportada es una hernia inguinal).

Indubitadarnente es carga de la parte recurrente, conforme al apartado segundo del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (aplicable supletoriamente a esta Jurisdicción conforme a la Disposición Final Primera de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y el artículo 4 de la propia Ley de Enjuiciamiento Civil ), el adverar las circunstancias en las que fundamenta la tutela cautelar que solicita, sin que en el presente se desplegase actividad probatoria suficiente al efecto. La consecuencia de esta circunstancia, añadida a la constatación de la inexistencia de arraigo familiar en los términos jurisprudencialmente exigidos, es la necesaria desestimación de la solicitud, al no haberse adverado por ningún medio probatorio la existencia del arraigo que justificaría, conforme al criterio jurisprudencia! expuesto, la prosperabilidad de la misma. No procede, por tanto, acordar la medida cautelar de suspensión de ejecución de la sanción, sin perjuicio de la resolución que se adopte en cuanto al fondo del asunto. Ello comporta la necesaria imposición de las costas del incidente a la parte actora, en aplicación del criterio del vencimiento objetivo consagrado en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .



QUINTO .-Como señala la jurisprudencia - entre otras, SSTS de 24 de noviembre de 1.987 ( RJ 1987, 7928), 5 de diciembre de 1988 ( RJ 1988, 9764), 20 de diciembre de 1989 ( RJ 1989, 9221), 5 de julio de 1991 ( RJ 1991, 6700), 14 de abril de 1993 ( RJ 1993, 2816), 26 de octubre de 1998 y 15 de diciembre de 1998 (RJ 1998, 8446)-, el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una Sentencia o auto a su favor, de modo que la falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

El recurso de apelación autoriza al Tribunal 'ad quem' a revisar la valoración probatoria del Juez 'a quo', pero el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia, como es la testifical y la pericial, y con respeto a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, determina por regla general, que la valoración probatoria realizada por el Juez de instancia, a quien legalmente le corresponde la apreciación de las pruebas practicadas, debe respetarse en la alzada, con la única excepción de que la conclusión probatoria de que se trate carezca de apoyo en el conjunto probatorio practicado, o bien de que las diligencias de prueba hayan sido practicadas defectuosamente, entendiendo por infracción aquella que afecta a la regulación específica de las mismas, fácilmente apreciable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea, esto es, cuya valoración se revele como equivocada, sin esfuerzo, por no atenerse a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, entendidas éstas como los criterios de la lógica interpretativa, o cuando la libertad de crítica no se expresa de acuerdo con los criterios propios del razonar humano, incurriendo en arbitrariedad, incoherencia o contradicción ( SSTS de 3 de julio , 26 de septiembre , 3 y 30 de octubre de 2007 , 7 y 13 de noviembre de 2007 , recursos de casación 3865/2003 , 9742/2003 , 7568/2003 , 6998/2003 , 6698/2004 y 6851/2004 , que citan varias más).

Estas consideraciones no han sido tenidas en cuenta por el apelante que en lugar argumentar contra la valoración exhaustiva de la prueba realizada en el auto impugnado, pretende convertir esta instancia en un nuevo juicio aportando documentación no aportada en la instancia, sin pedir el recibimiento a prueba y justificar los requisitos legales para que en esta instancia pueda ser admitida, con el consecuente traslado a la contraparte.

Así el art. 85.3 y 6 de la LJCA dice ' 3. En los escritos de interposición del recurso y de oposición al mismo las partes podrán pedir el recibimiento a prueba para la práctica de las que hubieran sido denegadas o no hubieran sido debidamente practicadas en primera instancia por causas que no les sean imputables . ..

6. Cuando la Sala estime procedente la prueba solicitada, su práctica tendrá lugar con citación de las partes.

Estando sentado en el acto que con la solicitud ante el Juzgado a quo sólo fueron presentados tres documentos: copia de la resolución impugnada, de la designa de oficio y copia de un poder general para pleitos. Pese a lo cual en el auto se hace un exhaustivo análisis de la pruebas que constaban en el expediente, para concluir que no existe arraigo, sin que ese análisis de la prueba que entonces constaba en los autos haya sido rebatida en el recurso de apelación, por lo que sin más debe ser desestimado.



SEXTO .- Procede la imposición de costas a la parte apelante conforme al art. 139 Ley 29/98 , si bien se limita su cuantía a 200 euros.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Málaga dictó auto en el encabezamiento reseñada desestimando la adopción de medidas cautelares pedidas por el ahora apelante.



SEGUNDO .- Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 21/12/2015, con base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad, pidiendo dicte sentencia estimando del recurso formulado en el sentido de los motivos expresados, dejando sin efecto el expresado auto y acuerde conceder la suspensión de la ejecutividad de la sanción de expulsión sobre mi representado, Don Darío , acordada por la Subdelegación.



TERCERO .- El Abogado del Estado presentó escrito el 9/02716 de impugnación al recurso de apelación presentado, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas, pidiendo sentencia desestimando el recurso.



CUARTO .- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día veintinueve de noviembre.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CUATRO de Málaga dictó el Auto nº 394/15, de 25 de noviembre , en pieza separada de medidas cautelares al PA 134/15, que desestima la petición de suspensión cautelar de la resolución dictada dictada por la Subdelegación del Gobierno en Málaga el día 7 de mayo de 2015 en el expediente con número NUM000 , por la que se acordaba imponer al recurrente una sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en el mismo y en territorio de los países acogidos al Convenio de aplicación del Tratado de Schengen por un periodo de cinco años.



SEGUNDO .-Frente a dicha resolución la parte apelante alega, en síntesis: - El Juez a quo deniega la medida cautelar de suspensión de ejecución de la expulsión, argumentando para ello en su fundamento jurídico tercero que 'no se puede provisoriamente deducir la existencia del arraigo familiar, social, laboral o económico referido, y ello por la inexistencia de principio de prueba suficiente que lo justifique. ' En el presente supuesto, están más que acreditadas la concurrencia de circunstancias determinantes de arraigo laboral y social de mi mandante en nuestro país de más de diez años.

Así, Don Darío goza de pasaporte en vigor, que se encuentra retenido en la comisaria de Torremolinos, se adjunta como documento nº l diligencia que hace constar que el pasaporte de Don Darío se encuentra en la Brigada Local de Extranjería y Fronteras, de la Comisaria de Torremolinos desde el 02 de febrero de 2015.

Don Darío se encuentra empadronado en Madrid, desde el 2012, en la AVENIDA000 NUM001 , piso NUM002 puerta NUM003 , en la que convive con su hijo y una amiga de ambos, se adjunta como documento nº2 volante de empadronamiento.

Don Darío lleva residiendo pacíficamente desde hace más de 20 años en nuestro país, no posee empadronamiento y domicilio fijo en Madrid, no tiene antecedentes penales, habla perfectamente nuestro idioma, ha tenido permiso de residencia y trabajo desde que entro en España ha estado trabajando pero debido a los problemas que ha tenido a la hora de legalizar su contrato por su situación de extranjero solamente puede acreditar cuatros años, se acredita como documento n°3 Historial de Vida Laboral de Don Darío .

Mi representado no tiene antecedentes penales ni en su país de origen ni en el nuestro, todo lo cual constituye prueba de la existencia de medios económicos propios y de su inserción en el mercado laboral.

Debido a su larga y pacífica residencia en nuestro país de más de veinte años, su situación de arraigo es total en España, tanto en su vida social y laboral.

Don Darío se encuentra bajo tratamiento medico como consecuencia de una hernia, este seguimiento médico se puede acreditar mediante la siguiente documentación: se adjunta como documentó nº4 informa sobre lista de espera quirúrgica de Don Darío , se adjunta como documento nº 5 informe de cirugía general y digestivo C.

Mi representado tiene vínculos familiares en nuestro país; su hijo tiene la residencia española, se adjunta como documento nº 6 tarjeta de residente de Don Plácido , hijo de Don Darío , su madre enferma y mayor tiene residencia española; se adjunta como documento nº 7 fotocopia de la tarjeta de residencia de Doña Daniela madre de Don Darío , como documento nº 6 padrón municipal de Doña Daniela y como documento n° 9 documento acreditativo del derecho a asistencia sanitaria de Doña Daniela , Hay que señalar que Don Darío está arreglando los papales para contraer matrimonio con Doña Aurelia con DNI nº NUM004 , se adjunta como documento nº l0 fotocopia del DNI de Doña Aurelia .

Por todos estos hechos queda más que demostrado su arraigo en nuestro país, habiendo adoptado la administración de manera inmotivada una resolución de expulsión a todas luces desproporcionada respecto a la conducta de mi representado.

Queda acreditado su arraigo social con el hecho de que el mismo entiende y habla perfectamente el idioma español, siendo bilingüe, así queda perfectamente probado con el hecho de que no haya necesitado traductor para la notificación de la incoación del presente expediente.

-Toda medida cautelar se halla condicionada a la circunstancia de que exista un peligro en la demora (periculun in mora), es decir a la posibilidad de que, en caso de no adoptarse, sobrevenga un perjuicio o daño inminente que transformará en tardío el eventual reconocimiento del derecho invocado como fundamento de la pretensión.

Esta demora del proceso, probado simplemente con el hecho de que todavía a fecha de hoy no ha sido dictada sentencia de primera instancia, con la posible prolongación del mismo vía de recurso de apelación, durante un tiempo previsiblemente largo, crea siempre un riesgo a la justicia y si bien no es necesaria la plena acreditación de su existencia, se requiere que resulte en forma objetiva.



TERCERO .- A la anterior argumentación opone la parte apelada, en síntesis: - La adopción de medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo, al abrigo del artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , requiere la previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, esto es, el interés particular del extranjero y el interés general, para acordarse única¬ mente cuando la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso y denegarse cuando de la mis¬ ma pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales; este precepto, que explicita el peligro por la mora procesal, puesto en relación con la necesidad de apariencia de buen derecho que se exige para la adopción de medidas cautelares, es determinante para la denegación de la medida cautelar, en cuanto que la recurrente no ha justificado el 'fumus boni iuris' mediante datos, argumentos o justificaciones documentales que conduzcan a fundar un juicio indiciario favorable a la adopción de la medida solicitada.

- En concreto, en relación con este tipo de supuestos (materia de extranjería) el Tribunal Supremo de forma reiterada ha sostenido que la suspensión de una orden de expulsión sólo resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España, por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos.

Idéntico criterio sigue la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga) en Sentencias como la de 16 de noviem¬bre de 2009 que declara que: Como viene haciendo la Sala en estos casos, es preciso ante todo reconocer que ese elemento del arraigo puede ser aplicado al a hora de adaptar la decisión cautelar de acuerdo con las reglas generales que rigen este tipo de medidas, contenidas en los arlículos 129 y siguientes de la Ley 29/1998 como revelador de la concurrencia del presupuesto básico de la posible pérdida de la finalidad legítima del recurso en que se basan tales reglas.

Igualmente, la Sentencia de 30 de abril de 2014 señala la exigencia de una mínima probanza sobre la incidencia de dicha ejecución anticipada que corresponden al recurrente, El arraigo social no ha sido no ha quedado, en modo alguno, acreditado por datos o argumentos que desvirtúen lo seña¬lado en el auto recurrido y no acredita en modo absoluto la existencia de medios de vida ni vínculos económico, familiares ni laborales en territorio español, resultando, asimismo, que los meramente indiciarios vínculos familiares esbozados en el expediente administrativo (descritos en el auto recurrido) en ningún caso evidencian la dependencia de terceras personas severamente condicionadas a la presencia en España del Interesado. Además, tal y como se manifiesta acertadamente en el auto impugnado, tampoco ha acreditado el Actor sufrir enfermedad de gravedad suficiente como para resultar peligrosa para su vida o salud la ejecución de la sanción de expulsión impuesta en la vía administrativa.

No se puede entender en el presente caso, por tanto, la prevalencia del interés particular del recurrente, no fundamenta¬ do ni siquiera por medio de indicios, sin que sirva para la prevalencia el hecho de que la celebración de la vista se demore o no en el tiempo, se justifica sobre el interés general de la aplicación de la legislación de extranjería, que se ha cumplido en todos sus extremos por la Administración demandada1 como se debatirá en el correspondiente juicio de fondo.



CUARTO .- El auto impugnado contiene la siguiente fundamentación: '

TERCERO.- ...Entrando en la concreta valoración de las circunstancias que se esgrimen en la solicitud de medidas cautelares, se aportan exclusivamente junto con su solicitud tan solo tres documentos, todos ellos destinados a dar cumplimiento a presupuestos procesales (copia de la resolución impugnada, de la designa de oficio y copia de un poder general para pleitos). Afortunadamente para la parte actora (que al respecto ha asumido un riesgo innecesario, pues bien pudiera haberse resuelto la solicitud antes de su recepción), este Juzgado ha recibido hace tan solo dos días el expediente administrativo, en el que, en cambio, sí que figuran -folios 23 a 37- varios documentos destinados a adverar la existencia del supuesto arraigo familiar del solicitante y su estado de salud. Así, junto con el escrito de alegaciones presentado en vía administrativa se adjuntaron una copia de un volante de empadronamiento expedido por el Excelentísimo Ayuntamiento de Leganés el 22 de enero de 2015, en el que figura el recurrente como residente en una vivienda junto con otra persona con el mismo apellido y de nombre ' Plácido ' -folio 23-; certificados de cancelación de antecedentes penales expedido por el Registro Central de Penados del Ministerio de Justicia el día 6 de marzo de 2013 -folio 25-; copias de resguardo de retirada y depósito del pasaporte del recurrente por la Comisaría de Torremolinos el 2 de febrero de 2015 -folio 26-; informe de vida laboral de 21 de julio de 2012 en el que se hacía constar como, a dicha fecha, el recurrente constaba de alta en el régimen especial de trabajadores autónomos -folio 27-; tarjeta de residente como familiar de ciudadano de la unión de D. Plácido -folio 28-; copia del documento nacional de identidad de la ciudadana española Dª. Aurelia -folio 29-; copia, prácticamente ilegible, de tarjeta de residente como familiar de ciudadano de la unión de Dª. Daniela -folio 30-; volante de empadronamiento expedido por el Ayuntamiento de Móstoles el 6 de junio de 2014 en el que esta última persona aparece como residente en una vivienda de dicho término municipal -folio 31-; copia de documento acreditativo del derecho a la asistencia sanitaria pública de la misma -folio 32-; comunicación de 24 de julio de 2014 en la que se refleja como el recurrente se encuentra en la lista de espera para intervención quirúrgica -folios 33 y 34-; copia de informe de cirugía general y digestivo referida al recurrente que contiene el diagnóstico de su patología (en síntesis, una hernia inguinal) -folios 35 y 36-; y copia de resumen de citas y sesiones médicas de recurrente en un hospital público -folio 37-.

Según se asevera en la demanda -la solicitud de la medida resulta en este punto excesivamente parca-, D. Plácido sería hijo del recurrente, Dª. Daniela la madre del mismo y Dª. Aurelia sería su pareja.

Pues bien, ni los vínculos familiares o sentimentales que se aducen se adveran ni tan siquiera de forma indiciaria (al respecto ha de exponerse que la mera coincidencia del apellido no permite aseverar la relación fraternal que se esgrime, debiendo haberse aportado documental que así lo adverase, como libro de familia o partidas de nacimiento), ni tampoco se demuestra de ninguna forma que, al menos, entre el recurrente y quien afirma son su madre -en cuya autorización se refleja que depende de otra persona- y su pareja - a la vista del domicilio contenido en le documento aportado- medie convivencia, extremo esta fundamental para entender que concurre el arraigo familiar que se refiere (a.e. Sentencias de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de 17 de marzo de 2009 y 30 de noviembre de 2006 - recurso de apelación 2109/2008 y 534/2005 ), pudiendo haber bastado a estos efectos un simple certificado de empadronamiento en el que se comprobase la inscripción de estas personas -o al menos una de ellas- junto con el recurrente. Por otro lado, se comprueba que la única persona que convive con el recurrente -al menos, conforme a la documental referida- es aquella que, se afirma, resultaría ser su hijo. Y lo cierto es que, del examen de la documental aportada, y caso de existir tal relación paternofilial, tal persona es mayor de edad, sin que, correlativamente, se aportasen documentos por realizasen alegaciones que pusiera de manifiesto que el recurrente desarrolla alguna actividad económica en la actualidad, o cuenta con algún tipo de recursos económicos con los que poder mantenerse de forma autónoma .

En esta situación, tal y como expresan las Sentencias de la Sala de lo Contencioso¬ Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga) de 16 de octubre de 2008 y 6 de abril de 2009 (dictada en la apelación 2071/2008 ), no se denota la existencia del arraigo de importancia exigida jurisprudencialmente.

Y ello porque si, como en este caso, el ciudadano extranjero es mayor de edad, no tiene contrato de trabajo ni arraigo económico propio en nuestro país, se desprende que más que vinculación propia con nuestro país existiría una dependencia de sus familiares para poder vivir en España. Existiría arraigo familiar, como expresan la referidas resoluciones, si su familia dependiera económicamente de el mismo, es decir, si los medios económicos para el mantenimiento de sus familiares fueran aportados por el peticionario de la medida cautelar. En este supuesto sí estaríamos ante una situación de arraigo familiar que se vería gravemente afectada por la ejecución de la orden de expulsión y de la previsión entrada. Pero en el presente nos hallamos, a lo sumo, en el caso inverso. El peticionario de la medida no ocasiona con su salida obligatoria esa situación irreversible en su familia, pues sus familiares pueden mantener su presencia en nuestro país, y en cualquier caso, la expulsión del recurrente no les afecta desde el punto de vista del arraigo, aunque, obviamente, si los puede afectar desde el punto de vista de sus sentimientos. Por ello, no puede considerarse la existencia de arraigo familiar respecto de la única relación familiar alegada (y no probada) en la que se constata la necesaria convivencia.

Por otra parte, la parte actora no ha aportado prueba suficientemente contundente de la que se desprenda, aún indiciariamente, que la materialización de la expulsión comporte un riesgo irreversible para la salud del recurrente (el único diagnóstico que se refleja en la documental aportada es una hernia inguinal).

Indubitadarnente es carga de la parte recurrente, conforme al apartado segundo del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (aplicable supletoriamente a esta Jurisdicción conforme a la Disposición Final Primera de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y el artículo 4 de la propia Ley de Enjuiciamiento Civil ), el adverar las circunstancias en las que fundamenta la tutela cautelar que solicita, sin que en el presente se desplegase actividad probatoria suficiente al efecto. La consecuencia de esta circunstancia, añadida a la constatación de la inexistencia de arraigo familiar en los términos jurisprudencialmente exigidos, es la necesaria desestimación de la solicitud, al no haberse adverado por ningún medio probatorio la existencia del arraigo que justificaría, conforme al criterio jurisprudencia! expuesto, la prosperabilidad de la misma. No procede, por tanto, acordar la medida cautelar de suspensión de ejecución de la sanción, sin perjuicio de la resolución que se adopte en cuanto al fondo del asunto. Ello comporta la necesaria imposición de las costas del incidente a la parte actora, en aplicación del criterio del vencimiento objetivo consagrado en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .



QUINTO .-Como señala la jurisprudencia - entre otras, SSTS de 24 de noviembre de 1.987 ( RJ 1987, 7928), 5 de diciembre de 1988 ( RJ 1988, 9764), 20 de diciembre de 1989 ( RJ 1989, 9221), 5 de julio de 1991 ( RJ 1991, 6700), 14 de abril de 1993 ( RJ 1993, 2816), 26 de octubre de 1998 y 15 de diciembre de 1998 (RJ 1998, 8446)-, el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una Sentencia o auto a su favor, de modo que la falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

El recurso de apelación autoriza al Tribunal 'ad quem' a revisar la valoración probatoria del Juez 'a quo', pero el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia, como es la testifical y la pericial, y con respeto a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, determina por regla general, que la valoración probatoria realizada por el Juez de instancia, a quien legalmente le corresponde la apreciación de las pruebas practicadas, debe respetarse en la alzada, con la única excepción de que la conclusión probatoria de que se trate carezca de apoyo en el conjunto probatorio practicado, o bien de que las diligencias de prueba hayan sido practicadas defectuosamente, entendiendo por infracción aquella que afecta a la regulación específica de las mismas, fácilmente apreciable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea, esto es, cuya valoración se revele como equivocada, sin esfuerzo, por no atenerse a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, entendidas éstas como los criterios de la lógica interpretativa, o cuando la libertad de crítica no se expresa de acuerdo con los criterios propios del razonar humano, incurriendo en arbitrariedad, incoherencia o contradicción ( SSTS de 3 de julio , 26 de septiembre , 3 y 30 de octubre de 2007 , 7 y 13 de noviembre de 2007 , recursos de casación 3865/2003 , 9742/2003 , 7568/2003 , 6998/2003 , 6698/2004 y 6851/2004 , que citan varias más).

Estas consideraciones no han sido tenidas en cuenta por el apelante que en lugar argumentar contra la valoración exhaustiva de la prueba realizada en el auto impugnado, pretende convertir esta instancia en un nuevo juicio aportando documentación no aportada en la instancia, sin pedir el recibimiento a prueba y justificar los requisitos legales para que en esta instancia pueda ser admitida, con el consecuente traslado a la contraparte.

Así el art. 85.3 y 6 de la LJCA dice ' 3. En los escritos de interposición del recurso y de oposición al mismo las partes podrán pedir el recibimiento a prueba para la práctica de las que hubieran sido denegadas o no hubieran sido debidamente practicadas en primera instancia por causas que no les sean imputables . ..

6. Cuando la Sala estime procedente la prueba solicitada, su práctica tendrá lugar con citación de las partes.

Estando sentado en el acto que con la solicitud ante el Juzgado a quo sólo fueron presentados tres documentos: copia de la resolución impugnada, de la designa de oficio y copia de un poder general para pleitos. Pese a lo cual en el auto se hace un exhaustivo análisis de la pruebas que constaban en el expediente, para concluir que no existe arraigo, sin que ese análisis de la prueba que entonces constaba en los autos haya sido rebatida en el recurso de apelación, por lo que sin más debe ser desestimado.



SEXTO .- Procede la imposición de costas a la parte apelante conforme al art. 139 Ley 29/98 , si bien se limita su cuantía a 200 euros.

FALLAMOS Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:
PRIMERO.- Desestimar el presente recurso de apelación promovido en nombre de don Darío , contra el Auto nº 394/15, de 25 de noviembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CUATRO de MÁLAGA , en pieza separada de medidas cautelares al PA 134/15.



SEGUNDO-. Imponer el pago de las costas a la parte apelante, si bien se limita su cuantía a 200 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal .

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, para su ejecución.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Ilmos. Sres. al inicio designados PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.