Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 247/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 676/2016 de 07 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE SEVILLA
Sección 4.ª
RECURSO DE APELACIÓN N.º 676/2016
S E N T E N C I A
ILMOS. SRES.
D. Javier Rodríguez Moral
D. Heriberto Asencio Cantisan
D. José Ángel Vázquez García
D. Eduardo Hinojosa Martínez
En Sevilla, a 7 de marzo de 2018
Vistos por la Sección cuarta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía, con sede en Sevilla, los autos correspondientes al rollo de apelación nº 676/2016 interpuesto por
RENDER GRASAS, S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº Cinco de Sevilla
de 23 de mayo de 2016 dictada en el recurso contencioso administrativo nº 20/15 . Ha sido parte apelada
la JUNTA DE ANDALUCÍA por medio de la CONSEJERÍA DE AGRICULTURA, PESCA Y DESARROLLO
RURAL. Ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. Javier Rodríguez Moral.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el indicado recurrente se formuló recurso de apelación, en tiempo y forma, contra la sentencia del interpuesto contra la sentencia nº Cinco de Sevilla de 23 de mayo de 2016 dictada en el recurso contencioso administrativo nº 20/15 interpuesto contra resolución del titular de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo y por su delegación , la Secretaría General Técnica, dada el 28 de noviembre de 2014, confirmando en vía de recurso otra anterior de la Delegación Territorial en Sevilla( fecha:30 de septiembre de 2014) que impuso a la entidad apelante sanción pecuniaria por importe de 33.001 €, por la comisión de dos infracciones tipificadas como graves en el artículo 84 , números 2 y 10 de la Ley 8/2003 , de Sanidad Animal , dándose traslado a las demás partes personadas.



SEGUNDO. - La votación y fallo del presente recurso ha tenido lugar el día 5 de marzo de 2018 .

Fundamentos

PRIMERO. - Tratando de contestar individualizadamente los motivos de impugnación de la sentencia recurrida hechos valer en vía de recurso tenemos que , en primer lugar, se alega la indefensión padecida por la recurrente como consecuencia de que el acta de inspección de 14 de enero de 2016 se levantó por el personal inspector de la Delegación Territorial en Sevilla de la Consejería demandada sin presencia de ninguno de sus representantes, puesto que no lo era el transportista que en aquel momento se encontraba en la instalación ubicada en la Carretera Pedrera- La Roda, utilizada como deposito sin autorización, el momento de ser detectada por la Administración.

Resulta inapropiado predicar la infracción del derecho de defensa de la realización de una visita de inspección en ausencia del titular de la empresa o instalación inspeccionada, en la medida en que la presencia personal del inspeccionado no forma parte de sus derechos legalmente garantizados . Al contrarío, con buena lógica, la Ley 8/2003, de 24 de abril, de sanidad animal, en salvaguardia de la eficacia de la labor inspectora, considera en su artículo 79.1 a) que los funcionarios que desarrollen las funciones de inspección estarán autorizados para acceder libremente, sin previa notificación, a todo establecimiento, instalación, vehículo o medio de transporte, o lugar en general, con la finalidad de comprobar el grado de cumplimiento de lo preceptuado en esta ley ,acreditando su condición al empresario, su representante o persona que se hallara presente en el lugar, que puede ser entonces , como vemos, ajeno al circulo del titular de la actividad inspeccionada, pues solo de este modo se preserva el elemento sorpresa de que depende en ocasiones el correcto funcionamiento de la Inspección.



SEGUNDO. - La apelante insiste en que por las condiciones del depósito de harina de carne localizado por la Inspección, no estuvo en ningún momento en entredicho la trazababilidad del producto, factor que la Administración sancionadora consideró esencial para garantizar su inocuidad sanitaria.

Partiendo del concepto autentico de trazabilidad proporcionado por el Reglamento CE 178/202, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de enero de 2002, por el que se establecen los principios y los requisitos generales de la legislación alimentaria, se crea la Autoridad Europea de Seguridad Alimentaria y se fijan procedimientos relativos a la seguridad alimentaria -- que es la norma aplicada por la Administración --, y que la define como la posibilidad de encontrar y seguir el rastro, a través de todas las etapas de producción, transformación y distribución, de un alimento, un pienso, un animal destinado a la producción de alimentos o una sustancia destinados a ser incorporados en alimentos o piensos o con probabilidad de serlo, el planteamiento de la Administración expuesto en la resolución sancionadora es , desde el punto de vista teórico, inobjetable. En efecto, la desaparición de la posibilidad de reconstruir el origen y recorrido de un producto aumenta la peligrosidad de que resulta portador, puesto que dificulta la localización e identificación de todos los elementos peligrosos de la misma clase puestos en circulación o que puedan serlo.

Sin embargo, en el que caso que nos ocupa, no hay prueba suficiente de que hubiere estado comprometida la trazabilidad de la harina almacenada. Acierta la Administración al ligar la ausencia de trazabilidad con las condiciones de almacenamiento, afirmando que el amontonamiento de la harina no permitía mantenerla, razonamiento que debe reputarse correcto , puesto que la promiscuidad de lotes , y la mezcla de productos es incompatible con su identificación precisa. Eadem ratio, no rige este razonamiento allí donde por sus características, la masa almacenada no es susceptible de ser individualizada en lotes o partidas independientes, como sucede en el caso enjuiciado, al no haberse cuestionado que la harina depositada era en su totalidad de la misma condición y calidaD. Es decir , aceptando, como hizo expresamente la Consejería, que la harina tenía la consideración a afectos de aplicar la legislación de sanidad de un único lote ( aunque físicamente existiesen dos naves ), procede invertir el razonamiento aplicado, concluyendo , en atención a tal circunstancia, y precisamente gracias a la misma, que no hubo menoscabo de su trazabilidad, incluso tomando en cuenta las salidas registradas, puesto que no se aprecia la imposibilidad de reconstruir sin merma el itinerario recorrido , estableciendo sin dificultad el linaje de la harina puesta en circulación.



TERCERO. - También ha insistido la parte apelante en argumentar que el almacenamiento no autorizado no era por sí mismo fuente de peligro, o lo que es lo mismo, en que la presencia de salmonella detectada por análisis de laboratorio oficial no fue consecuencia de las condiciones del depósito, por tratarse de un riesgo prácticamente inmanente al manejo de suproductos animales. Un argumento de esta entidad sería examinable en el caso de probarse el presupuesto de hecho que lo sostiene, que no es otro que la inevitabilidad de que todo depósito de subproductos como la harina animal quede expuesto a sufrir la aparición de salmonella u otras enterobacterias. Ausente la evidencia científica que apoyaría esta afirmación, como esta ausencia no puede ser suplida por la propia autoridad del Tribunal, puesto que no se resuelve en el plano de la experiencia común, no procede negar que el depósito no autorizado comportaba el riesgo para la sanidad animal incorporado al tipo de la infracción sancionada.



CUARTO. - El que la empresa sancionada se viese obligada a procurarse un depósito no autorizado por circunstancias estacionales propias de su tráfico -- p. ej. por paralización de la planta de otra empresa, de cuyos productos tuvo que hacerse cargo la recurrente o la quiebra de uno de sus clientes-- no autoriza la aplicación de la cláusula de exoneración por fuerza mayor, reservada para la manifestación de sucesos imprevisibles o previsibles pero inevitables, condición que repetimos , no merecen las incidencias propias del giro ordinario de la empresa, aunque un ordenado comerciante deba atenderlas con urgencia .



QUINTO. - Aun admitiendo que la comercialización con origen en el depósito no autorizado no alcanzó un nivel significativo, este hecho no impediría la consumación de las infracciones tipificadas en los números 2 y 10 del artículo 84 la Ley 8/2003 , de Sanidad Animal , cuya aplicación no exige comercializar , bastando con haber establecido una instalación no autorizada, dedicándola al almacenamiento de piensos, premezclas, aditivos, materias primas, sustancias y productos empleados en la alimentación animal, o productos zoosanitarios distintos de los medicamentos veterinarios, en condiciones no permitidas por la normativa vigente, o cuyo uso haya sido expresamente prohibido o restringido.



SEXTO. - Habiendo graduado la Administración la sanción impuesta en atención a la vulneración de las reglas que aseguran la trazabilidad de los subproductos almacenados, el menor desvalor de la conducta sancionada derivado de no apreciar esta circunstancia debe traducirse en una graduación más ajustada al injusto de la acción sancionada, por ello más exigente desde la perspectiva de la proporcionalidaD.

Debe rechazarse la pretensión expuesta en el recurso de aplicación al caso de la cláusula de degradación punitiva implícita en el artículo 83.7 de la Ley 8/2003 , por la que se conceptúa como infracción leve aquella que, cumpliendo en este caso todos los requisitos típicos enumerados en el nº 10 del siguiente artículo 84, no pueda calificarse como infracción grave o muy grave. Si según se razonó arriba, se ha sancionado un almacenamiento en condiciones tales que ha devenido en una situación objetivamente peligrosa para la salud animal puesta de manifiesto por la constatación de presencia de salmonella en varias muestras examinadas, los hechos sancionados se mantienen dentro del marco típico del artículo 84, que se configura como una infracción de peligro .

Sin descenso en la escala de infracciones ,resta la solución de aplicar más benignamente las reglas de graduación previstas en el artículo 89 de la Ley 8/2003 , a las que el Tribunal desea acudir con el fin de que el reajuste de las sanciones impuestas por exigencias del principio de proporcionalidad se actué en el marco legal y que se traduce en que : 1º la sanción establecida para la infracción prevista en el artículo 84 , número 2 de la Ley 8/2003 , de Sanidad Animal no se beneficia de la ponderación más favorable decretada en la presente sentencia. En la tipificación de la puesta en funcionamiento de una nueva instalación sin la preceptiva autorización resulta indiferente la apreciación de un menor nivel de riesgo para la salud animal, por tratarse de una simple infracción de desobediencia, destinada a sancionar el menoscabo de la autoridad a la que confía la gestión de la sanidad animal, que se consuma al margen del riesgo para la salud animal. 2º la sanción establecida para la infracción prevista en el artículo 84 , número 10 de la Ley 8/2003 , de Sanidad Animal sí se beneficia de la ponderación más favorable , lo que supone que la multa pecuniaria se rebaja hasta el límite mínimo de las infracciones graves, quedando reducida a un importe de 3.001 € .

SÉPTIMO. - Estimado parcialmente el recurso de apelación,de conformidad con el artículo 139.2. de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede imponer el pago de las costas procesales causadas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

PRIMERO.- Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación 676/2016 interpuesto por RENDER GRASAS, S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº Cinco de Sevilla de 23 de mayo de 2016 dictada en el recurso contencioso administrativo nº 20/15 ,que revocamos y dejamos sin efecto.



SEGUNDO.- Que estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo nº 20/15 ,y declarando ajustado a Derecho el ejercicio de la potestad sancionadora revisado judicialmente, debemos anular y anulamos parcialmente la resolución resolución del titular de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo y por su delegación , la Secretaría General Técnica, dada el 28 de noviembre de 2014, y de conformidad con lo razonado en el fundamento jurídico sexto de la presente sentencia, se reduce la responsabilidad de la entidad sancionada en los siguientes términos: 1º la sanción establecida para la infracción prevista en el artículo 84 , número 2 de la Ley 8/2003 se mantiene en el pago de multa por importe de 3.001 €. 2º la sanción establecida para la infracción prevista en el artículo 84 , número 10 de la Ley 8/2003 , de Sanidad Animal se reduce al pago de multa pecuniaria por importe de 3.001 € .

Con desestimación del recurso en lo que exceda de los anteriores pronunciamientos.



TERCERO.- Sin imposición de las costas causadas en la instancia.

Con casación, en su caso, conforme a las disposiciones de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora del orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. D. Heriberto Asencio Cantisan D. José Ángel Vázquez García, D. Eduardo Hinojosa Martínez y D. Javier Rodríguez Moral.