Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 247/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 64/2017 de 03 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Primera
Recurso de Apelación 64/17
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D Carlos Altarriba Cano
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª Desamparados Iruela Jiménez
Dª Estrella Blanes Rodríguez
Dª Lucía Déborah Padilla Ramos (Ponente)
SENTENCIA nº 247
Valencia, a 3 de Mayo de 2019
Vistos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación 64/17, interpuesto por don Eloy , contra la
sentencia nº 308, de fecha 7 de Noviembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo
número 3 de Alicante , en el procedimiento ordinario número 618/2015, y como demandado el Ayuntamiento
de Sax, siendo representado por la procuradora doña Elena Gil Bayo y asistido por el letrado don Gabriel
Francisco Ruiz Server.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Lucía Déborah Padilla Ramos, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 7 de Noviembre de 2016, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Alicante, en el Procedimiento Ordinario número 618/2015, dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor '1.- Desestimar la demanda contencioso- administrativa interpuesta por la parte actora.

2.- Procede realizar expresa imposición de las costas causadas en esta instancia, que deberán ser soportadas por la parte actora.'

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 30 de Noviembre de 2016, la parte recurrente, interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando en su día previos los trámites legales se estimase el recurso anulando la sentencia de instancia y dictando nueva Sentencia acogiendo sus pedimentos.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se acordó dar traslado del mismo a la otra parte, oponiéndose al recurso de apelación y por tanto, solicitando que se dictase una sentencia desestimando el recurso y confirmando en todos sus puntos la resolución apelada.



CUARTO .-Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección primera, siendo designado Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª Lucía Déborah Padilla Ramos, señalándose el 30 de Abril de 2019, para la deliberación, votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.



QUINTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente procedimiento tiene por objeto la impugnación de la Sentencia de fecha 7 de Noviembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Alicante, en el Procedimiento Ordinario número 618/2015, por la que se acordó desestimar la demanda contencioso- administrativa interpuesta por la parte actora contra el decreto número 1365/2015 de fecha 11 de septiembre de 2015 y el decreto número 1381/2015 de fecha 16 de septiembre de 2015, dictados por el Ayuntamiento de Sax en el expediente de protección de legalidad urbanística, con los que se desestiman los recursos de reposición.



SEGUNDO.- La parte recurrente, apela la sentencia alegando, en síntesis lo siguiente: En primer lugar, se alega infracción de los artículos 102 y 106 de la Ley 30/1992 , al resultar procedente la revisión de oficio al estar en presencia de un acto administrativo nulo de pleno derecho. Considera que la sentencia impugnada desestima la petición formulada sin entrar a analizar las ilegalidades denunciadas.

Afirma que en el presente supuesto se ha completado todo el proceso de revisión en vía administrativa recabándose por la administración demandada el informe del Consejo jurídico consultivo de la Comunidad Valenciana, culminándose así las dos fases del proceso de revisión que permiten entrar al fondo. Sin embargo, la sentencia incurre en incongruencia omisiva al no entrar a analizar las infracciones legales denunciadas, omisión del trámite legal de audiencia tras redactarse la propuesta de resolución y caducidad del expediente de restauración de legalidad urbanística. Tales vicios determinan una causa de nulidad del artículo 62.1 a ) y e) de la Ley 30/1992 .

El decreto 1032/2010 de fecha 14 de junio de 2010, con el que se resolvió el expediente de restauración de legalidad urbanística fue notificado al recurrente el 23 de junio de 2010, es decir, más de un año después de que se iniciara mediante el decreto 1053/ 2009 de fecha 5 de junio de 2009, por lo que al dictarse el decreto el expediente estaba en curso en caducidad al haber superado el plazo máximo de 6 meses que establece el artículo 227 de la LUV .

Al mismo tiempo se omitió el trámite legal de audiencia establecido en el artículo 227 de la LUV .

Sobre la base de estas dos infracciones se solicitó a la administración petición de revisión de acto administrativo nulo de pleno derecho, solicitando el preceptivo dictamen del Consejo jurídico consultivo de la Comunidad Valenciana emitido en sesión de 9 de julio de 2015. Dicho dictamen reconoce tales ilegalidades y también han sido reconocidas por la propia administración demandada.

En segundo lugar, se alega vulneración del derecho fundamental a la igualdad ante la grave discriminación de la que está siendo objeto por parte de la administración demandada al resultar procedente la revisión de oficio de actos administrativos nulos de pleno derecho y haber resuelto dos supuestos idénticos de una forma totalmente desigual actuando contra sus propios actos.

La sentencia impugnada incurre en incongruencia omisiva e ignora y omite que la administración demandada sí accedió a la revisión de oficio en un supuesto básicamente idéntico al que nos ocupa, lo que supone discriminación del recurrente.

Se alega el dictamen 250/2012 del Consejo jurídico consultivo de la Comunidad Valenciana.

En tercer lugar, se alega la nulidad del decreto 840/2014 de fecha 17 de junio de 2014, con el cual se impone la décima multa coercitiva por importe de 2.000 euros en ejecución del decreto 1032/2010 de fecha 14 de junio.

Si se estima procedente la revisión de oficio y se decreta la nulidad de pleno derecho del decreto 1032/2010, ello conllevará necesariamente la nulidad de pleno derecho de los diez decretos posteriores con los que se impusieron las diez multas coercitivas.

Para el caso de que no se acceda a esa revisión se ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra el decreto 840/2014 de 24 de julio de 2014.

El decreto no es firme en derecho y ha sido recurrido teniendo su origen en un acto nulo de pleno derecho. Además cuando se dicta el citado decreto había caducado el expediente administrativo por haber transcurrido más de 5 años desde que se inició tratándose del mismo expediente caducado.

En cuarto lugar, subsidiariamente, se alega infracción de la LJCA al no deber imponerse las costas dado que el asunto cuanto menos presentaba más que serias dudas de hecho o de derecho.



TERCERO.- La parte apelada, fundamenta su oposición alegando, en síntesis, lo siguiente: A la primera alegación del escrito del recurso de apelación considera que se ha cometido un fraude procesal, dado que tras aducir que la sentencia comete incongruencia omisiva, vuelve a reproducir las alegaciones realizadas en la primera instancia.

Considera que la sentencia no incurre en incongruencia omisiva puesto que da respuesta a los dos motivos aducidos por la parte apelante para solicitar la revisión de oficio por nulidad de pleno derecho, al rechazar que se haya prescindido del procedimiento legalmente establecido, rechazando que exista defecto alguno.

Entiende que no se ha llevado a cabo la más mínima crítica o análisis de los argumentos contenidos en la sentencia, debiendo el recurso de apelación contener una crítica razonada a la sentencia de instancia, sin que baste con reproducir los argumentos hechos valer en la primera instancia.

Sentado lo anterior se remite íntegramente a lo manifestado en el escrito de contestación a la demanda y conclusiones, considerando que no se dan las causas de nulidad de pleno derecho alegadas de contrario.

Así, la revisión de oficio debe ser desestimada por el tiempo transcurrido y por ser contraria a la equidad y buena fe de conformidad a lo establecido en el artículo 106 de la ley 30/1992 .

En cuanto a la alegación segunda del escrito del recurso de apelación, considera que no se conoce la realidad de los hechos ocurridos en el expediente al que corresponde el dictamen 250/2012 pues dicho expediente no forma parte del recurso, por lo que no pueden ser objeto de comparación, habiéndose limitado el demandante aportar el dictamen pero no el expediente administrativo, siendo una temeridad y falta de rigor pretender comparar expedientes cuando uno de ellos no se ha aportado y es desconocido.

Aún así el dictamen 250/2012 pudo haber sido dictado erróneamente. No existe vulneración del artículo 14 de la Constitución .

En cuanto a la alegación tercera del escrito del recurso de apelación, no cabe ampliar el presente recurso a los diez decretos en los que se imponen multas coercitivas.

Parece que el apelante pretende impugnar indirectamente a través del decreto 840/2014 que impone la 10ª multa coercitiva el decreto 1032/2010 que resolvió el expediente de restauración de la legalidad urbanística, lo que resulta improcedente y carente de sustento legal, aparte el decreto 840 no es un acto de aplicación del decreto 1032, sino un medio de ejecución forzosa de aquél.

En cuanto a la caducidad respecto del procedimiento para imponer multas coercitivas, el plazo para poder ejecutar forzosamente la orden de demolición, ante la falta de regulación expresa en la normativa urbanística, entiende la jurisprudencia mayoritaria que resulta aplicable el plazo de prescripción de acciones personales señalado en el artículo 1964 del Código Civil , por lo que no se ha producido la prescripción.

En cuanto a la cuarta alegación formulada con carácter subsidiario, considera que se debe mantener la condena en costas.



CUARTO.- Para analizar la cuestión objeto de conflicto debemos partir de los hechos acontecidos: En fecha 25 de mayo de 2009 por el agente de Policía Local de Sax, responsable de la inspección urbanística, se levantó acta de inspección urbanística por la realización en la parcela NUM000 del polígono NUM001 de obras sin licencia, concretamente: Obras terminadas: piscina de aproximadamente 15 x 4 metros, templete de barbacoa de aproximadamente 5 x 5 metros y doble vallado perimetral Obras en ejecución: habitáculo (caseta) de aproximadamente 2, 80 x 2,80 metros.

En fecha 5 de junio de 2009 se dictó el decreto de la alcaldía 1053/2009 , por el que por el alcalde- presidente se ordenó la suspensión inmediata de las obras y se acordó incoar expediente de protección de legalidad urbanística (expediente 3/2009) requiriendo al ahora apelante para que en el plazo de 2 meses, o bien, solicitará la oportuna licencia siempre que las obras se ajustaran a la normativa urbanística de aplicación, o bien, en caso de ser contrarias al planeamiento municipal se acordaría la demolición de las mismas, otorgando durante el plazo de dos meses trámite de alegaciones y para la presentación de documentos que se estimara por conveniente.

Dicha resolución fue notificada en su domicilio al interesado el día 12 de junio de 2009 .

No consta que por el interesado se presentará solicitud de licencia, o se formularan alegaciones.

Consta la finalización de las obras que todavía estaban en ejecución En fecha 21 de abril de 2010 se emitió informe por el arquitecto municipal en el que se pone de manifiesto que todas las obras están finalizadas, que se han ejecutado sin licencia y además se califican como ilegalizables, al exceder del 2% de ocupación autorizado y el vallado tener un retranqueo menor de 5 metros al eje del camino.

En fecha 14 de junio de 2010 , se dictó decreto de alcaldía número 1032/2010 , por el que se ordenó la demolición de las obras ilegalmente realizadas, otorgando el plazo de un mes, advirtiendo de manera expresa que de no proceder a la demolición en el plazo concedido se podrían imponer multas coercitivas hasta un máximo de diez, como medida de ejecución forzosa. Dicha resolución fue notificada en el domicilio al interesado el día 23 de junio de 2010 .

No consta que contra el anterior decreto se procediera a interponer recurso alguno, ni en vía administrativa, ni en vía contencioso administrativa.

Solicitada revisión en vía administrativa, se dictó decreto de alcaldía 1169/2015 , de fecha 22 de julio de 2015 , por el que se acordó de negar la revisión de oficio del expediente de protección de legalidad urbanística 3/2009.

Interpuesto recurso de reposición contra el anterior decreto, se dictó el decreto 1365/2015 , de 11 de Septiembre de 2015 , por el que se acordó desestimar el recurso de reposición. contra este decreto se interpuso recurso en vía judicial.

En cuanto a la ejecución forzosa; Contra las cinco primeras multas coercitivas, no se interpuso recurso alguno.

Contra la sexta multa coercitiva, se interpuso recurso de reposición, que fue desestimado mediante decreto 564/2012 de 17 de mayo, sin que se interpusiera ulterior recurso contencioso administrativo.

Contra la séptima multa coercitiva, sí se interpuso recurso contencioso administrativo, que dio lugar al procedimiento 458/2012 seguido ante el juzgado de lo Contencioso administrativo nº 3 de Alicante, que finalizó por sentencia 110/2014 de 24 de marzo que desestima íntegramente el recurso interpuesto.

Contra la octava y novena multa coercitiva, no se interpuso recurso alguno.

Contra la décima multa coercitiva impuesta por decreto 840/2014, de 17 de junio, se interpuso recurso de reposición desestimado por el decreto 1381/2015, de 16 de septiembre , contra él se interpuso recurso en vía judicial.



QUINTO .- En primer lugar, se alega infracción de los artículos 102 y 106 de la Ley 30/1992 , al resultar procedente la revisión de oficio al estar en presencia de un acto administrativo nulo de pleno derecho.

Considera que la sentencia impugnada desestima la petición formulada sin entrar a analizar las ilegalidades denunciadas.

En este sentido debe entenderse por incongruencia omisiva la falta de pronunciamiento en sentencia sobre alguna de las pretensiones formuladas por las partes o cuando no se analiza alguno de los motivos esgrimidos para apoyar dichas pretensiones (entre otras, STS de 25 de febrero de 2008, Rec 3541/2004 , STS de 8 de julio de 2008, Rec 6217/2005 , STS de 23 de marzo de 2010, Rec 6404/2005 y STS 4 de octubre de 2012, Rec 532/2011 ).

Pues bien, una vez analizada la sentencia impugnada resulta que la misma se pronuncia en relación a esta cuestión, estableciendo 'En el caso que nos ocupa, y a poco se examine el expediente, encontramos que el acto administrativo dictado no solo no lo ha sido prescindiendo del procedimiento, sino que ha sido dictado con participación activa de la propia parte actora, qué ha podido defenderse y realizar cuantas alegaciones ha tenido por conveniente en la propia vía administrativa, habiendo tenido igualmente puntual acceso a la vía judicial.

(...) No habiendo y apreciándose la causa de nulidad de pleno derecho alegada, debemos estimar correcta la denegación realizada por el Ayuntamiento. Ello impide entrar a realizar ningún otro tipo de consideración respecto al fondo del procedimiento que se pretendía revisar.' De lo anterior se deduce que la sentencia se pronuncia en cuanto a las cuestiones planteadas, valorándolas en su conjunto y procediendo a su desestimación por los motivos expuestos en la misma. Por ello, no procede aceptar la alegación relativa a la incongruencia de la sentencia impugnada.

No obstante, alega la parte apelante la concurrencia de vicios de nulidad de conformidad a lo dispuesto en el artículo 62.1 a ) y e) de la Ley 30/1992 , relativos a la omisión del trámite legal de audiencia tras redactarse la propuesta de resolución y caducidad del expediente de restauración de legalidad urbanística, que determinarían la procedencia de la revisión de oficio solicitada.

Resulta procedente, en este sentido, hacer referencia al informe del Consejo Consultivo de la Comunidad Valenciana de fecha 9 de julio de 2015 , emitido a propósito de la solicitud de revisión de oficio formulada por el ahora apelante, en dicho informe se establece en relación a la alegación de que concurre la causa prevista en el artículo 62 .1 a) de la ley 30/1992 al haberse omitido el trámite de audiencia ' en el presente caso debe tenerse en cuenta que si bien es cierto no se le ha concedido trámite de audiencia al interesado antes de dictarse la resolución final del procedimiento, también lo es que si se le concedió trámite de audiencia cuando se inició el procedimiento, no formulando alegación alguna ni reaccionando tampoco frente al requerimiento del Ayuntamiento de solicitar la correspondiente licencia.

Y no solo eso, sino que tras imponerse 10 multas coercitivas -por importe de 2.000 euros cada una al no haber procedido a la demolición citada-, recurrió dos de ellas, una mediante recurso potestativo de reposición, y otra ante el juzgado de lo Contencioso- administrativo n.º 3 de Alicante, por lo que sí pudo ejercitar su derecho fundamental de defensa previsto en el artículo 24 de la Constitución .

Es por ello que, aunque el señor Eloy alegue la indefensión con base en el artículo 24 CE , es bien cierto que ninguna indefensión se le causó al interesado, toda vez que desde un primer momento, y desde que se incoó el expediente, no efectuó alegaciones tras concedérsele audiencia ni tampoco realizó actuación alguna tendente a legalizar la situación solicitando la correspondiente licencia, no resultando ocioso recordar que siguiendo jurisprudencia constitucional (por todas, sentencias 47/87 y 92 /1996 , de 27 de mayo ), la indefensión es un impedimento del derecho a alegar y demostrar los propios derechos, pero para que esa indefensión dé lugar a la nulidad pretendida es necesaria la concurrencia de una indefensión material y no meramente formal, es decir, con trascendencia en el expediente y ello, como se ha dicho, no se ha producido en el presente caso, habida cuenta el interesado tuvo posibilidades razonables de defenderse al inicio del expediente o tras la imposición de las citadas multas, y así lo hizo en este último caso.

En consecuencia no procede estimar dicha alegación al entender este Consell que no concurre la causa de nulidad esgrimida por el interesado al no habérsele causado indefensión.' Por otro lado, el citado informe respecto de la alegación de nulidad prevista en el artículo 62.1 e) de la ley 30/1992 al dictarse la resolución del procedimiento cuando éste ya estaba caducado establece , Se referencia a la jurisprudencia existente ' esta tesis no considera la caducidad del procedimiento sancionador como causa de nulidad de pleno derecho de la resolución que pone fin a dicho procedimiento, se refuerza, en el presente caso, con el hecho de que, como ha quedado expuesto en los antecedentes del dictamen y en la consideración anterior, Eloy recurrió dos multas coercitivas, impuestas por decretos de la alcaldía 11/12 y 595/2012 de 25 de mayo de 2012. Por ello, aunque la parte solicitante alegue que los motivos eran distintos, al ejercitar su derecho de defensa bien pudo alegar la pretendida caducidad en ese momento y no lo hizo.

Es más, según se desprende del expediente administrativo, el solicitante de la nulidad ha abonado 19.028 euros, lo que implica que ha consentido dichas sanciones, no pudiendo, cinco años más tarde solicitar revisión de un acto firme y consentido.

En consecuencia, lo expuesto permite concluir no procede en el presente caso revisar de oficio el decreto de la alcaldía 1032/2010, de 14 de junio, por el que se resolvió el procedimiento de legalidad urbanística incoado a don Eloy , por cuanto dicho decreto no fue impugnado en su día, aquietándose el interesado, y cumpliendo con las multas coercitivas que le fueron impuestas.' Por otro lado, la STS de 17 de Enero de 2006, Rec 776/2001 , establece en relación a la revisión de los actos administrativos firmes que la misma ' se sitúa entre dos exigencias contrapuestas: el principio de legalidad, que postula la posibilidad de revocar actos cuando se constata su ilegalidad, y el principio de seguridad jurídica, que trata de garantizar que una determinada situación jurídica que se presenta como consolidada no pueda ser alterada en el futuro. El problema que se presenta en estos supuestos es satisfacer dos intereses que son difícilmente conciliables, y la solución no puede ser otra que entender que dichos fines no tienen un valor absoluto.

La única manera de compatibilizar estos derechos es arbitrando un sistema en el que se permita el ejercicio de ambos. De ahí que en la búsqueda del deseable equilibrio el ordenamiento jurídico sólo reconozca la revisión de los actos en concretos supuestos en que la legalidad se ve gravemente afectada y con respeto y observancia de determinadas garantías procedimentales en salvaguardia de la seguridad jurídica, y todo ello limitando en el tiempo el plazo para ejercer la acción, cuando los actos han creado derechos a favor de terceros '. De esta manera '(...) el artículo 102 de la Ley 30/1992 tiene como objeto facilitar la depuración de los vicios de nulidad radical o absoluta de que adolecen los actos administrativos, con el inequívoco propósito de evitar que el transcurso de los breves plazos de impugnación de aquellos derive en su consolidación definitiva. Se persigue, pues, mediante este cauce procedimental ampliar las posibilidades impugnatorias, evitando que una situación afectada por una causa de nulidad de pleno derecho quede perpetuada en el tiempo y produzca efectos jurídicos pese a adolecer de un vicio de tan relevante trascendencia. Ahora bien, no pueden enmascararse como nulidades plenas, lo que constituyen meros vicios de anulabilidad.

En definitiva, la acción de nulidad no está concebida para canalizar cualquier infracción del ordenamiento jurídico que pueda imputarse a un acto administrativo, sino solo aquellas que constituyan un supuesto de nulidad plena, previsto en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992 (...). Además, la solución contraria conduciría a una confusión entre los plazos de impugnación y las causas de nulidad que pueden esgrimirse, mezclando cauces procedimentales que responden a finalidades distintas y cumplen funciones diferentes' ( STS de 6 Marzo de 2009, Rec 9007/2004 y STS de 19 de Diciembre de 2001, Rec 6803/1997 ).

En el mismo sentido la STS de 18 de Diciembre de 2007, Rec 9826/2003 que establece que 'Es doctrina jurisprudencial que la acción de nulidad es una acción imprescriptible, ejercitable sin limitación de tiempo, y que vincula a la Administración autora del acto declarativo de derechos o de la disposición de carácter general a iniciar procedimiento revisorio, seguirlo por sus trámites y concluirlo mediante la adecuada resolución expresa, que habrá de ser acorde con el sentido del dictamen previo y preceptivo del Consejo de Estado u órgano afín de la Comunidad Autónoma, pues la expresión 'podrán' empleada no supone una facultad de la Administración, sino un deber, una obligación de la Administración a desarrollar los actos de instrucción adecuados para la revisión solicitada.

Mas ello, de modo alguno excluye que la Administración venga legitimada y habilitada para realizar un primer enjuiciamiento o valoración de la pretensión anulatoria ejercitada, y si la estimara manifiestamente improcedente rechazarla de plano sin iniciar el consiguiente procedimiento que obligaría, entre otros trámites innecesarios, a un pronunciamiento del Consejo de Estado u órgano de la Comunidad Autónoma, de ahí que quepa -tras la expresada reforma de la LRJPA- la inadmisión expresa de la solicitud sin iniciar el procedimiento, sometido a unos requisitos taxativos y rígidos en beneficio del principio de seguridad jurídica, pues de otro modo bastaría en cualquier momento la mera alegación de causa nulidad para obligar a tramitar y decidir cuestiones que jurídicamente murieron tiempo atrás (...) debe, por tanto, existir, una cierta consistencia en la citada relación entre las circunstancias o hechos narrados y el elemento determinante de la causa de nulidad, o, dicho de otra forma, debe aparecer ya, desde esta perspectiva inicial, una apreciable configuración fáctica de la que poder deducir, con los habituales criterios de la lógica jurídica, la posibilidad de integrar o acreditar, a lo largo del procedimiento que se inicia, los diversos requisitos que las causas de nulidad requieren; ha de contarse, en consecuencia, con algún dato relevante del que poder deducir, con un cierto grado de certeza, la concurrencia de los elementos determinantes de las causas de nulidad alegadas.

No basta, pues, con la simple cita de la causa de nulidad, ya que es preciso que, no obstante la provisionalidad que debe caracterizar tal examen inicial, se cuente al menos con datos objetivos y fiables que pudieran ser el germen de la mencionada causa de nulidad de pleno derecho, a acreditar en el procedimiento que se inicia. Debe, por ello, desde este momento inicial, poder contrastarse la verosimilitud y consistencia de la causa de nulidad alegada.' De todo lo anterior se deduce que la posibilidad de revisión de oficio exige que el acto administrativo sea nulo de pleno derecho de conformidad a lo dispuesto en el artículo 102 de la LRJPAC, de manera que la revisión de oficio integra un supuesto impugnatorio de naturaleza excepcional que no puede ser objeto de aplicación fuera de los supuestos específicamente contemplados y exige además invocar una causa concreta de nulidad de pleno derecho ( STS de 6 de marzo de 2009, Rec 9007/2004 ).

Pues bien, partiendo de lo anterior vamos a hacer referencia, en primer lugar, a la omisión del trámite de audiencia. En este sentido, una vez examinado el expediente administrativo resulta que en virtud del decreto 1053/2009, de 5 de junio de 2009, por el que se acordó incoar expediente de restauración de la legalidad vigente, se otorgó plazo al interesado para solicitar la licencia advirtiéndole que en caso contrario se procedería a la demolición, estableciendo en el punto cuarto del resuelvo ' conceder audiencia al interesado por plazo de 15 días contados a partir de la notificación de la presente resolución, para que alegue y presente las justificaciones que estime pertinentes', sin que por parte del interesado se realizará en el expediente actuación alguna.

Es cierto, por otro lado, que no se le concedió trámite de audiencia al interesado antes de dictarse la resolución final del procedimiento, con infracción de lo dispuesto en el artículo 227.1º de la Ley 16/2005 de 30 de diciembre , de la Generalitat, Urbanística Valenciana, que en relación al procedimiento de restauración de la legalidad urbanística establece que ' instruido el expediente se formulará la propuesta de medidas de restauración de la ordenación urbanística vulnerada, la misma será notificada a los interesados para que puedan formular alegaciones. Transcurrido el plazo de alegaciones, o desestimadas éstas, el alcalde acordará la medida de restauración que corresponda, a costa del interesado, concediendo un plazo de ejecución .' Tanto en el informe del Consejo Consultivo al que hemos hecho referencia con anterioridad, como en la contestación a la demanda del Ayuntamiento se admite tal circunstancia, por lo que no constituye un hecho controvertido. Ahora bien, la cuestión a determinar es si dicha infracción constituye un supuesto de nulidad, dando por tanto lugar a la revisión de oficio solicitada.

En este sentido, por la parte apelante, se han alegado los motivos de nulidad previstos en el artículo 62.1 letras a) y e), es decir, ' los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional' y 'los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido'. En relación a este último motivo no hace referencia a todos aquellos actos que sean practicados con un vicio procedimental -actos que por regla general serán simplemente anulables- sino solamente a aquellos cuya emisión haya tenido lugar con olvido total del procedimiento legalmente establecido, si bien, este olvido total y absoluto del procedimiento establecido no hay que identificarlo no obstante con ausencia de todo procedimiento.

La jurisprudencia ha sido especialmente restrictiva en cuanto al tratamiento de este motivo de nulidad, declarando que 'los defectos formales necesarios para aplicar esta nulidad radical deben ser de tal dimensión que es preciso que se haya prescindido de modo completo y absoluto del procedimiento, no bastando la omisión de alguno de sus trámites. Teniendo en cuenta, además, que se trata de trámites legal- mente establecidos y lo cierto es que la parte recurrente ni siquiera cita la regulación contenida en la Ley de Puertos de 1928- sobre la exigencia de publicación de la orden aprobatoria del deslinde. Debiendo valorarse singularmente ''las consecuencias producidas por tal omisión a la parte interesada, la falta de defensa que real- mente haya originado y, sobre todo, lo que hubiera podido variar el acto administrativo originario en caso de haberse observado el trámite omitido.' ( SSTS de 17 de octubre de 1991 y 31 de mayo de 2000 )' ( STS de 5 de mayo de 2008 ).

Pues bien, a este respecto hay que señalar que el procedimiento de restauración de la legalidad vigente carece de naturaleza sancionadora (la jurisprudencia citada por la parte apelante en su recurso de apelación se refiere a procedimientos sancionadores), lo cual no es una cuestión baladí en el supuesto que nos ocupa, dado que la infracción del trámite de audiencia en aquellos procedimientos sancionadores es determinante de nulidad, pero en aquellos procedimientos de naturaleza no sancionadora, como es el caso que nos ocupa, la infracción del trámite de audiencia no siempre determina un supuesto de nulidad, tal y como ha venido señalando de manera reiterada jurisprudencia. En este sentido habrá que tener en cuenta las circunstancias concurrentes y especialmente la posibilidad de alegación que hubiera tenido el interesado en el expediente administrativo o recursos ulteriores. Así, en el presente supuesto debemos hacer referencia al decreto 1053/2009, en virtud del cual se otorgó plazo de 15 días al interesado para formular alegaciones o aportar aquella documentación justificación que tuviera por pertinente, sin que conste se efectuará actuación alguna por parte del ahora recurrente.

Por otro lado, el decreto de alcaldía 1032/2010 de 14 de junio, por el que se acordó ordenar la demolición, pudo haber sido objeto de recurso haciéndose constar a las circunstancias, sin embargo, el ahora recurrente no interpuso recurso alguno, consintiendo el citado decreto, por lo que devino firme.

Por último, como ya expusimos en el fundamento jurídico cuarto, alguno de los decretos por los que se impuso la multa coercitiva fueron objeto de recurso aduciendo las circunstancias en las que se fundamenta el presente recurso.

Por todo ello, procede entender que a pesar de haberse omitido el trámite de audiencia, no se ha producido el vicio de nulidad alegado por el recurrente.

En segundo lugar, debemos referirnos a la caducidad del expediente, esta circunstancia también ha sido reconocida en el informe del Consejo Consultivo y en la contestación a la demanda.

Debemos entender reproducidas las consideraciones realizadas con anterioridad respecto de las causas de nulidad invocadas.

En este sentido, también debemos considerar que el decreto de alcaldía 1032/2010 de 14 de junio, por el que se acordó ordenar la demolición, dictado cuando ya había caducado el expediente, pudo haber sido objeto de recurso ordinario, haciéndose constar tal circunstancia, sin embargo, se consintió el citado decreto que devino firme, intentando hacer valer la caducidad cinco años después de que se dictara el decreto y a través de una vía de carácter excepcional.

Por ello, tampoco puede apreciarse en este caso la concurrencia de la causa de nulidad invocada por el apelante.

En atención a lo expuesto, procede desestimar el presente motivo de impugnación.



SEXTO.- En segundo lugar, se alega vulneración del derecho fundamental a la igualdad ante la grave discriminación de la que está siendo objeto por parte de la administración demandada al resultar procedente la revisión de oficio de actos administrativos nulos de pleno derecho y haber resuelto dos supuestos idénticos de una forma totalmente desigual actuando contra sus propios actos.

Considera la parte apelante que la sentencia impugnada incurre en incongruencia omisiva e ignora y omite que la administración demandada sí accedió a la revisión de oficio en un supuesto básicamente idéntico al que nos ocupa, lo que supone discriminación del recurrente.

En relación a la alegación realizada de incongruencia omisiva, debemos poner de manifiesto que no puede entenderse que la sentencia impugnada incurra en tal vicio, ya que como hemos expuesto en el fundamento jurídico anterior, la sentencia realiza una valoración conjunta de todos los elementos planteados y considera que debe desestimar la pretensión realizada por el actor.

Por otro lado, en cuanto a la alegación de vulneración del derecho fundamental a la igualdad como consecuencia de la existencia de un dictamen, que considera la parte apelante que se ha emitido en un supuesto idéntico, hemos de realizar las siguientes consideraciones: En primer lugar, si bien se ha aportado el dictamen nº 250/2012, de 8 de marzo de 2012, no se ha aportado el expediente correspondiente a este dictamen, de tal manera que por la Sala no se ha podido determinar si efectivamente ambos supuestos fácticos son idénticos, o por el contrario, concurren distintas circunstancias que justifiquen la distinta solución alcanzada en cada uno de los dictámenes.

En segundo lugar, el dictamen de 9 de julio de 2015 (correspondiente al expediente al que se refiere el presente procedimiento) se refiere de manera específica al dictamen nº 250/2012 y establece ' (...) Sobre el que se pronunció este Consell en su dictamen nº 250 /2012.

En aquel caso, este consell jurídic declaró la nulidad del decreto de alcaldía que resolvía el procedimiento de restauración de la legalidad urbanística, porque en el momento en que se dictó dicho decreto, habían transcurrido un año y siete aproximadamente, superando con creces los seis meses para resolver previstos en el artículo 227.1 de la citada ley urbanística Valenciana.

Sin embargo, y a pesar de la numerosa jurisprudencia citada por el solicitante de la nulidad, debe traerse a colación la sentencia del Tribunal Supremo, de la Sala de lo Contencioso- Administrativo, sección 3º, de fecha 16 de julio de 2013 , que consideró que la invocación de esta causa de impugnación (caducidad) de una orden ministerial, '... no justifica la apertura del procedimiento de revisión de los actos administrativos nulos de pleno derecho. consideramos coma en efecto, en el supuesto enjuiciado no resulta manifiesto que concurra en el actuar administrativo el presupuesto de lesión de los derechos y libertades o el de prescidencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido al que alude el artículo 62. 1 a) y e) referido texto legal'.

De esta manera difícilmente puede tener acogida la pretensión de la parte apelante, dado que el dictamen de 9 de julio de 2015 valora el dictamen del año 2012, pero considera que las circunstancias concurrentes son diferentes, determinando esto que las soluciones y consecuencias establecidas en cada uno de los informes sean diferentes.

Por todo ello, procede desestimar el presente motivo de impugnación.

SÉPTIMO.- Alega la parte apelante la nulidad del decreto 840/2014 de fecha 17 de junio de 2014, con el cual se impone la décima multa coercitiva por importe de 2.000 euros en ejecución del decreto 1032/2010 de fecha 14 de junio. Considera que si se estima procedente la revisión de oficio y se decreta la nulidad de pleno derecho del decreto 1032/2010, ello conllevará necesariamente la nulidad de pleno derecho de los diez decretos posteriores con los que se impusieron las diez multas coercitivas.

En primer lugar es necesario aclarar que del escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se deduce claramente que el mismo se dirige contra el decreto nº 1365/2015, de fecha 11 de septiembre de 2015 y el decreto nº 1381/2015, de fecha 16 de septiembre de 2015, es decir, no se impugnan las multas coercitivas primera a novena, por lo que en ningún caso, en el presente procedimiento, se podrá decidir en cuanto a la nulidad de las mismas, a pesar de lo solicitado por la parte recurrente.

Una vez aclarado lo anterior, parece deducirse del tenor literal del escrito de apelación que la parte apelante impugna indirectamente el decreto 1032/2010 de fecha 14 de junio de 2010, ya que dice que '(...) a través de su impugnación se puede atacar de forma indirecta el acto administrativo del que trae causa, es decir coma el decreto nº 1032/2010 ', sin embargo, resulta claro que la impugnación indirecta regulada en el artículo 26 de la LJCA únicamente cabe en los supuestos de disposiciones generales, lo que no ocurre en el supuesto que nos ocupa al tratarse de un acto administrativo singular por cuanto el mismo no tiene como destinatario a la colectividad y este decreto, al que hace referencia la parte apelante, resulta ser firme al no haber sido impugnado.

Por otro lado, al fundamentarse la petición de nulidad en la procedencia de la revisión solicitada, y al haberse entendido que ésta no procede, no cabe acceder a lo solicitado.

Por último, se alega la caducidad del expediente, sin embargo, dicho argumento tampoco puede tener favorable acogida dado que es de aplicación el plazo de prescripción de las acciones personales previsto en el artículo 1964 del Código Civil , es decir 15 años, plazo que resulta de aplicación ratione temporis.

OCTAVO.- Finalmente, de forma subsidiaria, se alega infracción de la LJCA al no deber imponerse las costas dado que el asunto cuanto menos presentaba más que serias dudas de hecho o de derecho.

En cuanto a la solicitud realizada respecto de las costas procesales, debe estarse a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA . En este supuesto se han desestimado todas las pretensiones de la parte actora, tanto en la primera instancia como en la apelación, y por lo tanto, procede la imposición de costas. Por otro lado hay que tener en cuenta que la apreciación de ' serias dudas de hecho o de derecho ' es una facultad que compete al órgano juzgador de conformidad al párrafo segundo del artículo 394.1 de l a LEC precisa esta excepción diciendo que 'para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares ' , además para apreciar esta excepción no basta con que existan discrepancias entre las partes sobre alguna cuestión fáctica o jurídica coma lo que ocurrirá en todo caso coma es necesario que la discrepancia sea relevante y de seria entidad ( ATS de 5 de junio de 2012, Rec 258 /2012 ) o que se plantee sobre cuestiones en las que la más autorizada doctrina jurisprudencia haya mantenido posturas opuestas. En este caso ha entendido el juzgador que no concurre tal circunstancia, criterio corroborado además por esta Sala por lo que procede desestimar la pretensión formulada.

NOVENO.- De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , procede hacer expresa imposición de costas en la presente apelación a la parte que ha resultado vencida.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación entablado por el don Eloy , contra la sentencia nº 308, de fecha 7 de Noviembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Alicante , en el procedimiento ordinario número 618/2015 2.- CONFIRMAR dicha Sentencia.

3.- EFECTUAR expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias, y de conformidad a la facultad prevista en el artículo 139 apartado 4 de la LJCA , limitando las causadas en la segunda instancia a la cuantía de 900 euros, por todos los conceptos.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.