Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 247/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 388/2016 de 21 de Marzo de 2019

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000388/2016
N.I.G.: 46250-33-3-2016-0004538
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2ª
SENTENCIA nº 247/2019
Ilmos./Ilmas.Sres./Sras.:
Presidenta
DÑA. ALICIA MILLÁN HERRANDIS
Magistrados/as
DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
En VALENCIA, a 21 de marzo de 2019.
VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad
Valenciana (Sección Segunda) los autos nº 388/2016 seguidos entre partes, de la una y como demandante,
D. Secundino , representado por el Procurador D. Raúl Vicente Bezjak; y de la otra, como Administración
demandada, la CONSELLERÍA DE SANIDAD, representada y dirigida por la Abogacía General de la
Generalitat Valenciana;y como codemandados el INSTITUTO VALENCIANO DE ONCOLOGÍA (IVO, en
adelante), representado por la Procuradora Dña. Begoña Camps y defendido por el Letrado D. Carlos
Fornés Vivas; y ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por el Procurador D.
Carlos Aznar Gómez y dirigido por el Letrado D. Eduardo Asensi Pallarés; recurso interpuesto contra la
desestimaciónpor silenciode la reclamación por responsabilidad patrimonial sanitaria planteada por la ahora
demandante el 15/marzo/2015.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de la parte actora, según su escrito de interposición del recurso, se impugna la desestimación por silencio de la reclamación por responsabilidad patrimonial sanitaria planteada por la ahora demandante el 15/marzo/2015.



SEGUNDO.- En la demanda se solicita que se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida y que se condena a la Consellería de Sanitat de la Generalitat Valenciana y al Instituto Valenciano de Oncologíacomo responsable patrimonial por el anormal funcionamiento de sus servicios sanitarios, con la consiguiente obligación de indemnizar al recurrente en la cantidad total de 1.200.000 € más intereses legales y con costas a la demandada.

Las demandadas contestaron a la demanda mediante sus respectivos escritos en los que se pide se dicte sentencia acuerde la desestimación de la demanda; subsidiariamente, el IVO y ZURICH solicitan que se reconozcan las cantidades que se especifican en sus escritos.



TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.



CUARTO .- Se señala la votación para el día 12 de febrerode del presente año

QUINTO .- En la tramitación del presente proceso se han observado las sustanciales prescripciones Ha sido ponente la Magistrada Dña. ANA PÉREZ TÓRTOLA.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo ladesestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por elahora demandante por mal funcionamiento de los servicios públicos sanitarios frente a LA CONSELLERÍA DE SANIDAD.



SEGUNDO.- - Los fundamentos de la pretensión de la demandante son en resumen los siguientes: A) Los hechos básicos, como se expusieron en la reclamación y se detallan en la demanda: D. Secundino ingresó en fecha 20/mayo/2014 en el Instituto Valenciano de Oncología a fin de que le fuera practicada una nefrectomía parcial, por remisión de la sanidad pública.

Tras su ingreso, el 21/mayo, se le suspendió la intervención programada al ser imposible colocar el catéter doble. Finalmente se le practicó la nefrectomía parcial izquierda el 26/mayo/2014 bajo anestesia combinada (general + epidural).

El consentimiento informado es inadecuado (folio 291).

Tras la intervención fue trasladado a la UCI. A las 36 horas de ingreso y tras 20 horas de haber retirado la perfusión epidural el paciente continua presentando bloqueo motor de ambos miembros inferiores con nivel sensitivo T10 y arreflexia en ambos miembros inferiores.

El 28/mayo se le hizo una Resonancia Magnética Nuclear (en adelante, RMN) dorso lumbar que reveló un hematoma epidural desde D8 a L2, con áreas de sangrado de carácter agudo y una compresión medular con edema intramedular secundario (informe de radiología suscrito por el Dr. D. Juan Luis de 28/mayo, folio 294).

Realizada urgente neurocirugíapara valorar posible descompresión quirúrgica, no se pudo realizar en el IVO por motivos que se ignoran y tuvo que ser trasladado al Servicio de Neurocirugía del Hospital Clínico.

Resulta una lesión medular neuronal irreversible, quedando el paciente en situación de paraplejia irreversible.

Según el informe del Hospital Clínico (folio 1037) el paciente es dependiente total; consta que padece incontinencia urinaria y fecal (folio 1063) y padece úlceras continuas por la inmovilidad (folio 1104).

La responsabilidad de la Administración la atribuye al retraso en el correcto diagnóstico de la complicación derivada de la anestesia epidural, a pesar de la sintomatología que evidenciaba la complicación.

B) La responsabilidad de la Administración y de la FUNDACIÓN IVO, se funda en los motivos siguientes: 1. La demora en el diagnóstico y tratamiento terapéutico del paciente en el IVO.

& Así se desprende del informe pericial del Dr. Victor Manuel : aun en el caso de que fuera una complicación habitual -sin que se informase de ello al paciente-, el tratamiento y su evacuación debe hacerse de inmediato, ya que caso contrario el daño puede ser definitivo, como ha sido el presente caso.

A las pocas horas de la intervención ya aparecieron datos indicativos de las complicaciones, retrasándose el diagnóstico hasta 48 horas cuando a través de una RMN se evidenció un sangrado masivo epidural. Pese a estar hospitalizado, y con evidentes signos de ausencia de movilidad en las extremidades inferiores, desde la tarde-noche del lunes hasta la tarde del miércoles, el paciente permaneció ingresado en la UCI sin que se le practicase una sencilla prueba diagnóstica como es un RMN.

En un máximo de 20 horas sin conducción nerviosa en MMII se debería haber procedido a la descompresión.

No se sabe los motivosdel traslado al otro centro hospitalario que demoró más si cabe la intervención quirúrgica.

& El informe de PROMEDE, suscrito por la Dra. Adela (folio 1286 y siguientes) coincide en señalar el excesivo tiempo pasado para la RMN y que el retraso diagnóstico pudo influir negativamente en la afectación medular (folio 1289) añadiendo al retraso de 14/16 horas, 4 horas más por el traslado.

& Informe de la Inspección Médica (folios 1294 a 1299) emitido por el Dr. D. Ángel que coincide con el relato de la demanda. La relación de causalidad entre la incorrecta actuación sanitaria y el daño causado es reconocido de forma que se solicita informe de valoración del daño corporal.

2. Falta de consentimiento informado. El documento es inexacto y parcial; es un mero formulario en blanco.

3. Aplicación de la teoría de la pérdida de oportunidad.

C) Valoración del daño a. Conforme a lo informado por el Dr. Victor Manuel : 85 días de hospitalización, entendiendo estabilizado el proceso en el momento en el que el INSS le considera afecto de Gran Invalidez, descontados los días de hospitalización consecuencia de la intervención propiamente dicha.

Secuelas: Paraplejia D10 80 puntos Trastorno Depresivo Reactivo 10 puntos Perjuicio estético bastante importante 30 puntos.

Necesidad de ayuda de tercera persona debido a la situación irreversible de Gran Invalidez (folio 407).

Necesidad de adaptación de la vida futura a su gravísima situación actual. Necesita dos empleadas externas durante las 24 horas del día.

Consta informe del INSS que declara discapacidad global severa, afectado de Gran Invalidez.

Sostiene la procedencia de la valoración que se propugna frente a la valoración de DICTAMED - hecho sin examinar al paciente-, resaltando que el trastorno de adaptación sí está justificado en el expediente administrativo (folio 1244), así como los 85 días de hospitalización.

Formula su pretensión económica conforme a los parámetros de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación (folio 1318 y siguientes del expediente administrativo) reclamando la cantidad total de 1.200.000 €.



TERCERO.- Frente a ello, se sostiene la conformidad a Derecho de las resoluciones recurridas.

A) En la contestación de la demanda de la Generalitat Valenciana, tras expresarel régimen legal en materia de responsabilidad patrimonial sanitariay la jurisprudencia que lo interpreta, se plantea: a. Si bien hubo retraso en el diagnósticoello no es causa suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial; es necesario que ese retraso sea la causa de las lesiones, lo que no está acreditado en el expediente instruido: El Informe del Dr. Bienvenido , Jefe del Servicio de Neurocirugía del Hospital Clínico Universitario, nada dice al respecto.

En el Informe de la Inspección Médica reconoce que se produjo un retraso en el diagnóstico de la complicación postquirúrgica y por consiguiente del tratamiento, lo que pudo influir en establecer la lesión como permanente ; pero es una posibilidad y no se acredita que el retraso en el diagnóstico de la complicación postquirúrgica y por consiguiente del tratamiento fuera la causa de la lesión.

En el informe de la Dra. Adela se dice queel retraso pudo influir negativamente en la afectación medular.

b. Falta de consentimiento informado. Frente a ello se dice: Consta en el expediente el consentimiento informado a los folios 640, 647, 745 y 747. No se habla de esa complicación pero sí de otras.

Se trata de una intervención concertada; era la única solución médica; y deacuerdo con los informes médicos, el paciente fue informado por los facultativos médicos que le practicaron la intervención quirúrgica.

En resumen: falta de prueba deque la actuación del servicio público sanitario haya sido contrariaa la lex artis y se cuestiona la cuantía de lo reclamado.

B) Dela contestación del IVO se destaca lo siguiente: Trae a colación el informe de la Comisión de Valoración del Daño Corporal (CVDC, en adelante) y hace suyo el informe aportado por esa parte suscrito por la Dra. Elena y la Dra. Elisenda (folio 1234 y siguientes expediente administrativo), conforme al que la indemnización se contrae a la paraplejia, 75 puntos, y a 'perjuicio estético moderado' (12-14 puntos); 85 días de hospitalización; Gran Invalidez, disminución del 70 % considerando que la esperanza de vida del Sr. Secundino está condicionada por presentar patologías previas graves y su capacidad mental no está mermada; reproduce parte del informe y resalta que ningún perito ha podido confirmar que el retraso en el diagnóstico fuese el causante del resultado final. Se trata de una pérdida de oportunidad. Asimismo cuestiona la aplicación de la Ley 30/2015, por no ser la aplicable en el momento en que ocurrieron los hechos.

C) En la contestación de Zurich, se destaca la presencia de consentimiento informado a los folios 755 y 756, y se afirma que es cierto que no consta específicamente la posibilidad de aparición de un hematoma epidural, pero, también lo sería que,tal como se deduce del informe cuya aportación se anuncia, se trata de una complicación altamente infrecuente (1 de cada 190.000-200.000 casos). En cuanto a la valoración del daño, se está al informe de las Dras. Lucía y Elisenda -que cifra la indemnización total en 186.730,34 €, en cuanto a la suma por las lesiones permanentes y el perjuicio estético-; y en lo que respecta a la ayuda de tercera persona, se relativiza en función de la esperanza de vida y el grado de incapacidad: el paciente fumaba en el momento de los hechos, y como antecedentes figura obesidad, diabetes melitus tipo II, dislipidemia, sospecha de cirrosis hepática; se agrega que el motivo de la intervención llevada a cabo por el IVO fue un carcinoma renal padeciendo carcinoma de próstata y síndrome metabólico, lo que consta en la resolución del INSS que otorga la Gran Invalidez (' Tumor renal doble izquierdo') ; por ello cifra la indemnización en un 70 % de la cantidad de 383.450,65 €, esto es, 115.035,20 €. Asimismo se destaca que no existe reproche de la técnica utilizada para la administración de la anestesia y estando ante un caso de pérdida de oportunidad de nuevo se remite al informe de las Dras. Lucía y Elisenda que lo establecieron provisionalmente en un 15%.

Así la cifra no debería superar, se agrega, los256.500,70 €.



CUARTO.- Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2012, cas. 1383/2011 , o 25/septiembre/2007, cas. 2052/2003 , por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/ septiembre/2012, rec. 8/2010 , ( 17/julio/2012, rec. 6870/2010 ).

Así, en SSTS de 10/julio/2012 (cas. 4073/2010 ), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010 ), 25/febrero/2009 (cas.

9484/2004 ), 20/junio y 11/julio/2007 , y frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis , y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis.

En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento.

Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012, cas. 8/2010 , 9/diciembre/2.008, cas.6.580/2.004 , o 18/ octubre/2005 , por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005 , 4/julio/2.007 , 2/ noviembre/2.007 ), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

Por tanto en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC .

En realidad el planteamiento de la actora se ajusta a un caso de pérdida de oportunidad. El retraso en el diagnóstico y consiguiente tratamiento es claramente admitido, tal como se deduce de los informes emitidos.

Cuestión distinta es que ese retraso en el diagnóstico influyera en las lesiones permanentes y en qué medida, si fuera el caso, cuestión que sí es controvertida.

Pues bien, en ese orden de cosas, se destacan los elementos de juicio siguientes: - El informe de la parte demandante, Dr. D. Victor Manuel , especialista en Valoración del Daño Corporal, en el que se contienen las siguientes consideraciones médico- legales: '- Entiendoque ha existido un claro retraso diagnóstico-terapéutico en la actuación médica llevada a cabo en el LV.O.: - Tras la intervención quirúrgica de fecha 26/05/14 se produce la complicación medular. Se ocasiona un hematoma epidural que ocasiona sufrimiento medular por compresión . Aunque pudiéramos considerar ésta una complicación habitua1 de la anestesia epidural, su tratamiento (evacuación) debe ser inmediato; pues de lo contrario (cómo aquí/lía ocurrido), el daño neuronal puede devenir definitivo.

- A las pocas horas de la intervención YA aparecían datos sugestivos de complicación, retrasando su dianóstico a las 48 horas mediante R.N.M. (que ya evidenciaba un masivo sangrado epidural).

- Él pasa ingresado en la U.C.I 48 horas (desde la tarde-noche del lunes a la tarde del miércoles) sin que se indague sobre el hecho de presentar una clara afección como es el déficit de irrigación nerviosa a MM.II.

Según los biografíay protocolos revisados; en un máximo de 24 horas sin conducción nerviosa medular post-epidural se debería haber actuado.

- Tampoco se practica de forma inmediata su evacuación, debiéndole derivar al Servicio de Neurocirugía de otro centro hospitalario para realizarle una intervención de urgencia a todas luces retrasada en el tiempo.

- Pese a los posteriores intentos de liberación medular, se constata una irreversibilidad del daño medular sufrido.

- Estas circunstancias han dado lugar a severísimas secuelas físicas (y por ende psicológicas) en D.

Secundino ; que NO hubieran tenido lugar si se hubiera actuado correctamente.

- Existen por tanto importantísimos daños muy dispares entre la situación inicial y el nefasto resultado de daño neuronal irreversible.

- Debido a la mala actuación médica se ha producido un severo daño neurológico; el cual requerirá de forma continuada de Ayuda de Tercera Persona por su condición de Gran Invalidez sin descartar otras complicaciones ffiédicas futuras de diversos orígenes.' - El informe de la aseguradora codemandada, aportado en el presente recurso y suscrito por la Dra.

Dña. Caridad y el Dr. D. Juan Francisco : en los hechos se refleja que en la intervención de la nefrectomía parcial izquierda y tras la misma, que tuvo lugar el 26 'No figuran incidencias en la colocación del catéter epidural' Y más adelante se dice: 'La clínica del hemotoma del hematoma epidural causa signos y síntomas secundarios a la compresión medular o de las raíces nerviosas. Su presentación es brusca con dolor dorsal irradiado a los miembros inferiores, con debilidad muscular en diferentes grados y manifestaciones sensitivas localizadas a nivel de las piernas principalmente, pudiendo evolucionar hasta la cuadriplejía si el hematoma se extiende desde la región lumbar al extremo dorsal alto de la columna. En un paciente sedado y en un postoperatorio toda esta sintomatología queda enmascarada y pasa desapercibida durante los primeros momentos. En estos casos la dorsalgia no es un signo importante, y tan solo un retraso inexplicable de la regresión del bloqueo motor o un aumento en su intensidad durante el postoperatorio nos haría sospechar esta complicación. La levobupivacaina puede durar hasta 10 horas tras su instauración y por tanto la recuperación del bloqueo motor debe ser evaluada en ese contexto temporal.

Según una revisión de la literatura científica la sintomatología principal se distribuiría en un 46% con debilidad en miembros inferiores, un 38% con dolor lumbar con componente radicular y un 14% con deficit sensitivo. La sintomatología se detectaba típicamente el primer día pero el diagnostico de certeza se realizaba en las primeras 24 horas o un poco mas tarde Ante la sospecha de este tipo de complicaciones por la aparición de dolor y debilidad de extremidades inferiores debe realizarse el diagnostico diferencial (absceso epidural, aracnoiditis, síndrome de cola de caballo, exacerbación de clínica degenerativa de columna,...) y solicitar una RMN para diagnostico.

Se ha comprobado que la laminectomía efectuada entre las 6-8 horas tras el inicio de la clínica ofrece las mejores oportunidades de recuperación neurológica completa. .Aunque también están descritos casos en los que se realiza la descompresión :quirúrgica pasadas 12 he incluso a las 72 h con recuperación completa.

El tratamiento quirúrgico puede no ser necesario si la clínica mejora o se estabiliza al retirar el catéter epidural y en estos casos se debe observar la evolución clínica para replantear el tratamiento quirúrgico más adelante en función de la respuesta al tratamiento médico y los hallazgos por resonancia. Una revisión de 4 casos clínicos presentada por DuifilI, el diagnostico fue precoz y a pesar de disponer de servicio de neurocirugia el tratamiento con corticoides dio buenos resultados, presentándose como una alternativa a la laminectomia. En España la casuística del tratamiento conservador es bastante alta según el trabajo de J. Castillo.

La recomendación habitual ante un hematoma medular compresivo progresivo es la realización urgente de una laminectomia descompresiva, cuyo éxito se ha relacionado con la intensidad de la sintomatología inicial y la precocidad de la cirugía. Sin embargo se han publicado casos de recuperación neurológica con un tratamiento conservador en casos de sintomatologíano progresiva o rápidamente decreciente, con evaluación neuroquirúrgica y radiológica estrecha. En el tratamiento médico suele ser frecuente la indicacióncon fines neuroprotectores de diversas pautas de corticoides.

ÇONCLUSIQNES El paciente se sometió a una intervención abdominal mayor por un cáncer renal que se beneficiaba claramente del uso de una analgesia vía epidural.

2. El paciente presentaba un riesgo anestésico-quirúrgico elevado.

3. El paciente no presentaba contraindicaciones para el uso de la técnica epidural.

4.La complicación acontecida es típica y se asocia con el uso de catéteres y no debido a una incorrecta realización o uso de la técnica epidural, la incidencia de esta complicación es infrecuente.

5. En este paciente el retraso diagnostico fue secundario a la gravedad de la intervención y a que el paciente permaneció sedoanalgesiado en unidad de cuidados intensivos haciendo muy difícil la interpretación de.la sintomatología.

6. La intervención se realizó tras ser evaluada por el especialista en neurocirugía y una vez valorada su evolución progresiva.

7.Además el cuadro neurológico se ha visto agravado por la enfermedad grave del paciente (polineuropatía de paciente critico) e infecciones urinarias en paciente nefrectomizado y diabético.' - El informe de la Dra. Adela (folio 1282 y siguientes) al analizar la praxis médica habida informa lo siguiente: 'En este caso se trata de un paciente al que se le colocó un catéter epidural para tratamiento del dolor postoperatorio.

La colocación del catéter se llevó a cabo sin incidencias y las maniobras descritas para ello fueron las adecuadas.

Durante la noche de la intervención y el día siguiente, se precisaron repetidos 'bolos' de anestésico complementarios a la perfusión continua, porque ésta resultaba insuficiente. En estos casos, resulta difícil discernir si la dificultad motora es debida a la acción de los anestésicos o existe algo nás que produce una compresión medular.

Desde el momento enque se suspendió la administración de analgesia por vía epidural, transcurrieron un total de 20 horas hasta que se apreciaron signos de compresión medular.

Este espacio de tiempo resulta excesivo ya que, como dijimos anteriormente, la acción de los anestésicos no debe prolongarse más allá de 4-6 horas.

A partir de este momento debió comenzar a descartarse una compresión medular mediante una RNM.

Tras el diagnóstico (anterior a las 11:30 h, según la historia clínica) transcurrieron alrededor de 4 horas hasta que se completó el traslado .a otro hospital con Servicio de Neurocirugía.

Se produjo por tanto un retraso en el diagnóstico y en el tratamiento, aunque éste último no dependió de las actuaciones médicas ya que requería un traslado entre centros.

El retraso pudo influir negativamente en la afectación medular.

V.- CONCLUSIONES -Se produjo un retraso de alrededor de 14-16 horas en el diagnóstico de compresión medular.

-Tras el diagnóstico, el tratamiento quirúrgico se demoró alrededor de 4 horas debido a la necesidad de traslado a otro hospital.

-Este retraso pudo influir en el resultado final de lesión medular permanente.' - En el informe de la Inspección Médica también se dice que la sospecha de la complicación se produjo 24 horas después de retirar la perfusión de anestésico y dado que su acción no debería superar las seis horas, transcurridas éstas debió comenzar a descartarse una compresión medular; existe retraso en el diagnóstico 'lo cual retrasó a su vez el tratamiento, cosa que pudo influir negativamente en la afección medular y establecerse como permanente' (folio 1299).

Por tanto, podemos considerar acreditado que se produjo un retraso (14 - 16 horas), según el informe de la Dra. Adela en el diagnóstico, pero salvo en el dictamen del recurrente que, sinmatices, establece la relación de causalidad entre ese retraso y el daño final, lo cierto es que el resto de los informes señalan que 'pudo' influir en establecer la lesión como permanente. A falta de una pericial independiente y ante la falta de justificación técnica de la afirmación de la parte demandante, debemos señalar que podemos considerar acreditado que el retraso en el diagnóstico de la complicación postquirúrgica y por consiguiente del tratamiento pudo influir en establecer la lesión como permanente. Esos términos, esto es considerar, que no necesariamente, ni siquiera con una alta probabilidad, la tardanza en el diagnóstico pudo influir en el tratamiento y en una mejor oportunidad terapéutica para el Sr. Secundino conduce a valorar de forma muy 'atemperada' la indemnización a reconocerle, como luego veremos.



CUARTO.- En cuanto a la falta de consentimiento informado, o a su insuficiencia, tal como se recuerda por las codemandadas, eldocumento que obra alos folios 755 y 756 no recoge específicamente la posibilidad de aparición de un hematoma epidural, pero, tal como se argumentase trata de una complicación altamente infrecuente (1 de cada 190.000-200.000 casos, 1:150.000-200.000, según la Inspección Médica, folio 1297) y no se justifica de otro modo la exigencia de que ese riesgo deba incluirse.

Por tanto, se considera que no está acreditado que se haya producido infracción derivada de la falta de información al paciente para la administración de la epidural.



QUINTO.- Respecto a la determinación de la indemnización, precisamos: 1. Que, en términos generales, ante un caso de perdida de oportunidad solo procedería reconocer un porcentaje de la indemnización que sería procedente en un caso de mala praxis 'ordinaria'.

En efecto, el TS en su sentencia de 19/junio/2012 (RC 579/2011 )declara: 'A los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que una actuación correcta y a tiempo conforme a las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Como expresa la Sentencia de esta Sala y Sección de 25 de mayo de 2010 , rec. casación 3021/2008, han de ponerse 'los medios precisos para la mejor atención'.

Y recuerda la Sentencia de esta Sala y Sección de 23/enero/2012 , rec. casación 43/2010 lo ya dicho con anterioridad sobre que la 'privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de 'pérdida de oportunidad' - sentencias de siete de septiembre de dos mil cinco , veintiséis de junio de dos mil ocho y veinticinco de junio de dos mil diez , recaídas respectivamente en los recursos de casación 1304/2001 , 4429/2004 y 5927/2007 - se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño , aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización, por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias'.

Y en la de 22 de mayo de 2012, recurso de casación 2755/2010, se reafirma lo dicho en la de 19 de octubre de 2011, recurso de casación 5893/2011, sobre que la pérdida de oportunidad hace entrar en juego a la hora de valorar el daño causado, dos elementos de difícil concreción 'como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'.

A la vista de lo razonado no se comparte el aserto de la Sala de instancia acerca de que aún cuando fueren remotas las posibilidades de curación no pueden reducirse la indemnización que fija en la suma de 220.000 euros. La información acerca de las posibilidades reales de curación constituye elemento sustancial en la doctrina denominada 'pérdida de oportunidad' por lo que la suma debe atemperarse a su existencia o no .

Debe prosperar el quinto motivo y aplicar, 'a sensu contrario' lo vertido por esta Sala y Sección en su Sentencia de 22 de mayo de 2012, rec casación 2755/2010 en que se incrementó una indemnización por no entender razonable que 'fueran escasos, ni el grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubiera producido un efecto beneficioso en el estado final del paciente, ni tampoco el grado, entidad o alcance de este hipotético efecto favorable'.

2. En el presente caso, ya hemos visto los términos en los que las partes, la actora y la Administración demandada -que cuestiona la cuantificación- y las otras codemandadas, IVO y Zurich, impugnanla pretensión de la demandante planteando sus propias valoraciones, valoraciones que tampoco vinculan al tribunal, pues, recordemos, todas solicitan la desestimación de la demanda.

A partir de ahí, dado que la parte demandante cuantifica su pretensión indemnizatoria en los términos que hemos visto, y en cuanto a la eventual aplicación del 'baremo', conviene recordar que esta Sala ha dicho en torno a su aplicación que de forma reiterada el TS señala que el sistema de valoración de los daños corporales en el ámbito de los accidentes de circulación tiene un valor simplemente orientador, no vinculante para los Tribunales de este orden jurisdiccional a la hora de calcular la indemnización debida por título de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas (entre otras, sentencia de 23/diciembre/ 2.009, recurso de casación 1.364/2.008 ). Razón por la cual ' la aplicación incorrecta de un baremo no vinculante - suponiendo que efectivamente tuviera lugar- no constituye una infracción de la legalidad y, por consiguiente, no sirve de fundamento para casar la sentencia impugnada'( sentencia de esta Sala, Sección 6ª, de 9 de febrero de 2.010, recurso de casación 858/2.007 ). Y teniendo en cuenta la experiencia de esta Sala en materia de indemnizaciones, la cifra finalmente establecida por el Tribunal 'a quo' no puede considerarse desproporcionada ni arbitraria.'. En todo caso, aun con este carácter orientativo, la referencia que se va a utilizar es la de la Resolución de 05/marzo/2014 de la Dirección General de Seguros, por corresponderse al momento de la 'estabilización lesional' en 2015, antes de la entrada en vigor de la Ley Pues bien, se ha reflejado más arriba los conceptos por los que se pretende la indemnización y la cuantía.

a. El informe aportado en el expediente administrativo y suscrito por las Dras. Elisenda y Lucía contiene las conclusiones siguientes (folio 1341 y siguientes), con base en a la valoración del Anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004, 'el Baremo': ' 3. Hay 3 valoraciones del daño diferentes. Dos propuestas por el reclamante y una por la consejería.

a. La valoración con arreglo al nuevo baremo de la ley 35/95 no aplica.

b. Estamos de acuerdo con los días de hospitalización reclamados.

c. Nuestra valoración de las lesiones permanentes con arreglo a la Tabla VI del Baremo ANEXO al Real Decreto Legislativo 8/2004 es la siguiente: i. Paraplejia: 75 puntos ii. Perjuicio estético moderado: 12-14 puntos 4. La gran invalidez reclamada también es valorada por la Consejería de Sanidad de la Generalitat, pero no se valora pondera con arreglo a los criterios del baremo. La necesidad de ayuda de otra persona se calcula ponderando hasta un tope máximo establecido anualmente: a. la edad de la víctima, o sea, su esperanza de vida, pues la prestación va destinada a la tercera persona que cuida al gran inválido, que en caso de D. Secundino está disminuida por ser fumador y padecer patologías previas, pudiendo estimarse en 67- 69 años.

b. el grado de incapacidad para realizar las actividades más esenciales de la vida: Los parapléjicos son pacientes que conservan la integridad de ambos miembros superiores y sus facultades mentales, por lo qúe se les atribuye el menor nivel de dependencia, dentro de dentro del grupo de los grandes inválidos.

c. En base a las anteriores consideraciones, el factor correctór de aumento por gran invalidez se debe disminuir en un 60%-70% 5. Elemento corrector de disminución en base a la pérdida de oportunidad de un diagnóstico más precoz. Según el informe de inspección: Se produjo un retraso en el diagnóstico de la complicación postquirúrgica y por consiguiente el tratamiento, lo que pudo influir en establecer la lesión como permanente.

El hecho de haber sido diagnosticadó antes pódia acarrear un mejor pronóstico, pero es muy probable que hubieran quedado algún tipo de secuela, a pesar de un diagnostico y tratamiento precoz. Por tanto, habría que aplicar jn elemento corrector de disminución en base a la situación en la que queda los pacientes que en una situación similar, son diagnosticados y tratados precozmente.

6. Las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes e incapacidad temporal incluyen los daños morales como se recoge en el texto del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la ley sol?re responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor (Tablas III y V, Pág. 36675 y 36677 del BOE n° 267 del viernes 5 de noviembre de 2004).' b. El informe de la CVDC sostiene los parámetros siguientes: Paraplejia D1-L1 75 puntos (edad del paciente 64 años en la fecha del inicio de la atención) Tiene necesidad de ayuda de otra persona y las lesiones permanentes constituyen una incapacidad para la ocupación o actividad fundamental de la persona GRAN INVALIDEZ.

Asimismo contempla 56 días de estancia hospitalaria.

Sobre esas bases y teniendo en cuenta el informe de la codemandada, llegamos a las conceptos indemnizatorios siguientes: - 85 días de hospitalización -que también admite la codemandada- x 71,84 €/día: 6.106,40 € - En cuanto a las secuelas, a. Paraplejia 75 puntos (Valor que da la CVDC) x 1945,76 €/punto = 145.932 € (s.e.u.o.).

b. Trastorno Depresivo Reactivo: sí se considera acreditado a través de la documental aportada (folio 1244). La parte recurrente lo valora en10 puntos. No puede descartarse la interacción de los otros factores y dolencias médicas que le aquejan -en ese informe se habla de 'múltiples complicaciones postoperatorias' y por ello se pide valoración-. Por ello, el 'trastorno de adaptación', lo valoramos en 5 puntos: 9,728,80 € (s.e.u.o.).

c. En relación con el perjuicio estético bastante importante, a la vista de nuevo de los parámetros que dan las partes -y de que no es valorado este aspecto por la CVDC- se le reconocen 15puntos, esto es, 29.186,4 €.

d. Necesidad de ayuda de tercera persona debido a la situación irreversible de Gran Invalidez (folio 407). El baremo establece una cantidad de hasta 383.450, 65 € y por las codemandadas se apunta la cifra de 115.035,20, valor que se estima justificado en el informe.

Todo ello suma, s.e.u.o., la cantidad de 562.560,5 €.

Con esos parámetros, se estima que el porcentaje que cabe reconocer es de un 12% sobre el valor total, por las razones expuestas en el especial caso que examinamos como pérdida de oportunidad. Lo que arroja una magnitud de 70.320,06 € (s.e.u.o.), que es la cantidad que se le reconoce, por todos los conceptos, y que la Consellería de Sanidad y el IVO vienen obligadas de forma solidaria a abonar al demandante.

En consecuencia, procede la estimación parcialdel recurso, anulando resolución recurrida por no serajustada a Derecho y reconocer el de D. Secundino a ser indemnizado en lacantidad de setenta mil trescientos veinte euros y seis céntimos (70.320,06 €), más intereses legales.



SEXTO.- En los términos del art. 139 LJCA , no se advierte fundamento para apartarse de la regla general y no se hace expresa imposición de costas.

Fallo

1º Estimamos parcialmente el recurso n.º 388/2016 interpuesto por D. Secundino frente a la desestimación por silencio de la reclamación por responsabilidad patrimonial sanitaria planteada por la ahora demandante 15/marzo/2015, resolución que se anula por no ser conforme a Derecho y reconocer el derecho de D. Secundino a ser indemnizado en la cantidad de setenta mil trescientos veinte euros y seis céntimos (70.320,06 €), que es la cantidad, y condenar a LA CONSELLERÍA DE SANIDAD y al INSTITUTO VALENCIANO DE ONCOLOGÍA a abonar al demandanteesa cantidad más intereses legales desde la fecha de la reclamación en vía administrativa.

2ºNo imponemos lascostas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.