Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 247/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 334/2019 de 17 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2017/0021172

Recurso de Apelación 334/2019

ROLLO DE APELACION Nº 334/2.019

SENTENCIA Nº 247/2020

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Ilustrísimos Señores e Ilustrísima Señora:

Presidente:

D. José Daniel Sanz Heredero

Magistrados:

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

D. José Ramón Chulvi Montaner

D. Enrique Gabaldón Codesido

Dª. María Soledad Gamo Serrano

En la Villa de Madrid a diecisiete de junio de dos mil veinte

Vistos por la Sala, constituida por los señores arriba indicados, magistrados de Sala de lo Contencioso Administrativo (sección 2º), de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el Rollo de Apelación número 334 de 2.019dimanante del procedimiento ordinario número 385 de 2017 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 31 de Madrid en virtud del recurso de apelación interpuesto por Montserrat representada por el Procurador don Carlos Piñeira de Campos y asistido por el Letrado Don José Luis Rodríguez-Piñero Fernández, contra la Sentencia dictada en el mismo. Han sido parte la apelante y como apelado el Ayuntamiento de Madrid asistido y representado por la Letrada Consistorial Doña Beatriz Jiménez Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 10 de septiembre de 2018, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 31 de Madrid en el procedimiento ordinario número 385 de 2017 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

' Primero.- Desestimar el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por DÑA. Montserrat, contra las resoluciones del AYUNTAMIENTO DE

MADRID, impugnadas y referenciadas en el F.D. Primero.

Segundo.- Se imponen las costas en los términos del correlativo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN, que se interpondrá ante este Juzgado en el plazo de QUINCE DÍAS, siguientes al de su notificación.

Así por esta mi Sentencia, lo acuerdo, mando y firmo.'

SEGUNDO.-Por escrito presentado el día 21 de marzo de 2.019 por el Procurador don Carlos Piñeira de Campos en representación de Montserrat, interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando tener por formulado recurso de apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 31 en el Procedimiento Ordinario núm. 385/2017, y, previos los trámites procesales oportunos, por el Ilmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid se dicte Sentencia revocando la Sentencia de 10 de Septiembre de 2018 y anulando la Resolución recurrida de 18 de Julio de 2017 dictada por la Directora General de Control de la Edificación, con imposición de costas al Ayuntamiento de Madrid.

TERCERO.-Mediante diligencia de ordenación de 26 de marzo de 2019 que ordenó la admisión de la apelación y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, a fin de que en plazo de quince días formulara escrito de oposición al recurso de apelación, presentándose por la Letrada Consistorial Doña Beatriz Jiménez Rodríguez en nombre y representación del Ayuntamiento de Madrid escrito el día 16 de abril de 2.019 se opuso al mismo y solicitó se dictara sentencia Resolución por la que se tuviera por presentada la presente Oposición al Recurso de Apelación interpuesto de contrario la estime y dicte Resolución por la que desestime íntegramente el Recurso de Apelación interpuesto contra la Sentencia de Sentencia de 10 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado nº 31 de Madrid en el Recurso Contencioso-Administrativo P.O.385/2017, y confirme la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas.

CUARTO.-Por resolución de 22 de abril de 2019 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan Francisco López de Hontanar Sánchez, señalándose el día 4 de junio de 2020 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.-Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993, etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991 , indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación , de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso'. Sin embargo el incumplimiento de dichos requisitos no constituye causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación

SEGUNDO.-La sentencia apelada indica que :

Resulta del expediente administrativo remitido, el incumplimiento de la orden de demolición de una construcción perfectamente identificada. Se trata según la Orden de demolición de 12 de noviembre de 2014, de la 'construcción de pérgola en espacio libre de parcela, construcción de cuerpo de edificación de una planta en espacio libre de parcela, ampliación mediante cerramiento de terraza a nivel de planta primera y ampliación en forma de L a nivel de planta primera'. Obras sobradamente conocidas por la actora según resulta de los anteriores recursos.

Ha de aclararse que mediante Resolución de la Directora General de Control de la Edificación, de 22 de mayo de 2017, se dispuso realizar en ejecución subsidiaria la demolición de las obras ejecutadas en la finca sita en el emplazamiento de referencia. Contra esta resolución se interpuso de contrario recurso del que ha conocido el Juzgado de lo contencioso administrativo n° 14 de los de Madrid en el P.O.229/2017 , que ha dictado Sentencia desestimatoria de las pretensiones de contrario. En concreto la SENTENCIA N° 24/2018 de 22 de enero de 2018 incorporada a las presentes actuaciones. En este procedimiento el Juzgado identificó la resolución objeto de recurso como de fecha de 19 de mayo de 2017 (tomando la fecha de creación del documento según el índice y no la fecha en la que aparece firmada por el Director General que obra en los folios 145 y 146 del expediente). Por otra parte, el recurrente, toma como tal fecha la de notificación de dicha resolución, esto es, el 29 de mayo.

Siendo evidente que se trata del mismo acto administrativo, la errónea identificación de la fecha de la resolución no puede aparejar las conclusiones pretendidas en la demanda. Y resultando que tal resolución era susceptible de recurso de reposición, el Ayuntamiento, conforme al art. 123 de la Ley 39/2015 , procedió de la única forma posible, esto es, calificando la solicitud de nulidad como recurso de reposición. No consta que el Ayuntamiento conociera en tal momento la pendencia del recurso contencioso contra la misma resolución. En todo caso, tal tramitación y resolución no solo no ocasiona indefensión alguna a la parte, sino que, como es de ver, le concede la oportunidad de reiterar el planteamiento ya alegado ante el JCA n° 14 .

La resolución de fecha 22 de mayo es un acto de ejecución forzosa de la previa orden de demolición, 16 de septiembre de 2014, orden de demolición que ha sido confirmada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en Sentencia, de 21 de junio de 2016 , Sentencia que según razonaba la resolución impugnada, es firme según diligencia de ordenación, de 1 de marzo de 2017, obrante al folio 84 del expediente NUM000, de modo que a fecha del dictado de la resolución ordenando la ejecución subsidiaria, no constaba suspensión alguna de la orden de demolición. La demanda no discute la fecha de firmeza de la sentencia, y no se concretan ni acreditan los periodos en que estuvo vigente la suspensión cautelar de la orden de demolición. Con independencia de que no consta que en ningún momento se hubiera suspendido cautelarmente el requerimiento de legalización, lo decisivo es que cuando se dicta la orden de ejecución sustitutoria, es firme la orden demolición y no consta suspendida. Finalmente, el mero transcurso del tiempo - abstracción hecha de la falta de justificación de los impedimentos para ejecutar la demolición voluntariamente- pone de manifiesto la pertinencia de la resolución de ejecución subsidiaria.

TERCERO.-La Sentencia dictada por esta Sala y Sección el 22 de mayo de 2019 en el recurso de apelación número 515/2018 acordó revocar la Sentencia de 22 de enero de 2.018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 14 de Madrid en el procedimiento ordinario 229/2017 y, en su consecuencia, estimar el recurso interpuesto por doña Montserrat contra la resolución de fecha 19 de mayo de 2017 (expediente nº NUM001) dictada por la Directora General de Ejecución y Control de la Edificación declarando la nulidad de la misma .

Dicha declaración de nulidad se fundamentaba en que :

El acto administrativo ha de establecer, pues, una obligación, y esta obligación ha de haber resultado incumplida para que pueda imponerse su ejecución forzosa. La obligación, por tanto, debe estar vencida o en descubierto, y así habrá de precisarlo un acto administrativo de procedimiento. Lo cual supone que el obligado, primero, ha conocido el acto mediante su notificación formal; y segundo, que ha dispuesto de un tiempo oportuno para el cumplimiento voluntario. Es más, el procedimiento de ejecución forzosa se inicia justamente dando una nueva oportunidad para que el obligado cumpla por sí mismo, un 'previo apercibimiento'.

En base a lo expuesto debemos considera que uno de los presupuestos legitimadores de la ejecución sustitutoria es que el obligado a realizar los actos impuestos en el acto administrativo a ejecutar no lo haga voluntariamente en el plazo que le ha sido concedido para ello, lo que exige que el destinatario de la ejecución sustitutoria coincida con el destinatario de la orden anterior ejecutiva y ésta le ha sido notificada. En el caso de una demolición es preciso para poder dirigir la ejecución sustitutoria contra una determinada persona que ésta haya sido la destinataria de la previa orden de demolición, salvo en los casos en los que haya una subrogación en los deberes urbanísticos del inicial destinatario de la orden de demolición, por transmisión de la finca o edificación y que dicha orden de demolición conste debidamente notificada a dicho destinatario. Por lo tanto, el apercibimiento y la posibilidad de cumplimiento voluntario son elementos esenciales que ha obviado el Ayuntamiento, que afectan al título y que debieron ser tenidos en cuenta en la Sentencia de instancia y que determinan la estimación del presente recurso de apelación sin necesidad de entrar en la legalidad de la orden de legalización y sus efectos en relación con la firmeza de dicho título habida cuenta el alcance de la decisión que se adopta, ni la de la concreción de las obras dado que el título carece de eficacia.

CUARTO.-Esta sentencia tiene efectos prejudiciales entre las partes conforme apartado cuarto del artículo 222 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil aplicable supletoriamente a este jurisdicción establece ' lo resuelto con fuerza de cosa jugada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal'. Según indica la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 4 de Marzo del 2013 ( ROJ: STS 874/2013) dictada en el dictada en el Recurso de Casación 2451/2010 la cosa juzgada material produce una doble vinculación: de una parte, negativa o excluyente, obligando al órgano judicial a declarar inadmisible el proceso cuando advierte que el objeto de éste coincide o es jurídicamente idéntico a lo resuelto en sentencia firme en un proceso anterior; y, de otra, positiva o prejudicial, por la que, si el segundo proceso es sólo parcialmente idéntico a lo decidido en el primero, la decisión de aquél no podrá, sin embargo, contradecir lo definitivamente resuelto en éste. Dicho en otros términos, el órgano judicial del proceso posterior, en el caso de que formen parte de su 'thema decidendi' cuestiones ya decididas en sentencia firme anterior deberá atenerse al contenido de dicha sentencia, sin contradecir lo dispuesto en ella, sino tomándola como punto de partida. De igual manera, hemos dicho reiteradamente que 'la cosa juzgada tiene matices muy específicos en el proceso Contencioso- Administrativo, donde basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente distinto que el revisado en el proceso anterior para que deba desecharse la existencia de la cosa juzgada, pues en el segundo proceso se trata de revisar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo nunca examinado antes, sin perjuicio de que entrando en el fondo del asunto, es decir, ya no por razones de cosa juzgada, se haya de llegar a la misma solución antecedente' ( Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 10 de Noviembre de 1982 ; cfr., asimismo, Sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 28 de enero de 1985 , 30 de octubre de 1985 y 23 de marzo de 1987 , 15 de marzo de 1999 , 5 de febrero y 17 de diciembre de 2001 y 23 de septiembre de 2002 , entre otras). En fin, el efecto prejudicial positivo dependerá de la conexión entre el acto, disposición o actuación juzgados y el acto, disposición o actuación respecto de los que se invoca dicho efecto en el proceso ulterior'. Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de STS 13 de julio de 2011 dictada en el Recurso de Casación n º645/2007. Asimismo, sentencias de 27 de abril de 2006 y la sentencia de 22 de junio de 2011.

En el caso enjuiciado dichos efectos son aún más intensos puesto que la declaración de nulidad de una resolución provoca una carencia de objeto de la resolución desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente aquella, siendo procedente por tanto estimar el recurso de apelación y consecuentemente el recurso contencioso-administrativo anulando la Resolución de fecha 18 de julio del 2017 de la Directora General de Ejecución y Control de la Edificación del Ayuntamiento de Madrid que acordó 'Desestimar el recurso de reposición interpuesto por Doña Montserrat contra la Resolución, de 22 de mayo de 2017, por la que se dispuso realizar en ejecución subsidiaria la demolición de la obras ejecutadas en la finca sita en el emplazamiento de referencia, siendo esta la fecha de la firma de la resolución y no la fecha de creación del documento según el índice que es a la que se refiere el procedimiento judicial precedente

QUINTO.-De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el caso presente al estimarse el recurso no procede condena en costas en esta segunda instancia y respecto de las costas de primera instancia el apartado primero del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal en primera o única instancia establece que el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. La sentencia dictada en primera instancia desestimatoria del recurso contencioso-administrativo y contradictoria con la dictada por este Tribunal supone la constatación de dudas de derecho por lo que no procede la condena en costas en primera instancia.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por el Procurador don Carlos Piñeira de Campos en nombre y representación de Montserrat revocamos la Sentencia dictada el día 10 de septiembre de 2018, por Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 31 de Madrid en el procedimiento ordinario número 352 de 2016, y anulamos de la Resolución de fecha 18 de julio del 2017 de la Directora General de Ejecución y Control de la Edificación del Ayuntamiento de Madrid , que acordó 'Desestimar el recurso de reposición interpuesto por Doña Montserrat contra la Resolución, de 22 de mayo de 2017, por la que se dispuso realizar en ejecución subsidiaria la demolición de la obras ejecutadas en la finca sita en el emplazamiento de referencia sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en primera y segunda instancia por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes lo serán por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra misma cabe presentar recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, ( o de sesenta días si es notificada notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, o dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de los plazos procesales suspendidos, conformidad con el artículo 2 apartado 2º del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia) acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0334-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0334-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. José Daniel Sanz Heredero D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

D. José Ramón Chulvi Montaner D. Enrique Gabaldón Codesido

Dª. María Soledad Gamo Serrano