Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 248/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 686/2018 de 19 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 686/2018
PROCEDIMIENTO ORDINARIO
SENTENCIA NÚMERO 248/2019
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS/AS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
D.ª PAULA PLATAS GARCÍA
En Bilbao, a diecinueve de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco,
compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en
el recurso registrado con el número 686/2018 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna la
Orden de 5 de Julio de 2018 del Consejero de Cultura y Política Lingüística del Gobierno Vasco que desestimó
el recurso de alzada interpuesto por Topanga de Comunicaciones S.L. contra la Resolución de 26-3-2018 de
la Directora de Gabinete y Medios de Comunicación Social que desestimó la solicitud de convocatoria de
concurso público para el otorgamiento de las licencias de comunicación audiovisual de radiodifusión sonora
digital terrestre.
Son partes en dicho recurso:
- DEMANDANTE: TOPANGA DE COMUNICACIONES S. L., representada por la procuradora D.ª MARÍA LECETA
BILBAO y dirigida por el letrado D. JAIME RODRÍGUEZ DÍEZ.
- DEMANDADA: La ADMINISTRACIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO,
representada y dirigida por letrada del SERVICIO JURÍDICO CENTRAL DEL GOBIERNO VASCO.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 03 de septiembre de 2018 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que D.ª MARÍA LECETA BILBAO, actuando en nombre y representación de TOPANGA DE COMUNICACIONES S. L., interpuso recurso contencioso- administrativo contra la Orden de 5 de Julio de 2018 del Consejero de Cultura y Política Lingüística del Gobierno Vasco que desestimó el recurso de alzada interpuesto por Topanga de Comunicaciones S.L.

contra la Resolución de 26-3-2018 de la Directora de Gabinete y Medios de Comunicación Social que desestimó la solicitud de convocatoria de concurso público para el otorgamiento de las licencias de comunicación audiovisual de radiodifusión sonora digital terrestre; quedando registrado dicho recurso con el número 686/2018.



SEGUNDO.- En el escrito de demanda se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en el mismo expresados y que damos por reproducidos.



TERCERO.- En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en el mismo expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la parte actora.



CUARTO.- Por Decreto de 05 de marzo de 2019 se fijó como indeterminada la cuantía del presente recurso.



QUINTO.- El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.



SEXTO.- En los escritos de conclusiones las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SÉPTIMO.- Por resolución de fecha 06 de septiembre de 2019 se señaló el pasado día 12 de septiembre de 2019 para la votación y fallo del presente recurso.

OCTAVO.- En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo se ha presentado contra la Orden de 5 de Julio de 2018 del Consejero de Cultura y Política Lingüística del Gobierno Vasco que desestimó el recurso de alzada interpuesto por Topanga de Comunicaciones S.L. contra la Resolución de 26-3-2018 de la Directora de Gabinete y Medios de Comunicación Social que desestimó la solicitud de convocatoria de concurso público para el otorgamiento de las licencias de comunicación audiovisual de radiodifusión sonora digital terrestre.

La antedicha Orden del Consejero de Cultura y Política Lingüística del Gobierno Vasco considera que transcurrido el plazo de doce meses señalado por el artículo 27.4 de la Ley 7/ 2010 de 31 de marzo, general de la comunicación audiovisual sin que la Administración hubiese acordado la destinación de la reserva de dominio al servicio de comunicación de interés general ni convocado el concurso, y sin que tampoco los interesados hubiesen solicitado la convocatoria de aquel, había decaído la reserva de dominio público realizada mediante Orden de 15-10-2001 del Secretario de Estado de Telecomunicaciones que aprobó la planificación de bloques de frecuencias destinados a la radio digital de ámbito local y, por lo tanto, la tal reserva ha quedado excluida de la planificación radioeléctrica.

Así, la misma Orden concluye que '¿.la Comunidad del País Vasco carece a día de hoy de una reserva de dominio público radioeléctrico. Por ello, y dado que el espectro radioeléctrico es un bien de dominio público cuya titularidad y administración corresponden al Estado ( artículo 60.1 de la Ley 9/ 2014 de 9 de mayo, general de telecomunicaciones) esta Administración no se encuentra habilitada para hacer uso del mismo y, por ende, para convocar un concurso público por el que se otorguen licencias de comunicación de radiodifusión sonora digital terrestre. '.

Asimismo, la precitada Orden del Gobierno Vasco considera que no concurren los supuestos previstos por los apartados 2 y 5 del artículo 27 de la LGCA porque no hay en el País Vasco licencias de radiodifusión digital liberadas o vencidas.



SEGUNDO.- El recurso contencioso-administrativo se ha fundado en los motivos siguientes: 1.- La planificación radiofónica y asignación de canales aprobada en 2001 se mantienen vigentes. La exclusión solo es de aplicación a la planificación posterior a la entrada en vigor de la LGCA. Vulneración del artículo 27.4 de la LGCA en perjuicio de lo establecido por los artículos 4 y 22 de esa Ley y de los derechos fundamentales reconocidos por el artículo 20.1 a) y d) de la Constitución española.

2.- La Administración demandada tiene el deber de convocar el concurso para la adjudicación de las licencias vacantes. Infracción de los mismos preceptos señalados en el anterior y, además, de los artículos 23 y 38 de la CE y del artículo 8.2 del Decreto 231/ 2011.

3.- En situaciones iguales a la de la CAPV (licencias disponibles) otras Administraciones autonómicas han convocado concursos públicos para la concesión de licencias audiovisuales.

4.- La falta de convocatoria del concurso instado por la recurrente contraviene los objetivos del Plan técnico de digitalización integral del servicio de radiodifusión sonora terrestre aprobado por el Acuerdo del Consejo de Ministros de 10-6- 2011. Retraso en la promoción e impulso de la radio digital.

5.- Las Ordenes ETU/ 1033/ 2017 y ETU/ 416/ 2018 de 20 de Abril corroboran la atribución expresa de espectro radioeléctrico para la radiodifusión sonora digital.

6.- Actuación- la recurrida- contraria a los principios de buena fe y confianza legítima ( Art. 3.1 e de la Ley 40/ 2015. Precedente: convocatoria de licencias de radiodifusión sonora 'FM' (Acuerdo del Gobierno Vasco de 28-2-2012) , transcurridos más de cinco años desde la aprobación de la planificación (Real Decreto 964/ 2006 de 1 de septiembre).

7.- Razones técnicas, además de las legales, en favor de la utilización eficiente del espectro radioeléctrico mediante la radio digital.



TERCERO.- La demandada se opuso a la estimación del recurso contencioso-administrativo: 1.- El Plan técnico nacional de radiodifusión sonora digital terrestre y las frecuencias reservadas a la radio digital de ámbito local de la CAPV por virtud de la Orden de 15-10-2001 estaban vigentes a la entrada en vigor (en Mayo de 2010) de la LGCA, sin haberse establecido en esa Ley un régimen gradual de aplicación ni un régimen especial transitorio, salvo la disposición adicional 15ª agotada tras el Acuerdo de 10-6-2011 del Consejo de Ministros; por lo tanto la aplicación, sin excepciones, del artículo 27.4 de la LGCA a la planificación de dominio público radioeléctrico anterior a su entrada en vigor con la consecuencia de haber decaído la reserva de dominio público radioeléctrico acordada por el Estado en ejercicio de sus competencias para usos cuya autorización corresponde a la CAPV mediante licencia.

2.- Los concursos convocados por otras Comunidades Autónomas, salvo la de Extremadura, tienen por objeto el servicio de televisión digital terrestre (TDT).

3.- El informe presentado por la recurrente, en lugar del adjunto al escrito de demanda, no acreditan la necesidad social o interés general de la promoción o impulso de la radiodifusión sonora digital en España, en atención a la demanda de ese servicio de comunicación en nuestro territorio.



CUARTO.- No hay en la Ley 7/ 2010 de 31 de marzo, general de la comunicación audiovisual una disposición de régimen transitorio sobre la planificación de la radiodifusión sonora digital terrestre de suerte que la aprobada con anterioridad a su entrada en vigor el 1-05-2010, se rija por disposición distinta a la del artículo 27.4 de esa Ley.

Tampoco tendría sentido, ni desde un punto de vista tecnológico ni estrictamente normativo, que la planificación de la reserva de dominio público radioeléctrico aprobada con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 7/2010, en lo que hace al caso, por virtud de la Orden de 15-10-2011 se mantuviera vigente aun con posterioridad al 1-05-2010 y, en cambio, la aprobada a partir de esa fecha estuviera sujeta al plazo 'de caducidad o decaimiento' establecido por el artículo 27.4 de dicha Ley.

Por supuesto que las Administraciones Públicas no pueden disponer de los procedimientos, formas o plazos en que han de cumplir sus obligaciones legales, pero la Ley 7/2010 no impone a la Administración competente la afectación de la reserva de dominio público radioeléctrico al servicio público de difusión de radio y la convocatoria del concurso para la adjudicación de las licencias correspondientes a dicha reserva, sino a instancia de cualquier interesado dentro del plazo de seis meses previsto por el artículo 27.4 de la precitada ley.

En cambio, el párrafo 2º de ese precepto es categórico sobre las consecuencias de la falta de afectación de la reserva de dominio público radioeléctrico al servicio público de difusión de radio o de convocatoria del concurso, si acaso a instancia de los interesados: ' Transcurridos doce meses desde que se haya planificado una reserva de dominio público radioeléctrico sin que la Administración competente haya solicitado su afectación al servicio público de difusión de radio y televisión o convocado el correspondiente concurso, y sin que ningún interesado haya instado dicha convocatoria, dicha reserva decaerá y se excluirá automáticamente de la planificación radioeléctrica'.

Así, lo que ha hecho el legislador es configurar una potestad discrecional de la Administración de la Comunidad Autónoma respecto a la afectación de la reserva y convocatoria del concurso público para la adjudicación de las licencias de la radio difusión digital terrestre, con la consecuencia de tener por decaída dicha reserva en el caso de no ejercerse aquellas facultades motu proprio o a instancia de los interesados, dentro de los plazos previstos.

La planificación nacional de la radiodifusión sonora digital terrestre y, por lo tanto, la fijación de los bloques de frecuencias destinados a la radio digital de ámbito local están supeditadas a factores tan cambiantes, como los medios tecnológicos, su implantación y desarrollo y otros de carácter social cuya evaluación actualizada corresponde a la Administración competente (la del Estado) en materia de telecomunicaciones y es por esas razones que el legislador estatal ha dispuesto unos plazos para la afectación de la reserva de domino público radioeléctrico al servicio de radiodifusión digital terrestre y la convocatoria del correspondiente concurso.

Asimismo, la Administración autonómica competente para la afectación de la tal reserva y convocatoria de concurso puede apreciar discrecionalmente la conveniencia para el interés general del ejercicio de dichas facultades, conforme a las previsiones del artículo 27.4 de la Ley 7/2010) .



QUINTO.- No puede invocarse el precedente 'contra legem', además de que el Plan técnico nacional de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencias ha estado sujeto a una regulación (Real Decreto 964/ 2006 de 1 de septiembre) diferente a la del Plan técnico nacional de la radiodifusión sonora digital terrestre (Real Decreto 1287/1999 de 23 de Julio).

Tampoco puede entenderse vinculada la Administración demandada por las convocatorias de concurso de otras Comunidades Autónomas (la de Extremadura en lo que respecta a la radio difusión digital terrestre) sino por sus propios actos (u omisiones) ya que el principio de igualdad (ídem, el de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos) ha de respetarse dentro de cada ámbito de actuación o ejercicio de competencias.



SEXTO.- No se impondrán las costas del procedimiento a la recurrente dada la novedad de la cuestión controvertida y, por lo tanto, la existencia de pronunciamiento sobre ella ya no solo del Tribunal Supremo, sino de otros Tribunales Superiores de Justicia ( artículo 139.1 de la LJCA en relación al artículo 394.1 de la LEC).

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo presentado por la procuradora D.ª María Leceta Bilbao, en representación de TOPANGA DE COMUNICACIONES S. L., contra la Orden de 5 de Julio de 2018 del Consejero de Cultura y Política Lingüística del Gobierno Vasco que desestimó el recurso de alzada interpuesto por Topanga de Comunicaciones S.L. contra la Resolución de 26-3-2018 de la Directora de Gabinete y Medios de Comunicación Social que desestimó la solicitud de convocatoria de concurso público para el otorgamiento de las licencias de comunicación audiovisual de radiodifusión sonora digital terrestre; sin imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 93 0686 18, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 19 de septiembre de 2019.