Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 249/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 292/2016 de 04 de Abril de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Rollo de apelación nº 292/2016
Parte apelante: Leon
Parte apelada: AJUNTAMENT DE BARCELONA
S E N T E N C I A Nº 249/2017
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. EDUARDO BARRACHINA JUAN
MAGISTRADOS
Dª MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ
D. JOAQUIN BORRELL MESTRE
En la ciudad de Barcelona, a cuatro de abril de dos mil diecisiete
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE
JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba
reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente recurso
de apelación, interpuesto por D. Leon , representado por el Procurador de los Tribunales D. ALBERT ROSELL
MORATONA, y asistido por el Letrado D. Ángel Escolano Rubio contra la sentencia nº163/16, de fecha 16/6/16,
recaída en el Procedimiento Abreviado, nº 301/15 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 8 de
Barcelona , al que se opone AJUNTAMENT DE BARCELONA, representado por el Procurador D. JESÚS
SANZ LÓPEZ , y defendido por el Letrado D. Joan Manel Fernández Barrios.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 16/06/2016 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 8 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado seguido con el número 301/2015, dictó sentencia desestimatoria del recurso interpuesto contra el Ayuntamiento de Barcelona, en relación con la siguiente actuación administrativa': Resolución de 5 de junio de 2015 del Primer Teniente de Alcalde de Barcelona por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por el actor contra Decreto de 28 de octubre de 2014, por el que se sanciona al actor con una sanción de tres meses por la comisión de una falta grave, dictada en el expediente sancionar número NUM000 '. Sin expresa imposición de costas.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.



TERCERO.- Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 3 de abril de 2017.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del recurso de apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 8 de Barcelona, de fecha 16 de junio de 2016 , que desestimó el recurso interpuesto contra la resolución sancionadora de 28 de mayo de 2015, del Ayuntamiento de Barcelona, que impuso la sanción de tres meses de suspensión de funciones del artículo 119.4 del Decreto Legislativo 1/1997 , por la comisión de la falta grave de comunicar datos personales y tributarios de un contribuyente en un procedimiento judicial.

En la sentencia se exponen detalladamente los antecedentes fácticos y se resuelven todas las cuestiones que surgieron en la controversia. Se razona la inexistencia de vulneración de los derechos lingüísticos del recurrente, al tramitarse el expediente disciplinario en lengua catalana y no en castellano, que no le ha producido indefensión alguna. Se razona la legalidad de la prueba practicada, sin que tampoco se haya causado perjuicio al recurrente o afectado a sus derechos, ni vulnerado el principio de contradicción.

Se destaca la concurrencia del principio de culpabilidad y el respeto al principio de tipicidad. No se ha vulnerado el principio de tutela judicial efectiva. Se expresa la convicción de que el recurrente cometió deliberadamente la falta disciplinaria imputada, suministrar documentación con datos personales y tributarios de un contribuyente, obtenidos en el ejercicio de funciones profesionales, y vulnerando los principios de discreción y confidencialidad. No se ha vulnerado la garantía de indemnidad, pues la potestad sancionadora no se ha ejercitado por represalia o escarmiento contra el recurrente.

En el recurso de apelación, brevemente expuesto, se destaca que la acción administrativa es una represalia por el activismo social del recurrente, pues se limitó a aportar con el debido sigilo y sin dar publicidad alguna, datos correspondientes a un obligado tributario singular. Se denuncia la vulneración de derechos lingüísticos pues el recurrente ha interesado tácitamente la utilización del castellano y no del catalán, en la tramitación del expediente disciplinario, lo que le ha producido una situación de indefensión, debiendo anularse todas las actuaciones. Se ha vulnerado la garantía de indemnidad y concurre desviación de poder, por tratarse de un destacado activista social . Se ha producido una represalia por el ejercicio de acciones judiciales, por lo que se insiste en que se ha producido desviación de poder. Por último, se alega que la aportación de los documentos era legítima, pues los datos eran públicos.

En el escrito de oposición al recurso de apelación, por parte del Ayuntamiento de Barcelona, niega que se hayan vulnerado sus derechos lingüísticos al tratarse de un funcionario con destino en el Ayuntamiento de Barcelona y haber utilizado él mismo la lengua catalana en correos electrónicos de los folios 77, 127, 128, 139 y 140 del expediente disciplinario. No se ha vulnerado el derecho de defensa por ausencia de su Abogado en las pruebas testificales, pues no se ha practicado prueba testifical en la tramitación del expediente. No se ha vulnerado el derecho de indemnidad de los funcionarios, ni ningún otro principio constitucional.



SEGUNDO.- Este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos que se contienen en el recurso de apelación, el escrito de oposición al mismo, la prueba practicada, especialmente la documental consistente en el expediente administrativo, en relación con los argumentos jurídicos de la sentencia impugnada, para llegar a la conclusión de que, en modo alguno puede prosperar la acción jurisdiccional ejercitada, debiendo confirmarse plenamente la sentencia dictada en primera instancia, en virtud del acierto en la interpretación de las normas jurídicas y su aplicación a los hechos que constituyeron el presupuesto fáctico apreciado por el Juzgador de primera instancia, cuyos acertados razonamientos jurídicos damos por reproducidos, por cuanto su sentencia refleja muy bien los criterios jurisprudenciales en materia sancionadora, interpreta y valora jurídicamente los hechos calificados como falta disciplinaria y aplica correctamente los principios del Derecho Administrativo sancionador, si bien, añadiremos lo siguiente.

El recurso de apelación, según una constante jurisprudencia del Tribunal Supremo, que es seguida también por esta Sala y que ha recordado en numerosas ocasiones, solamente puede tener contenido y finalidad, cuando se impugna la resolución judicial objeto de impugnación, pues no constituye una segunda instancia donde se deban repetir los mismos argumentos y pruebas, que fueron objeto de resolución ya en primera instancia. Solamente deben considerarse, pues, las impugnaciones que se dirijan a acreditar el error en que se ha podido incurrir en la sentencia que se impugna, la falta de valoración debida de la prueba practica o defecto en la aplicación de la norma jurídica que resulte aplicable.

En el presente caso, la convicción culpabilística que recae en la conducta del recurrente, al cometer deliberada y conscientemente la falta disciplinaria, anteriormente mencionada, se deduce con claridad del relato fáctico, e incluso de las afirmaciones que el propio recurrente expresa en su escrito de recurso, donde se reconoce claramente la comisión de la falta disciplinaria imputada y sancionada.

Entrando a resolver el fondo de la cuestión controvertida, debemos comenzar por recordar el contenido de la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2001 , dice que el Tribunal Constitucional, en su Sentencia de 2 de junio de 1981 , vino a señalar que, los principios esenciales reflejados en el artículo 24 de la Constitución , en materia de procedimiento, han de ser aplicables a la actividad sancionadora de la Administración, en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto y la seguridad jurídica que garantiza el artículo 9 de la Constitución , porque la garantía del orden constitucional exige que el acuerdo se adopte a través de un procedimiento en el que el presunto inculpado tenga oportunidad de aportar y proponer pruebas y alegar lo que a su derecho convenga.

Respecto de la vulneración de derechos lingüísticos queda acreditado que el recurrente no realizó requerimiento expreso, ni siquiera alegación por escrito o expresa, para que se usase el castellano en las actuaciones disciplinarias. Asimismo, tampoco consta que manifestase que desconocía la lengua catalana.

Al contrario de sus actuaciones en el expediente disciplinario demuestra que conocía bien el catalán. En el recurso de apelación sólo se contiene la alegación de que solicitó el uso del castellano, de forma tácita , sin que se entienda bien el significado de esta expresión, ni cómo se manifestó en el ámbito procesal del expediente disciplinario. Cuando el administrado solicita o presenta cualquier requerimiento, no queda más remedio que hacerlo por escrito, es decir, de forma expresa y no de forma presunta ni tampoco tácita, pues es la única forma de que quede constancia de su voluntad de usar la lengua castellana. Ni siquiera se deduce una leve insinuación en este sentido, desde el momento en que él mismo escribe en lengua catalana, como se ha indicado anteriormente.

En cuanto a la vulneración del derecho de defensa por ignorar el derecho de contradicción, queda acreditado que no solicitó la practica de prueba testifical alguna. Se realizó una lista completa de pruebas practicadas, de oficio y a instancia de parte incluso del propio recurrente, sin que aparezca la aludida prueba testifical. Por lo tanto no se produjo situación de indefensión procesal. Es bien sabido que no es suficiente con llevar a cabo una serie de alegaciones, si éstas no van acompañadas del razonamiento jurídico correspondiente, o bien son desvirtuadas claramente en el escrito de oposición al recurso de apelación, a la vista de las pruebas practicadas en el expediente disciplinario, donde no consta la realización de pruebas testificales, como así se declara en la sentencia impugnada.

En cuanto a la calificación del ejercicio de potestad sancionadora de represalia, ello lo deduce el recurrente de los siguientes hechos: indicios que se encuentran en el expediente administrativo (centrado en los recursos planteados por los sindicatos), junto a la parquedad del pliego de cargos y la evidente levedad de los hechos sancionados puede deducirse que toda la actividad administrativa desplegada no lo es para corregir la actuación de los funcionarios sino para servir de correctivo al impugnante por sus legítimas reclamaciones.

Poco más se puede añadir ante la inconsistencia de este razonamiento deductivo, que, en algunos aspectos es verdaderamente incomprensible, ante la explicación que el propio recurrente ofrece de unos hechos en los que fundamenta la existencia de una desviación de poder, al denunciar que el ejercicio de la potestad sancionadora lo ha sido únicamente por represalia o escarmiento.

Es jurisprudencia reiterada y constante, surgida al amparo de la vieja Ley de Procedimiento Administrativo pero que, en lo que aquí interesa, conserva toda su vigencia, que la desviación de poder requiere una prueba, al menos indiciaria o semiplena, acerca de la utilización por parte de la Administración de fines distintos a los previstos por el ordenamiento jurídico en cada caso, sin que baste al propósito de acreditar su concurrencia con las meras sospechas o indicios infundados. Además, la imputación que se efectúa acerca de los hechos que el recurrente describe como fundamento de la existencia de desviación de poder, se trata de una alegación que no viene acompañada de ninguna mención o alegación relativa al supuesto carácter aflictivo o perjudicial que implicaría para los derechos e intereses del Ayuntamiento, ni tampoco para el propio interesado, que ello pueda ser motivo de una desviación de poder.

La desviación de poder supone, conforme al artículo 70.2 de la Ley Jurisdiccional , el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico. Es necesario que el juzgador adquiera la convicción psicológica de la inadecuada utilización por la Administración de potestades administrativas, lo que no ha ocurrido en el presente caso, en atención a la forma de exposición de los hechos en los que el recurrente considera que concurre este vicio de legalidad.

El conjunto de derechos establecido en el artículo 24 de la Constitución , dirigidos a garantizar una tutela judicial efectiva de los intereses legítimos y derechos de las personas, no se agota con el mero respeto de las garantías allí enumeradas establecidas de forma evidente a favor del sancionado. El artículo 24 de la Constitución incorpora, también, el interés público en un proceso justo, cuya relevancia constitucional no es posible desconocer, garantizado en el artículo 6 del Convenio Europeo de Derecho Humanos , instrumento hermenéutico insoslayable para la interpretación de los derechos fundamentales de nuestra Constitución ( artículo 10.2 de la Constitución ), donde quedan intactas las garantías que asisten a todos sus partícipes y, especialmente, de quien se ve sometido al ejercicio del ius puniendi del Estado ( SSTC 116/1997, de 23 de junio , FJ 5, reiterado en la STC 138/1999, de 22 de julio , FJ 5).

El principio de culpabilidad ha quedado debidamente acreditado en función de la prueba practicada, tanto en vía administrativa como en la jurisdiccional en primera instancia. La convicción de culpabilidad por dolo, formada en la apreciación de la prueba en el proceso seguido en primera instancia se encuentra fundamentada en Derecho, sin que ante ello quepa el menor reproche, a la vista de los límites de enjuiciamiento que son propios de esta segunda instancia, donde solamente se puede revisar la sentencia impugnada y no los hechos como si fuese una tercera instancia.

Basta un análisis del expediente disciplinario, en relación con el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, para llegar claramente a la conclusión, sin ningún género de dudas, que la falta disciplinaria se cometió de forma consciente y voluntaria, como así reconoce el propio recurrente en su propio recurso de apelación, si bien lo hizo con el debido sigilo y sin dar publicidad alguna, como si ello pudiese justificar cualquier sustracción de documentos o datos por la libre voluntad del interesado.

No existe vulneración del principio de inocencia, desde el momento en que el juzgador de primera instancia ha formado su convicción, en el resultado de la prueba practicada, como se ha indicado anteriormente, sin que se haya acreditado interés personal o de otra índole en su contra.

Por otra parte, el principio de proporcionalidad constituye un principio general del Derecho público que sostiene la exigencia de que cualquier actuación de los poderes públicos licitadora o restrictiva de derechos responda a los criterios de necesidad y adecuación al fin perseguido. Es una acepción más estricta, representa la existencia de una 'debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada' (art. 131.3 LRJPAC), que puede contemplarse en su vertiente normativa o en su vertiente aplicativa por la Administración o los Tribunales; siendo, un mecanismo de control tanto de la actuación del legislador -vertiente normativa- aun cuando el propio TC, S 65/86 , reconoce la dificultad salvo que la norma contenga márgenes de discrecionalidad tan amplios que dieran lugar a la aplicación de sanciones muy diversas, incompatibles con la seguridad jurídica; en cambio, en su vertiente aplicativa, el principio de proporcionalidad ha servido en la jurisprudencia como un importante mecanismo de control por parte de Tribunales del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración cuando la norma establece para una infracción varias sanciones posibles o señala un margen cuantitativo para la fijación de la sanción pecuniaria.

El artículo 131 de la Ley 30/92 , regula tal principio como uno de los informadores de la potestad sancionadora de la Administración, tanto en su vertiente normativa como aplicativa, estableciendo en ésta última que se tendrá en cuenta la existencia de intencionalidad o reiteración, la naturaleza de los perjuicios causados y la reincidencia.

Respecto de la discrecionalidad de la Administración en la graduación de la sanción, procede tener en cuenta, que si bien la Administración puede usar de una cierta discrecionalidad en la graduación de la sanción para acomodarla al conjunto de circunstancias concurrentes en la infracción, no es menos cierto que el principio de proporcionalidad de la sanción se halla sometido al control jurisdiccional, que en el presente caso, no aparece vulnerada por el ejercicio de la potestad sancionadora administrativa.

Por lo tanto, no se ha producido en esta segunda instancia la desvirtuación de los razonamientos jurídicos que se contienen en la sentencia impugnada. No basta con las alegaciones para conseguir el anterior fin, cuando es necesario acreditar el error en que ha incurrido el juzgador de primera instancia. Las faltas imputadas han quedado debidamente acreditadas, fruto de la conciencia plena de su realización por el recurrente, lo que justifica la existencia de dolo consciente y deliberado, sabiendo que se cometía una infracción disciplinaria, e incluso exceso o abuso en el ejercicio de sus funciones, como ocurre en el uso del teléfono o internet.

Tampoco se incurre en el vicio de falta de motivación en la resolución administrativa sancionador ni en la sentencia, cuando es suficiente una mera lectura de la sentencia para comprender el alcance y contenido de la misma. Dar por reproducida la imputación que constituye las conducta tipificada como infraccione disciplinaria, cuando el juzgador, después del análisis de la prueba que consta en autos, declara que se ha acreditado su comisión y la participación culpable del recurrente en la misma.

Por todo lo cual, es procedente la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia impugnada, con imposición de las costas causadas a la parte recurrente en límite máximo de quinientos euros, por aplicación imperativa del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa .

Fallo

1º.- Desestimar el recurso de apelación.

2º.- Imponer las costas a la parte recurrente en el importe máximo de quinientos euros.

Al amparo de lo establecido en los arts. 86 y demás concordantes de la LJCA , en su redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio y conforme establecen los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 (BOE de 6 de julio de 2016) y 22 de julio de 2016 (del que se ha dado la oportuna publicidad a través de la sede electrónica del Consejo General del Poder Judicial y de la Oficina de Prensa del Tribunal Supremo), se informa a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional por las partes legitimadas el cual deberá interponerse en el plazo máximo de TREINTA DÍAS a contar desde la notificación de la presente resolución o, en su caso, del auto de aclaración o integración de la misma, dictado al amparo del art. 267 de la LO 6/1985 , sin perjuicio de lo establecido en el art. 135 de la LEC .

De este recurso conocerá, si procede, el Tribunal Supremo cuando el recurso se fundare en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora ( art. 86.3 del LJCA ) o la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Adminstrativo de este Tribunal Superior, cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma ( art.

86.3 de la LJCA ).

En todo caso, el escrito de preparación, que se presentará ante la Sala de instancia, deberá ajustarse a los requisitos formales y sustantivos establecidos en los artículos 87 bis ; 88 y 89 (en especial apartado 2º de este último artículo) de la LJCA .

Si el conocimiento del recurso de casación fuera competencia del Tribunal Supremo el escrito de preparación deberá, además, ajustarse a lo establecido en los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 y de 22 de julio de 2016, dictados al amparo del art. 87 bis de la LJCA , en aquello que sea aplicable.

A tales efectos, se informa a las partes de que no es posible la presentación del escrito por medios telemáticos ante este Tribunal.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 25 de abril de 2.017, fecha en que ha sido firmada la sentencia por los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.