Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 250/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 753/2016 de 05 de Abril de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010330

NIG:28.079.00.3-2014/0005415

RECURSO DE APELACIÓN 753/2016

SENTENCIA NÚMERO 250

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

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En la Villa de Madrid, a cinco de abril de dos mil diecisiete.

Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos de recurso de apelación número 753/2016, interpuesto por D. Ramón , representado por el Procurador D. Héctor Luis Olivan Guillaume, contra la Sentencia dictada el 18 de marzo de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 14 de los de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 107/2014. Ha sido parte apelada el AYUNTAMIENTO DE COSLADA, representado por el Letrado D. Francisco José Montiel Lara.

Antecedentes

PRIMERO.-Notificada la Sentencia que ha quedado descrita en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del recurrente, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por diligencia de ordenación en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.

SEGUNDO.-Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 30 de marzo de 2017, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.-Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Daniel Sanz Heredero.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia dictada el 18 de marzo de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 14 de los de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 107/2014, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el aquí apelante contra (i) la Resolución de la Concejal de Urbanismo del Ayuntamiento de Coslada, de fecha 13 de diciembre de 2013, por la que se tiene por desistido al interesado del recurso de reposición interpuesto contra el Decreto de 31 de julio de 2013, por el que se iniciaba el expediente de restauración de la legalidad urbanística por la realización de obras sin licencia en la CALLE000 nº. NUM000 portal NUM000 Bloque NUM000 NUM000 , ordenando la suspensión de las mismas y concediendo el plazo de dos meses para su legalización; y (ii) Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Coslada, de fecha 5 de junio de 2014, por el que se desestima el recurso de reposición presentado contra el Acuerdo de 6 de marzo de 2014, por el que se resuelve el expediente de restauración de la legalidad urbanística, ordenando la demolición de las obras ilegalmente ejecutadas que han resultado consistir en la transformación de la terraza en una dependencia habitable permanente.

La precitada Sentencia, tras exponer el objeto del recurso contencioso-administrativo y los motivos de impugnación aducidos por el recurrente (FJ primero), llega a la conclusión de la conformidad a Derecho de la resolución administrativa impugnada al constatar que: (i) El interesado ha podido defenderse a lo largo del procedimiento administrativo y efectuar alegaciones en las distintas fases del procedimiento administrativo (FJ segundo); (ii) La entrada en la vivienda se produjo en todo momento sin oposición por parte de la persona que se encontraba en la misma, por lo que el acta de inspección levantada debe considerarse válida sin que exista vicio alguno (FJ segundo); (iii) No existe el vicio de incompetencia aducido por el recurrente al resultar acreditado la existencia de delegación de competencias en la Concejala de Urbanismo mediante Decreto de 17 de enero de 2013 (FJ cuarto); y (iv) Existencia de suficiente motivación en los informes técnicos (FJ cuarto).

El recurrente-apelante discrepa de los criterios en que se sustenta la expresada Sentencia, por lo que solicita su revocación con la consiguiente estimación del recurso contencioso-administrativo origen de las presentes actuaciones. Para ello alega los motivos de impugnación que, de forma sintética, se exponen a continuación: (i) Infracción de los artículos 287.1 de la LEC y 11.1 de la LOPJ en relación con el artículo 18.1 de la Constitución . Al respecto argumenta que la entrada de la Policía en la vivienda del recurrente supuso un ataque a sus derechos a la intimidad e inviolabilidad del domicilio consagrados en el artículo 18.1 y 2 de la Constitución , con la consecuencia de la nulidad de la prueba de la supuesta realización de las obras, y ello debido a que la Policía no advirtió a la propietaria de la vivienda de las consecuencias negativas que podría tener para sus derechos el levantamiento del acta por la supuesta infracción urbanística, estando su consentimiento viciado, invocando a tal efecto la Sentencia de esta Sala y Sección de 9 de diciembre de 2015, recaída en el recurso de apelación núm. 18/2015 . Dicha advertencia, añade, no consta en el Acta levantada, siendo de destacar que la única prueba que da lugar a la incoación del procedimiento es el acta de la Policía; (ii) Error en la apreciación de la prueba. Aduce que las obras que dicen las resoluciones que se han ejecutado no son tales, incurriendo la Sentencia apelada en un error de valoración patente y manifiesto de la prueba practicada. El recurrente se limitaba a realizar el solado de la terraza y a tal efecto aduce que las resoluciones impugnadas adolecen de la necesaria motivación; (iii) Infracción del artículo 62.1.b) de la Ley 30/1992 , al no haber quedado acreditada que la Concejal de Urbanismo tuviera delegadas las competencias para incoar el expediente de restauración administrativa; y (iv) Infracción de los artículos 32.2 y 90 y siguientes de la Ley 30/1992 , en relación con la resolución que tuvo por desistido al interesado del recurso de reposición, lo que le ha provocado indefensión.

Por su parte, el Ayuntamiento de Coslada se muestra conforme con los razonamientos y fallo de la Sentencia apelada por lo que solicita su confirmación, con la consiguiente desestimación del recurso de apelación. A tal efecto argumenta que: (i) De la lectura del Acta de inspección se deduce que la propietaria no solo no opuso resistencia a la inspección, sino que colaboró de buena fe en la misma. Además, refiere que la obra era apreciable desde la calle y esa fue la razón de la visita de la policía local; (ii) Basta un vistazo de las fotos obrantes en el expediente para darse cuenta de no ser cierta la alegación del recurrente de que las obras que se estaban ejecutando se limitaban al solado de la terraza; (iii) Que la Concejal de Urbanismo tenía delegadas las competencias como se acredita por la firma del Decreto por el Secretario General del Ayuntamiento, que da fe de su existencia. En todo caso, recurrido el Decreto fue confirmado por la Junta de Gobierno Local, en quien el Alcalde tiene delegadas las competencias. Cualquier vicio de competencia hubiera quedado subsanado; y (iv) Que se tuvo por desistido al interesado del recurso de reposición fue debido a que no acreditó su apoderamiento al letrado.

SEGUNDO.-No hay duda alguna, a juicio de la Sala, de la conformidad a Derecho de la Resolución de la Concejal de Urbanismo del Ayuntamiento de Coslada, de fecha 13 de diciembre de 2013, por la que se tiene por desistido al interesado del recurso de reposición interpuesto contra el Decreto de 31 de julio de 2013 como consecuencia de no haberse acreditado la representación que decía ostentar D. Amadeo (firmante del escrito interponiendo recurso de reposición) respecto de D. Ramón .

En efecto, advertida por la Administración municipal la falta de acreditación de la representación que decía ostentar el firmante del escrito del recurso de reposición, se acordó requerirle de subsanación, conforme determina el artículo 32.4 de la Ley 30/1992 (vigente a la fecha del dictado de la resolución impugnada), sin que en el plazo conferido hubiese acreditado aquella por cualquier medio válido en Derecho que deje constancia fidedigna.

Ahora bien, la conformidad a Derecho de la expresa resolución y, por ende, la desestimación del recurso contencioso-administrativo dirigido contra la citada Resolución de 13 de diciembre de 2013, no impide que con ocasión de la impugnación de la resolución que, en el seno de un expediente de restauración de la legalidad urbanística, acuerde la demolición de la obra, edificación o construcción que se estima ilegal (aquí, Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Coslada, de fecha 5 de junio de 2014, por el que se desestima el recurso de reposición presentado contra el Acuerdo de 6 de marzo de 2014), pueda aducir el recurrente cuantos motivos de impugnación, ya formales, ya materiales, sean afectantes al conjunto del expediente o procedimiento administrativo y a cuantos actos en su seno fueron dictados (incluido, en su caso, el requerimiento de legalización); cuestión que abordamos en el fundamento jurídico siguiente.

TERCERO.-Dado el tenor de los concretos motivos de impugnación aducidos por el recurrente-apelante, comenzaremos su estudio por el que refiere la inviolabilidad del domicilio que se imputa a la actuación inspectora, llevada a cabo el 8 de julio de 2013, de la que se levantó la oportuna acta, a la que se acompañaban tres fotos (folios 2 a 4 del expediente administrativo), y que motivó la incoación del expediente de restauración de la legalidad urbanística que nos ocupa, tal como se puso de manifiesto en el Decreto de 31 de julio de 2013.

Razona el recurrente que la propietaria de la vivienda no fue advertida de las consecuencias negativas que podría tener para sus derechos el levantamiento del Acta por la supuesta infracción urbanística, por lo que su consentimiento debe reputarse viciado; siendo dicha acta la única prueba tenida en cuenta para la incoación del procedimiento.

La Sentencia de instancia rechazó dicha alegación con el argumento de que la entrada en la vivienda se produjo en todo momento sin oposición por parte de la persona que se encontraba en la misma, por lo que el Acta de inspección levantada debe considerarse válida, sin que exista vicio alguno; razonamiento que comparte la representación procesal del Ayuntamiento de Coslada.

Como es bien sabido, el artículo 18.2 de la Constitución , tras señalar que el domicilio es inviolable, dispone que 'Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito'.

Pues bien, partiendo de la premisa de que el acceso a la vivienda del interesado por parte de los agentes policiales, que llevaron a cabo la inspección, no se efectuó con autorización judicial, la correcta resolución de la cuestión controvertida nos conduce a la problemática sobre los requisitos exigibles para que el consentimiento del interesado a la entrada sea válido.

En este sentido, podemos traer a colación la doctrina contenida en la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 1ª de 23 de abril de 2010, rec. 4572/2004 que, con referencia a la jurisprudencia de la Sala Segunda de dicho Alto Tribunal (sentencias de 1 de abril de 1996 , 4 de marzo de 1999 y 18 de febrero de 2005 ), señala que el consentimiento 'debe estar absolutamente desprovisto de toda mácula que enturbie el exacto conocimiento de lo que se hace y la libérrima voluntad de hacerlo, debiendo estar también exento de todo elemento susceptible de provocar o constituir error, violencia, intimidación o engaño, por lo que el interesado debe ser enterado de que puede negarse a autorizar la entrada y registro que se le requiere'.

Igualmente resulta conveniente traer a colación la Sentencia del Tribunal Constitucional 54/2015, de 16 de marzo de 2015 , que con cita de la STC 173/2011, de 7 de noviembre , FJ 2, expresa:

'que el consentimiento eficaz del sujeto particular permite la inmisión en su derecho a la intimidad, si bien no precisa ser expreso, admitiéndose también un consentimiento tácito; en supuestos referentes al derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE , hemos indicado asimismo que este consentimiento no necesita ser expreso ( STC 22/1984, de 17 de febrero ) y que, salvo casos excepcionales, la mera falta de oposición a la intromisión domiciliar no podrá entenderse como un consentimiento tácito ( STC 209/2007, de 24 de septiembre , FJ 5).

Ahora bien, en todos los casos, el consentimiento eficaz tiene como presupuesto el de la garantía formal de la información expresa y previa, que debe incluir los términos y alcance de la actuación para la que se recaba la autorización injerente'.

Pues bien, en el caso presente, resulta ser cierto que en fecha 8 de julio de 2013 determinados agentes municipales se personaron en la vivienda del recurrente a efecto de llevar a cabo una inspección urbanística. De dicha inspección se levantó la oportuna Acta, a la que se unieron tres fotos tomadas con ocasión de la inspección. Dicha Acta aparece firmada, además de por los agentes actuantes, por la propietaria o moradora de la vivienda, hecho del que la Sentencia dictada en la instancia infiere la prestación del necesario consentimiento para llevar a cabo la inspección en el correspondiente domicilio.

Ahora bien, el recurrente cuestiona la validez y eficacia del expresado consentimiento por cuanto que, dice, la propietaria de la vivienda no fue advertida de las consecuencias negativas que podría tener para sus derechos el levantamiento del acta por la supuesta infracción urbanística, por lo que su consentimiento debía reputarse viciado.

Ciertamente, si examinamos el contenido del Acta extendida con ocasión de la citada inspección domiciliaria bien pronto se advierte que en la misma: (i) no consta ni se hace referencia a la necesaria obtención del consentimiento del titular o habitante de la vivienda, (ii) como tampoco consta advertencia o información al interesado de que podía legítimamente negarse a autorizar la entrada en el domicilio (por el contrario, la única advertencia realizada es la referida a que la negativa u obstrucción de la labor inspectora 'será considerada como infracción grave'), y (iii) tampoco consta información alguna expresa y previa sobre los términos y alcance de la actuación para la que se recaba la autorización injerente.

En tales circunstancias, en aplicación de la doctrina legal y jurisprudencial anteriormente expuesta, así como la contenida en nuestra Sentencia de 9 de diciembre de 2015 (rec. 18/20015 ), expresamente invocada por el recurrente-apelante, necesariamente deberemos llegar a la conclusión de que el consentimiento prestado en el caso examinado por la titular o moradora de la vivienda debe reputarse viciado, pues no fue prestado con pleno conocimiento de todos los datos, hechos y circunstancias precisos a fin de considerar que la autorización para la entrada en el domicilio se hizo en debida forma, por lo que el Acta de inspección levantada y fotografías a la misma unidas (obtenidas desde el interior de la vivienda) no podrán tener efectos probatorios por imperativo del artículo 11.1 de la LOPJ , según el cual: 'No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales'.

Llegados a este punto, como quiera que el referido Acta de inspección constituye el único elemento en que se apoya la orden de demolición impugnada, obligado resulta concluir que la misma no resulta ser conforme a Derecho por cuanto que, de las pruebas lícitamente obtenidas, no ha resultado acreditada la realización por el recurrente de las obras que se dicen por él ilegalmente ejecutadas, consistentes en la transformación de la terraza en una dependencia habitable permanente (ampliación de la terraza de la planta de ático con modificación de la fachada del edificio de unos 12 m2).

El acogimiento del motivo de impugnación acabado de exponer hace innecesario el examen del resto de los aducidos por el recurrente-apelante.

CUARTO.-De las anteriores consideraciones se deduce la estimación parcial del recurso de apelación que nos ocupa, en el sentido que se dirá en la parte dispositiva de la presente, y ello sin perjuicio de que por parte del Ayuntamiento demandado pueda en el futuro llevar a cabo cuantas acciones crea conveniente en orden a preservar la legalidad urbanística; y todo ello sin que proceda hacer expresa imposición de las costas causadas en primera y segunda instancia ( artículo 139.1 y 2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ).

VISTOS.-Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación interpuesto por D. Ramón , representado por el Procurador D. Héctor Luis Olivan Guillaume, contra la Sentencia dictada el 18 de marzo de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 14 de los de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 107/2014, debemos:

Primero.- REVOCAR PARCIALMENTE la precitada Sentencia.

Segundo.- ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el citado apelante contra (i) la Resolución de la Concejal de Urbanismo del Ayuntamiento de Coslada, de fecha 13 de diciembre de 2013, por la que se tiene por desistido al interesado del recurso de reposición interpuesto contra el Decreto de 31 de julio de 2013, por el que se iniciaba el expediente de restauración de la legalidad urbanística por la realización de obras sin licencia en la CALLE000 nº. NUM000 portal NUM000 Bloque NUM000 NUM001 , ordenando la suspensión de las mismas y concediendo el plazo de dos meses para su legalización; y (ii) Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Coslada, de fecha 5 de junio de 2014, por el que se desestima el recurso de reposición presentado contra el Acuerdo de 6 de marzo de 2014, por el que se resuelve el expediente de restauración de la legalidad urbanística, ordenando la demolición de las obras ilegalmente ejecutadas que han resultado consistir en la transformación de la terraza en una dependencia habitable permanente; y como consecuencia de ello acordamos declarar la nulidad de los citados Acuerdos de 6 de marzo y 5 junio de 2014 impugnados (orden de demolición) por no ser conformes a Derecho.

Tercero.- No se hace expresa imposición de las costas causadas en la primera y segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , justificando el interés casacional objetivo que se pretenda.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

D. José Ramón Chulvi Montaner Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

Recurso de Apelación 753/2016

LA LETRADA DE LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID CERTIFICA:

Que la anterior fotocopia, compuesta de 9 folios, es fiel reflejo de la sentencia original firmada por los Magistrados que figuran en la misma, la cual ha sido publicada y entregada a esta Secretaría en el día de hoy y, una vez expedida la presente certificación para su unión al rollo y copias para su notificación, ha quedado archivado el original para su unión al libro de sentencias originales. Madrid a seis de Abril de dos mil diecisiete.